STS 899/2020, 13 de Octubre de 2020

Con fecha 10 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Doña Macarena era la viuda de Don Nemesio, fallecido en fecha de 24 de marzo de 1979 por insu?ciencia respiratoria aguda secundaria a ?brosis pulmonar terminal.

SEGUNDO.- Doña Macarena falleció en fecha de 15 de mayo de 2014 siendo herederos Don Jose Enrique, Doña Gloria y Doña Herminia.

TERCERO.- El Señor Nemesio desde el día 8 de agosto de 1955 hasta el 19 de agosto de 1977 estuvo prestando servicios en la empresa DIRECCION001., en el centro de trabajo de DIRECCION000, estando expuesto al contacto aereo con polvo de amianto.

CUARTO.- Por resolución de fecha de 16 de noviembre de 1978 se declaró al Señor Don Nemesio en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común por enfermedad pulmonar obstructiva crónica, insu?ciencia respiratoria severa.

QUINTO.- Doña Macarena solicitó pensión de viuedad que le fue reconocida por contingencias comunes con efectos desde el 1 de abril de 1979.

SEXTO.- Solicitó posteriormente que le fuera reconocida la prestación como derivada de enfermedad profesional, siendo desestimada por resolución de fecha de 16 de septiembre de 2011 en base al informe del CEI de 13 de septiembre de 2011. Formulada de nuevo petición con valor de reclamación previa el 11 de marzo de 2014 fue igualmente desestimada mediante resolución de?nitiva en fecha de 25 de marzo de 2014.

SÉPTIMO.- El Juzgado de lo Social número 16 de Barcelona en fecha de 28 de diciembre de 2015 dictó Sentencia 6/2016 dentro del procedimiento 426/2014, declarando que el fallecimiento de Don Nemesio fue debido a enfermedad profesional y el derecho de la viuda Doña Macarena a percibir la prestación de viuedad derivada de contigencia con una base reguladora de 16.753,13 euros anuales con las mejoras y revalorizaciones legales con efectos desde el 11 de diciembre de 2013, siendo tal parte dispositiva resultado del fundamento de derecho tercero de la referida resolución con el siguiente contenido: " Pues bien, en el presente caso es posible concluir que el fallecimiento del Señor Nemesio por insu?ciencia respiratoria aguda secundaria a ?brosis pulmonar terminal (asbestosis) deribaba de enfermedad profesional, incluida en el Real Decreto apartado C) Enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no compredidas en los artículos anteriores, punto 1c),"Asbestosis, asociada o no a la tubercolosis pulmonar o al cancer de pulmon. Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), habiendo quedado acreditado, por otro lado que desde el día 8 de agosto de 1955 hasta el 19 de agosto de 1977 estuvo prestando servicios en la empresa DIRECCION001., en contacto con amianto o asbesto e inhalando ? bras de ese producto, siendo bien claros los informes del Centro de Trabajo de Seguridad y Condiciones de Salud en el trabajo, debiendo ponerse igualmente de mani?esto que, según pericial médica practicada en el acto del juicio que la causa de enfermedad que padecía el trabajador fue la constante exposición al asbesto durante muchos años lo que se demuestra con las gasometrías practicadas el año anterior al fallecimiento en que estuvo ingresado en diversas ocasiones en el HOSPITAL000 por afectación pulmonar severa presentando hipoxemia y ?brosis pulmonar. En virtud de todo ello la demanda debe ser estimada en su integridad " Dicha Sentencia fue con?rmada por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en fecha de 7 de septiembre de 2016, adquiriendo la misma ? rmeza

OCTAVO.- En fecha de 12 de julio de 2011 se solicitó por parte de Macarena la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad social conforme al artículo 123 del TRLGSS. Iniciadas actuaciones administrativas se procedió al dictado de Resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social denegando la petición de responsabilidad empresarial dado que del informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social no concurren los tres requisitos que la doctrina jurisprudencia exige para la procedencia del recargo de prestaciones porque el trabajador no tiene reconocida incapacidad alguna, por lo que no se procedía a proponer recargo alguno de prestaciones ni tampoco sanción como adopción de medidas alguna.

