ATS 1070/2022, 1 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1070/2022 |
| Fecha | 01 Diciembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.070/2022
Fecha del auto: 01/12/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2124/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2124/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª Andrés Martínez Arrieta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1070/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 1 de diciembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 6 de abril de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 55/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Gramanet como Diligencias Previas nº 131/2018, en la que se condenaba a Jon, como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza, en tentativa, en establecimiento abierto al público y fuera de las horas de apertura, previsto y penado en los artículos 74, 237, 238.2º, 241.1 y 241.4 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 66.1.5ª del C.P., en relación con el artículo 22.8ª del C.P., a las penas de diez meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se le impuso el pago de las costas procesales. Se acordó el decomiso de las herramientas intervenidas al acusado, a las que se dará el destino legal.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jon, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 1 de febrero de 2022, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación con declaración de las costas de oficio.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales don Alberto Alfaro Matos, en nombre y representación de Jon, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 237 del C.P., en relación con una indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del C.P.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del motivo del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.
ÚNICO.- El único motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 237 del C.P., en relación con una indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del C.P.
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El recurrente comienza el motivo de recurso señalando los requisitos para la concurrencia de desistimiento conforme al artículo 16.2 del C.P. A continuación, señala que el Tribunal Superior de Justicia erró al resolver la cuestión planteada en la apelación, pues -según el recurrente- estamos en presencia de una tentativa inidónea o delito imposible no punible. Señala que existía una imposibilidad de entrar en los locales. Aduce que esta cuestión no ha sido tratada en la sentencia recurrida, que se limitó a valorar la existencia de una tentativa inacabada y no consideró la concurrencia de la tentativa inidónea o delito imposible. El recurrente argumenta que existía duda acerca de la idoneidad de los medios que empleó para abrir las cerraduras de los establecimientos. Consecuentemente, y en aplicación del principio in dubio pro reo, reclama que se le absuelva por el delito de robo y se le condene únicamente por los daños producidos que, considera, constituirían delito leve.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).
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Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Jon tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme el 4 de noviembre de 2011, dictada por Juzgado de lo Penal n° 22 de Barcelona en el procedimiento abreviado n° 496/2011 por dos delitos de robo con fuerza a la pena de un año de prisión por cada uno de ellos, cumplidas en fecha 10 de octubre de 2017; y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme en fecha 28 de febrero de 2018, dictada por la Sección n° 5 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento abreviado n° 143/2017 por delito de robo con fuerza en tentativa, a la pena de 5 meses y 29 días de prisión.
Sobre las 23:30 horas del 30 de abril de 2018, se dirigió a la óptica "Novolent" sita en Santa Coloma de Gramanet, cuyo horario comercial se desconoce pero que, en todo caso, se encontraba cerrada al público en ese momento y sin que nadie hubiera en el interior. Con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, violentó, en primer lugar, con una barra de hierro y, posteriormente, con un destornillador, la cerradura de la reja metálica de la entrada haciendo palanca y la cerradura de la puerta de vidrio de acceso que se encontraba a continuación, no logrando abrir esta última y sin lograr por tanto acceder al interior para apoderarse de cuantos efectos de valor hubiera.
Acto seguido, con el mismo ánimo, se dirigió a la tienda de ropa cercana "Verde Limón", con horario comercial igualmente desconocido pero que se encontraba cerrada en ese momento al público y sin nadie en su interior. Intentó violentar la cerradura de la puerta de vidrio de acceso. No llegó tampoco a alcanzar su propósito. Fue detenido instantes después por agentes policiales, quienes encontraron entre las pertenencias que portaba dos destornilladores y una navaja.
Como consecuencia de estos hechos, el acusado causó desperfectos en las puertas de acceso de la óptica "Novolent" y en la puerta de entrada de la tienda de ropa "Verde Limón", que no han sido tasados pericialmente. Sus respectivos propietarios no reclaman por estos desperfectos.
Del examen de las actuaciones, se revela que la concurrencia de la tentativa inidónea o del delito imposible no fue planteada en el previo recurso de apelación, en que el recurrente se limitó a argumentar la existencia de desistimiento en los hechos probados. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).
Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. La Audiencia Provincial, al tratar la calificación jurídica de los hechos, no se planteó que el delito fuera imposible o que hubiera una tentativa realizada con un medio absolutamente impropio para la consecución del fin pretendido. Descartó que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de daños, y señaló que el recurrente había empleado esfuerzo material y físico, con herramientas aptas, para violentar los respectivos cerramientos -colocados por los propietarios para proteger sus bienes- y hacerse con los objetos de valor que se hallaran en el interior de los establecimientos.
El alegato no puede prosperar. Como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1º LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia.
En STS 86/2020, de 3 de marzo, recordábamos que es cierto que el actual Código Penal no tiene un precepto equivalente al antiguo artículo 52 que castigaba como tentativa de delito los supuestos de imposibilidad de ejecución del delito o de producción del resultado y se planteó si, a partir del nuevo Código, resultaban impunes la tentativa inidónea y el delito imposible. Una parte de la doctrina estimó que estas figuras habían quedado despenalizadas mientras que otra parte consideró que al introducir en la definición de la tentativa el adverbio "objetivamente", deberían castigarse como tentativa los actos que desarrollen un plan o actuación del autor que "objetivamente" pudieran ser considerados como racionalmente aptos para ocasionar el resultado. En estos casos se justificaría la intervención penal "porque el autor decide vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto".
Después de algunas vacilaciones iniciales, la doctrina de esta Sala sólo excluye de la tentativa los actos realizados con medios absolutamente irreales y supersticiosos. Siguiendo a la STS 1100/2011, de 27 de octubre, "[...] la tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados -objetivamente deberán producir el resultado-. Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado [...]".
En este caso, valorada ex ante la conducta del recurrente, la acción realizada era objetivamente adecuada para producir la lesión del bien jurídico. Fue abstractamente peligrosa para el bien jurídico. El recurrente empleó una barra de hierro y un destornillador para violentar la verja y cerradura de un establecimiento, y trató de hacer lo mismo en otro. Portaba dos destornilladores y una navaja que, en abstracto, pueden emplearse para los fines que pretendía. Realizó los actos encaminados a quebrar las cerraduras de ambos establecimientos. Sus forma de proceder iba encaminada a la consecución de su objetivo de enriquecimiento ilícito y era objetivamente apta para lograr el propósito perseguido, lo que basta para sancionar el hecho en grado de tentativa.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Comunidad Valenciana 110/2023, 10 de Mayo de 2023
...ejecución de los hechos. TERCERO Subsidiariamente se alude a la concurrencia de una tentativa inidónea, en orden a la cual el ATS núm.1070/2022 de 1 de diciembre (con cita STS núm. 86/2020 de 3 de marzo y 1100/2011 de 27 de octubre) pone de manifiesto que tras la reforma del Código Penal de......