NOVENO.- En fecha de 23 de febrero 2016 se solicitó por parte de los herederos de Macarena, Don Jose Enrique, Doña Gloria y Doña Herminia, dado el fallecimiento en fecha de 15 de mayo de 2014, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 164 del RDL 8/2015. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social procedió a emitir resolución sobre la base del informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en el que a?rma que el Señor Don Nemesio contrajo enfermedad profesional como consecuencia de los servicios prestados en la empresa COEMAC (URALITA), en base al acta NUM000 proponiendo un recargo del 50 por ciento por entender que la enfermedad profesional se contrajo como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos que ?guran en el acta número NUM000, declarando por ello la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Don Nemesio, declarando la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional de muerte y supervivencia a favor de los herederos, sean incrementadas en un 50 por ciento con cargo a URALITA S.A., declarando la procedencia de la aplicación del incremento con cargo a esa empresa respecto de las prestaciones que derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de noti?cación individualizada. Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa por la entidad mercantil URALITA S.A., que fue desestimada mediante resolución de fecha de 5 de abril de 2017.

DÉCIMO.- La entidad mercantil DIRECCION001., fue absorbida por ENERGIA E INDUSTRIAS ARAGONESAS EIA S.A., y esta a su vez por la actual demandante la entidad mercantil URALITA S.A. (hecho notorio). En concreto, DIRECCION001., se fundó en el año 1928 y se dedicaba a la fabricación de ?brocemento, en cuya composición se encuentra el amianto, prestando servicios el trabajador en la fábrica que dicha empresa tenía en Castelldefells.

Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo que se disponen en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona son del año 1974. Se constata que en dicho año las concentraciones de ? bras/ml de amianto superaban los valores TLV (valores límite) de la época (5 ?bras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 ?bras/ml), ambos en molienda de amianto. Las mediciones efectuadas de ?bras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de ?brocemento, dan como resultado concentraciones que superan los valores TLV de la época (5 ?bras/ml) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 ?bras/ml); no se superan en los otros puestos de carga de molino M1,M2 y M3 (3,35 ? bras/ml).En el año 1979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET; las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de la extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuario. En el año 1993, el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona constata la existencia de un puesto de trabajo, cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el límite de 1 ?bra/ml, límite ? jado en la Orden Ministerial de 31-10-1.984. Se constata también que la acumulación de polvo y ?bra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. Se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquél momento estaba en vías de desmantelamiento. La empresa comenzó a realizar reconocimientos médicos especí?cos de amianto en 1983, referido únicamente a los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En el año 1986 la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos especí?cos a todos los trabajadores que manipularan amianto; y a partir de aquella fecha y hasta el año 1990, se realizaron reconocimientos médicos especí?cos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores, y no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto. No hay constancia de que se practicaran reconocimientos médicos especí?cos al Sr. Jose Enrique . Hay trabajadores de DIRECCION001., que aun no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a ?bras o polvo de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados "trabajadores pasivos"; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial, las de tipo neoplásico. La empresa DIRECCION001. cesó en las actividades de fabricación en el año 1994. DIRECCION001., en fecha de 5 de enero de 1995, cambia su denominación a la de Energía e Industrias Aragonesas S.A. En fecha de 14 de febrero de 1995 Energía e Industrias Aragonesas S.A. trans?rió todos los activos y marcas de la división de construcción que aún detentaba de Rocalla a Materiales y Productos Rocalla S.A. En fecha de 19 de diciembre de 2003 Uralita S.A. absorbe en proceso de fusión por absorción a Energía e Industrias Aragonesas S.A. La compañía Uralita Productos y Servicios S.A. se constituyó el 21 de julio de 1993 para comercializar productos y materiales para la construcción elaborados por Uralita S.A. El día 24 de junio de 2004 Uralita Productos y Servicios S.A. absorbió en proceso de fusión por absorción a las sociedades Fibrocementos de Levante S.A., Fibrocementos NT S.A. y Materiales y Productos Rocalla S.A.; procediendo, a su vez, al cambio de denominación, pasando a denominarse Fibrocementos NT S.A. La compañía Fibrocementos NT S.A. está participada en un 99,99% por Uralita S.A., y en un 0,01% por Uralita Sistemas de Tuberías S.A.

DÉCIMOPRIMERO.- La empresa demandante comenzó su actividad de fabricación de material de ?brocemento con amianto en 1910 en su centro de Cerdanyola del Vallès. Finalizó esta actividad en 1977, año a partir del cual el centro de trabajo permanece como almacén de productos. En 2001 cerró toda su actividad. El primer informe sobre inhalación de ?bras de asbesto de que dispone la Secció de Higiene del Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona data de 1976, en el que se describen entre otros, los siguientes trabajos: a) De corte de tubos de ?brocemento en seco, dotados de extracción localizada insu?ciente dado que el polvo se escapa por la parte posterior del disco de corte. b) Vaciado de sacos de arpillera que contienen mezclas de amianto no compactado. Debe destacarse que el hecho de que los sacos fuesen de arpillera facilitaría la emisión de las ?bras de amianto durante la manipulación de los sacos. c) Vaciado de estos sacos y posterior sacudida de los mismos en la mezcladora. El asbesto se manipula de forma suelta, lo que contribuye al aumento del riesgo detectado. d) No utilizan protecciones personales de tipo respiratorio. e) De las condiciones de proceso de ventilación existentes durante las visitas técnicas, los funcionarios de la Administración Laboral pudieron concluir que: 1) Que existe riesgo de asbestosis y de sobrecarga pulmonar para los operarios de las mezcladoras holandesas del bloque 5. La concentración medid en este puesto de trabajo para las operaciones de vaciado manual de sacos de amianto no compactado es de 6,23 ? bras/cm3, cuando el TLV de aquel año era de 5 ?bras/cm3. Debe destacarse que los TLV eran los alores límite utilizados en la práctica habitual de la Higiene Industrial en España en aquellos años. El actual Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos de riesgo de exposición al amianto, ?ja ese valor límite en 0,1 ?bras/ml. 2) No existe riesgo de asbestosis ni de sobrecarga pulmonar para los operarios dedicados al vaciado manual de sacos de asbesto compactado y descarga automática de cemento del bloque 22. 3) No existe riesgo de asbestosis para los operarios dedicados al serrado en seco y recuperación de placas de ?brocemento del bloque 22. En otro informe de 1976 relativo al riesgo higiénico por inhalación de polvo de ?brocemento se concluye que existe riesgo de sobrecarga pulmonar por inhalación de polvo y que la concentración medida en el proceso de acabado de tubos de ?brocemento es de 22,3 mg/m3, que supera el límite ?jado en 10 mg/m3.

DÉCIMOSEGUNDO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y especí?camente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la e?cacia de las mismas. En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de mani?esto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa. En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 ?bras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita). El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación: "

C.1. Línea de Tubos. Molienda Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas.

- Limpieza del pavimento por barrido.

-Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por:

1. Las manipulaciones citadas en primer lugar

2. Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.

- Manipulación y empaquetado de sacos vacíos.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas

Extracción localizada

Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de l velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores próximos a 4 m/ s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna ?bra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.

Protecciones personales Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con ?ltro contra polvo. C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosi?cación de amianto seco Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de cacos vacíos.

- Limpieza del suelo mediante escoba

- Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia. Extracción localizada

Las dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas en el interior de una cabina de 1,5 x 1,5 m2 de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 -0,6 m/ s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/ s. en el centro, frente a la boca de aspiración. Se considera que estas velocidades de aspiración son su?cientes para evitar el paso al exterior de las ?bras generadas en el interior de la cabina, en la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las ?bras generadas por las causas citadas anteriormente. Protecciones personales Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con ?ltros contra polvo. C.3. Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas) Causas de la generación del contaminante - Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacíos. -Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y apreciable de polvo en el vertido de cemento. Protecciones personales Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con ?ltro contra polvo. C.6. Línea de moldeados. Envío neumático de amianto. Moldeo por inyección. Causas de la generación de contaminantes -Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad super?cial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras. Limpieza de suelo mediante escoba.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior. Protecciones personales Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con ?ltro contra polvo. C. 7. Línea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual Causas de la generación de contaminante

-Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad super?cial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino.Protecciones personales Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con ?ltro contra polvo". Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede a?rmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 ?bras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosi?cación de amianto y carga de mezclador de las máquinas

holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los quipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la e?cacia de los ?ltros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las ?bras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

DÉCIMOTERCERO.- En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe técnico elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona,referido en el hecho probado anterior, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos: Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosi?cación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas. Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos. Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las de?ciencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especi?caba, en los siguientes plazos:

-Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

-Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

-Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

-Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

-Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

-Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

-Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato

DÉCIMOCUARTO .- En fecha de 1 de marzo de 2017, los herederos de Doña Macarena, Don Jose Enrique, Doña Gloria y Doña Herminia interpusieron demanda de prestación de seguridad social, solicitando el derecho a percibir la indemnización a tanto alzado de 6 mensualidades en importe de 8.356,57 euros con responsabilidad a cargo del INSS, previ agotamiento de la vía administrativa previa.

DÉCIMOQUINTO.- En fecha de 2 de junio de 2017 se interpuso demanda ante este órgano jurisdiccional".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por URALITA S.A. (anteriormente DIRECCION001.), frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Don Jose Enrique, Doña Gloria y Doña Herminia y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pronunciamientos formulados contra ella con?rmando en su integridad la resolución administrativa impuesta".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Uralita S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Uralita S.A. contra la sentencia de 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona en sus autos nº 494/2017, sobre recargo de prestaciones, y en su consecuencia con?rmamos en todas sus partes dicha resolución. Con imposición de costas a la parte recurrente, que deberá abonar al Letrado de los actores, en concepto de honorarios de impugnación, la suma de 300 euros. Con pérdida del depósito constituido para recurrir".

Por la representación de Uralita S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 21/12/2016 (R.4225/2015).

Por providencia de esta Sala de 14 de enero de 2019, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de octubre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar la fecha de efectos económicos que debe otorgarse al recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que se impuso a la parte demandante.

   La empresa actora recurrente ha formulado el citado recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de mayo de 2018, rec. 1814/2018, en la que se ha desestimó el recurso de suplicación que interpuso contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona, dictada el 10 de noviembre. de 2017, en los autos núm. 494/2017, que desestimó la demanda que impugnaba la resolución del instituto Nacional de Seguridad Social (INSS), en la que se imponía un recargo del 50% en las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo.

   En dicho recurso de unificación de doctrina se formulan un solo punto de contradicción, relativo a la fecha de efectos del recargo, citando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala, el 21 de diciembre de 2016, en el rcud 4225/2015, con denuncia de la vulneración del art. 164 de la LGSS, en relación con el art. 53 del mismo texto legal, tal y como se hiciera en vía de suplicación.

2. - Impugnación del recurso.

   El Letrado de la Seguridad Social, en representación del INSS, ha impugnado el recurso en el que expone la existencia de falta de contradicción entre las sentencias contrastadas al existir en la recurrida un hecho que justifica la falta de identidad cual es el relativo al fallecimiento de la viuda, encontrándose la pensión de viudedad extinguida cuando se reconoce el recargo, siendo que en la sentencia de contraste la parte demandante es el propio trabajador, reconociéndose la pensión y el recargo de forma sucesiva, citándose a tal efecto la STS de 5 de julio de 2018, rcud 1997/2017. Respecto de la cuestión de fondo entiende que al estar extinguida la pensión de viudedad no tiene objeto aplicar el plazo de tres meses al no existir la pensión sobre la que aplicarlo, por ello debe aplicarse el plazo general de prescripción tal y como han resuelto en las sentencias afectadas e impugnadas en este recurso.

   Los demandados también han impugnado el recurso señalando que el hecho causante de las prestación, fallecimiento del trabajador, no fue reconocido como derivado de enfermedad profesional hasta sentencia del Juzgado de lo Social, de 28 de diciembre de 2015, confirmada por sentencia del TSJ de 12 de septiembre de 2016, encontrándose solicitado el recargo de prestaciones el 23 de febrero de 2016. Consideran que a la luz de estas fechas ni tan siquiera han trascurrido los tres meses entre la fecha de la sentencia de instancia que calificó la contingencia y la solicitud de recargo, no siendo aplicable al caso la doctrina de esta Sala que atiende a otros supuestos, siendo que aquí, aunque la pensión de viudedad se haya causado con efectos de 11 de diciembre de 2013, la contingencia no se conoció hasta el 12 de septiembre de 2016. Ante ello, alega la ausencia de contradicción con la sentencia de contraste, al no existir en ese caso un proceso judicial que tuviera que calificar la contingencia. Respecto de la petición subsidiaria que contiene el escrito de interposición del recurso alega que no es posible atenderla por no haber identificado sentencia de contraste

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser estimado. A su juicio, existe contradicción entre las sentencias comparadas y, por ende, la doctrina que debe acogerse es la de la sentencia de contraste.

Sentencia recurrida.

1. - Hechos probados de los que se debe partir

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada la empresa demandada frente a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante la cual se le impuso el recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad social derivadas del enfermedad profesional, interesando que el mismo se deje sin efecto o, en otro caso, que se rebaje al 30%, con fecha de efectos de tres meses anteriores al de inicio de las actuaciones.

   Según los hechos probados, el 24 de marzo de 1979 falleció el trabajador por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a fibrosis pulmonar terminal. Su viuda solicitó pensión de viudedad que le fue reconocida por enfermedad común, con efectos de 1 de abril de 1979. Posteriormente, el 12 de julio de 2011, la viuda solicitó el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que fue desestimado por el INSS. Más tarde, se solicitó que la contingencia de dicha pensión lo fuera por enfermedad profesional, siendo desestimada dicha pretensión el 11 de marzo de 2014, así como la reclamación previa, mediante resolución de 25 de marzo de 2014. Se inició, con fecha 30 de abril de 2014, un proceso en solicitud de declaración de contingencia de enfermedad profesional de las prestaciones percibidas por la viuda, que falleció durante el proceso (15 de mayo de 2014), dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona, el 28 de diciembre de 2015, estimatoria de la demanda, que otorgó como efectos de la pensión de viudedad por enfermedad profesional la de 11 de diciembre de 2013, de conformidad con las partes, siendo confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por sentencia de 7 de septiembre de 2016. El 23 de febrero de 2016 los herederos de la viuda volvieron a reclamar el recargo de prestaciones, dictándose resolución del INSS que es objeto de las presentes actuaciones al haberse presentado por la empresa responsable demanda en impugnación de dicha resolución y, en concreto y en lo que aquí interesa, para que se declare que los efectos de dicha recargo no sean los de la prestación de viudedad por enfermedad profesional última que fue declarada sino una retroactividad de tres meses desde la solicitud del recargo.

   La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda en todos sus extremos.

2. - Debate en la suplicación.

   La parte demandante interpone recurso de suplicación en el que insiste en que no sean otorgados al recargo efectos de 11 de diciembre de 2013, fecha de la prestación de viudedad, al haberse presentado la solicitud por los herederos en febrero de 2016, considerando que hubo dejación de la acción que tuvieron los herederos o, subsidiariamente, que no fuera más allá del 15 de mayo de 2014, fecha en que falleció la viuda.

   La Sala de lo Social del TSJ desestimó el recurso indicando que "el recargo fue solicitado por los herederos de la viuda en fecha 23-2-2016, antes por tanto de que hubiera alcanzado firmeza la sentencia del Juzgado. No podemos, por tanto, establecer como fecha de efectos, como "dies a quo" del recargo, la de 23-11-2015, tres meses antes de la solicitud, porque en tal fecha todavía no era firme la sentencia que reconoció la contingencia profesional de la prestación de viudedad. O, dicho de otro modo, no existía en esa fecha prestación sobre la que aplicar el recargo. No había, pues, prestación firme reconocida tres meses antes de la solicitud de recargo. Lo cual no se produce hasta la sentencia de esta Sala de 7-9-2016 . Resulta así que durante ese tiempo el recargo no podía haber sido reconocido al no existir prestación firme sobre la que operar. En definitiva, el derecho al recargo pudo ejercitarse desde el 7-9-2016, fecha de firmeza de la sentencia. Si bien los herederos se anticiparon a la sentencia de la Sala y ya pidieron el recargo en 23-2-2016 . Creemos que el periodo de tramitación administrativa y judicial hasta la sentencia que reconoció la prestación no pueden tenerse en cuenta a los efectos de cómputo, por cuanto que es precisamente en virtud de la resolución judicial cuando se le otorga efectos de 11-12-2013 a la prestación de viudedad por contingencia profesional. Mal pueden empezar a computar los efectos del recargo mientras no se haya dictado la sentencia que resolvió de forma definitiva sobre la contingencia de la prestación. Que es la que fija la fecha de efectos de la prestación. Y al tiempo de su dictado ya está pedido el recargo, por lo que se ha de situar sus efectos en momento coincidente con la fecha de efectos de la prestación judicialmente reconocida"

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencias de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por esta Sala de lo Social, el 21 de diciembre de 2016, rcud 4225/2015 en la que, por cierto, también fue parte la ahora recurrente.

   Dicha sentencia referencial se resume los hechos sobre los que se emite el pronunciamiento en los siguientes términos: El beneficiario prestó servicios para Uralita SA, desde el 19 de junio de 1972 hasta el 29 de marzo de 2005. Por resolución del INSS, de 13 de octubre de 2009 se reconoció al beneficiario una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica, con efectos del 27 de mayo de 2009. El beneficiario inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2010, dictándose resolución del INSS el 18 de agosto de dicho año que reconocía la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e imponía a las distintas empresas que precedieron a la demandante un recargo del 40% sobre la prestación. Resolución que, tras una nulidad de las actuaciones administrativas, fue corroborada por otra del 14 de febrero de 2013 en idéntico sentido, confirmada a su vez por la definitiva del 5 de junio de 2013 que desestimó la pertinente reclamación previa. Presentada demanda en impugnación de dicha decisión, la Sala de suplicación confirmó la fecha de efectos económicos que fijó el INSS y confirmó el Juez de lo Social, correspondientes a la fecha en que se reconoció la IPT y no la de tres meses anteriores a la solicitud del recargo.

   Con estos hechos esta Sala estimó el recurso de la demandante y, reiterando doctrina, dice que "En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que "el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2012" (h. p. 3º), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición".

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios

   En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS.

   En efecto, en ambos casos se reclama por la empresa frente al recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuestionándose la fecha de efectos económicos. En ambos supuestos esa declaración de responsabilidad trae causa de una reclamación de los beneficiarios de las prestaciones derivadas de la contingencia profesional habiéndose reconocido la prestación sobre la que recae dicho recargo con anterioridad a su solicitud. No obstante ello, la sentencia recurrida mantiene como fecha de efectos del recargo la de 11 de diciembre de 2013, la de reconocimiento de la prestación sobre la que aquel recae, mientras que en la sentencia de contraste se aplica la retroactividad de tres meses a la solicitud del propio recargo.

   El hecho de que en la sentencia recurrida haya existido un proceso en el que la viuda, beneficiaria de la prestación sobre la que recae el recargo haya interesado que se declare la contingencia como enfermedad profesional, no es elemento relevante para la fijación de la fecha de efectos en tanto que ese proceso, si acaso, tendría efecto sobre el día inicial del plazo de cinco años de prescripción de la acción en reclamación del recargo pero no a los efectos que aquí se están cuestionando.

   Tampoco podemos entender que no exista la contradicción por lo que haya resuelto en tal sentido en la STS de 5 de julio de 2018, rcud 1997/2017, que se cita por la Entidad Gestora en su escrito de impugnación del recurso. Los hechos de las sentencias allí confrontadas permitieron entonces apreciar la falta de identidad, lo que no tienen relación alguna con lo que ahora es objeto del presente recurso, en donde la sentencia de contraste, siendo otra, permite apreciar la contradicción a la que nos hemos referido anteriormente. Concretamente, en la sentencia allí recurrida el recargo por falta de medidas de seguridad se solicitó en un momento anterior al fallecimiento del causante y al tiempo en que le fue reconocida la prestación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional, no siendo esas circunstancias las que rodeaban el caso de la sentencia de contraste que allí se alegó.

Motivo de infracción de norma.

1. - Infracción normativa denunciada en el escrito de interposición del recurso y su fundamentación.

   Como se ha recogido anteriormente, el motivo destinado a la infracción de norma identifica como tal la del art. 164 de la LGSS, en relación con el art. 53 del mismo texto legal.

   Según la parte recurrente, la sentencia recurrida no ha interpretado adecuadamente el art. 53 de la LGSS ni ha atendido a lo que la jurisprudencia ha marcado al respecto. Considera que, si bien es cierto que el recargo no puede desplegar efectos sin estar definida la contingencia, ello no significa que sus efectos no deban ser los tres meses desde la solicitud que impone la norma ya que lo contrario resulta ser un contrasentido. Es más, en este caso, el plazo que impone la sentencia recurrida solo podría justificarse como criterio que permite hacer realidad el recargo ya que la fecha de tres meses implica que no existe prestación sobre la que hacerlo efectivo, al haberse extinguido la de viudedad a la que podría haber afectado. En otro caso, insiste en su petición subsidiaria, formulada en suplicación, en orden a que no podría extenderse aquellos efectos reconocidos en la sentencia recurrida más allá del periodo de vigencia de la pensión de viudedad.

2. - Normativa aplicable al caso.

   El art. 53.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente: " 1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

3. - Doctrina de la Sala en la materia.

   La cuestión que aquí se ha planteado ya ha tenido respuesta por esta Sala en la sentencia que se invoca como contradictoria y en otras anteriores y posteriores a la misma.

   En efecto, ya en la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012, se entendió que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo está bajo la cobertura del art. 43 de la LGSS, diciendo que el recargo está sujeto al plazo de prescripción de cinco años de aquel precepto.

   La STS de 13 de septiembre de 2016, rcud 3770/2015, afirma, en relación con el art. 43 de la LGSS, entonces vigente, que "la correcta interpretación de todo el contenido de dicho precepto impide que en el recargo se haga exclusión del inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS". Además, señalo que "el INSS puede imponer el recargo, así como el interesado solicitarlo, hasta que transcurra el plazo de prescripción pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial que permite imponer o solicitar el recargo con independencia de la fecha en que se impone o solicita y si, como ocurre en el supuesto examinado, el interesado no lo solicitó en el momento inicial, debe estarse a la previsión normativa reseñada conforme a la cual la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que la actora interesara del INSS la imposición del recargo".

   La STS de 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015, resuelve un supuesto en el que el fallecimiento del causante tuvo lugar el 24 de abril de 1970, siendo declarada la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional el 23 de abril de 2002. Posteriormente, con fecha 7 de julio de 2006 y 20 de enero de 2011 se dictaron sendas resoluciones del INSS por las que se denegaba a la viuda el recargo por falta de medidas de seguridad, si bien por sentencia del Juzgado de lo Social de 16 de julio de 2014 se reconoció dicho recargo. En unificación de doctrina se cuestionaba si la fecha de efectos económicos de dicho recargo era en la fecha de efectos de la resolución a la que se debe aplicar o la de los tres meses anteriores a la solicitud. Esta Sala razona en los siguientes términos: "D) En el presente caso no estamos ante un recargo de prestaciones solicitado al tiempo que la pensión sobre la que se proyecta (viudedad), sino muchos años después. Los escritos de impugnación sostienen que pensión y recargo son indisolubles y ello es cierto desde la óptica de que el segundo se apoya en la primera, a la que presupone; pero la pensión puede existir sin recargo y la solicitud de una no comporta la del otro. En consecuencia, nada impide que los efectos temporales de ambas instituciones comiencen en fecha diversa.

   D) La doctrina que hemos mantenido respecto de la retroacción de efectos de una pensión cuando median diversas solicitudes es útil para cifrar los efectos económicos a partir de la solicitud válida a efectos de imposición del recargo. En nuestro caso no es la de 2006 (denegada y caducada) sino la de 2011.

   La STS de 11 de mayo de 2018, rcud 3012/2016 se pronuncia en igual sentido. En ella se resolvió un supuesto en el que habiendo ocurrido el fallecimiento del causante de la pensión de viudedad el 27 de enero de 2010, la pensión se reconoció como derivada de enfermedad profesional en resolución del INSS de 4 de febrero de 2012, si bien con anterioridad, a instancia de la Inspección de Trabajo, ya estaba reconocido el recargo -20 de diciembre de 2010- aunque, también con posterioridad, el 28 de junio de 2013, en virtud de una nueva actuación de la Inspección se impuso el recargo por falta de medidas de seguridad en la pensión de viudedad, con efectos desde que se reconoció la prestación, fecha del hecho causante, siendo dejado sin efecto esta fecha de efectos por esta Sala que aplicó el entonces vigente art. 43 de la LGG sin excepción alguna., si bien, atendiendo como fecha en que se solicitó el recargo la del primer reconocimiento, esto es tres meses anteriores al 20 de diciembre de 2010.

4. - Doctrina aplicable al caso que nos ocupa.

   La aplicación de la anterior doctrina al caso presente nos lleva a entender que la sentencia recurrida se aparta del criterio de esta Sala adoptado en las sentencias que hemos recogido anteriormente, al igual que la doctrina que se mantiene en la de contraste.

   Así es, en el presente caso el fallecimiento del causante se produjo el 24 de marzo de 1979 si bien fue reconocido como derivado de enfermedad común, siendo esa la contingencia que obtuvo la pensión de viudedad inicialmente. Hasta sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, confirmada por el TSJ, no se otorgó a la pensión de viudedad la calificación de derivada de enfermedad profesión, lo que se reconoció con efectos de 11 de diciembre de 2013. La solicitud de recargo se presentó en fecha 23 de febrero de 2016 por los herederos, ya que la viuda falleció durante el proceso de determinación de la contingencia. Siendo esos los hechos solo cabe entender como fecha de efectos económicos del recargo la de tres meses anteriores a la solicitud, tal y como ha venido señalando la doctrina expuesta.

   Las particularidades a las que atiende la sentencia recurrida para justificar el momento que otorgó la sentencia de instancia no son determinantes de la fecha de efectos económicos del recargo ya que el hecho de que la sentencia del juzgado de lo social no fuera firme cuando se presentó la solicitud de recargo ello no obstaba para su presentación que solo quedaría vacía de contenido si la sentencia de aquel órgano hubiera sido revocada. Es más, esa fecha de firmeza, si acaso, tan solo serviría como dies a quo a efectos del plazo de prescripción del ejercicio de la acción de reclamación del recargo pero no para los efectos económicos que legalmente se establecen en el art. 53 de la LGSS, en el de tres meses anteriores a la solicitud.

   Y desde luego que todo lo que indica la sentencia recurrida en orden a los cómputos de los tiempos destinados a la tramitación administrativa o judicial, insistimos, sirven para argumentar sobre la prescripción de la acción y su interrupción pero no para los efectos económicos del derecho al recargo.

En consecuencia, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, el motivo debe ser estimado y resolviendo el debate planteado en suplicación, debemos estimar el recurso y casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de fijar como fecha de efectos económicos la de los tres meses anteriores al 23 de febrero de 2016 lo que supone en este caso que realmente no tenga efecto económico alguno en tanto que la prestación de viudedad sobre la que podía operar el citado recargo quedó extinguida tras el fallecimiento de la beneficiaria, lo que se produjo el 15 de mayo de 2015. No ignoramos que la referida beneficiaria ya solicitó el recargo el 12 de julio de 2011 pero, como ya indicara la STS de 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015, que ya hemos citado, la solicitud a tomar en consideración es aquella que es válida a efectos de la imposición del recargo y no la que fue denegada y quedó caducada que es lo que sucedió con la presentada en 2011.

Todo ello implica que, en vía de recurso de suplicación se deje sin efecto la imposición de costas, debiendo devolverse el depósito allí constituido para recurrir, tal y como dispone el art. 203.1 de la LRJS

Y en lo que respecta al recurso de unificación de doctrina tampoco procede la imposición de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, con devolución del depósito constituido para recurrir, a tenor del art. 216.1 de la LRJS.