STS 560/2020, 29 de Octubre de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado nº 1730/2013, contra Ángel Daniel , por los delitos de desobediencia, apropiación indebida y malversación y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Quinta Audiencia Provincial de Madrid que en la causa Rollo de Procedimiento Abreviado nº 123/2018 dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Los acusados en esta causa son D. Ángel Daniel, D. Eladio y Aparcamadrid, S.L.

Aparcamadrid, S.L. era una compañía dedicada, a través de distintos trabajadores, al Estacionamiento de automóviles como servicio que prestaban a terceros principalmente empresas de Hostelería. Socios de dicha compañía eran entre otros D. Ángel Daniel y, en mayor proporción, una serie de sociedades a su vez participadas por D . Eladio. Entre los empleados de dicha compañía estaba D. Balbino.

Administradores Únicos o representantes de APARCAMADRID, S.L. fueron (en lo que ahora interesa):

- D. Nemesio segun acuerdo de Junta General de 20/07/09 y escritura pública de 23/07/09 presentada en el Registro el 5 de agosto de 2009 .

- D. Ángel Daniel segun acuerdo de Junta General de 02/06/2011 y escritura pública de 06/06/2011 presentada en el Registro el 08/06/2011.

- D. Eladio según acuerdo de la Junta General de 31/01/2012 y escritura pública de 07/02/2012 nº 340 del protocolo del Notario D. José Luis Martínez -Gil Vich, presentada en el Registro mercantil el 24/04/2012.

El mismo día 07/02/2012 en el se hacía constar en escritura pública el acuerdo de la Junta General de 31/01/2012 que nombraba administrador único Eladio, éste otorgó en escritura pública nº 341 del protocolo del Notario D. José Luis Martínez-Gil Vich poder amplísimo a D. Ángel Daniel por el que éste asumía, por sí sólo, la representación de APARCAMADRID como totales facultades de representación, firma social, régimen interior, disposición e interpretativas. Dicha escritura fue presentada en el Registro también el día 24/04/2012.

SEGUNDO.- D. Balbino estaba casado con Dª. Antonieta con la que tenía dos hijos mayores de edad. El día 1 de abril de 2004 el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid acordó la separación de ambos cónyuges estableciendo una pensión compensatoria en favor de Dª. Antonieta de 5.000 Euros mensuales, así como la obligación de satisfacer en concepto de alimentos la cantidad de 1.500 Euros mensuales a cada uno de sus hijos. D. Balbino no hizo frente, sino en pequeña medida, a dichos pagos y por ello fue condenado en sentencia firme de 24/11/2008 del Juzgado de Io Penal nº 17 de Madrid a pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 2 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago y a indemnizar a su esposa e hijos en la cantidad que se estableciera en ejecución de sentencia (f. 9 y ss.). Esa cantidad se fijó en 227.040 Euros por auto del Juzgado de Ejecuciones nº 2 de Madrid de 13 de abril de 2009.

En ejecución de dichas resoluciones se requirió de Pago a Balbino con fecha 03/06/2009, el cual manifestó, que no podía hacer frente a dicho pago ya que su sueldo era de 572 Euros mensuales.

Por providencia de 25/03/2010 se acordó el embargo de la nómina del penado así como requerir al pagador o habilitado de APARCAMADRID a retener el de la totalidad de emolumentos percibidos por Balbino.

Con fecha 27 de diciembre de 2010 la compañía FUENTENEBRO ASESORES, S.L. , que se encargaba de la confección de las nóminas de APARCAMADRID, S.L. , comunicó al Juzgado que no era posible el embargo salarial acordado por ya estar sometido a otro embargo dicho salario en favor del al "Agencia Tributaria" (sic).

Por providencia de 21 de enero de 2011 se acordó el embargo de las cantidades sobrantes (tras el primer embargo). Esta providencia no consta fuera ratificada a FUENTENEBRO. En todo caso el mandato se reiteró por providencia de 10/10/2011, que fue notificada a FUENTENEBRO, S.L. El 24/10/2011. En efecto el 2 de noviembre de 2011 tuvo entrada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado la cantidad de 363,24 Euros correspondientes a la nómina del mes de octubre de 2011 de D. Balbino de la que dicha cantidad había sido detraída.

No se hicieron más ingresos en dicha cuenta de tal modo que respecto de las nóminas de noviembre y diciembre de 2011 dejaron de ingresarse 363,24 Euros cada mes entre enero y diciembre de 2012 , -4.358,88 Euros- Y entre enero y diciembre de 2013 -D. Balbino causó baja en Aparcamadrid el 31/12/2013-, otros 4.358,88 Euros (636,24 por 12): En total 9.444,24 Euros.

Estos 9.444,24 Euros, sin embargo, si fueron retenidos en las nóminas correspondientes a dichos meses, es decir D. Balbino no los percibía y en la nómina que se le entregaba figuraban como embargados, pero no se entregaban al Juzgado de ejecuciones y se destinaban al pago de deudas de APARCAMADRID con asalariados y acreedores.

También existía otro embargo sobre la nómina de Balbino al menos desde enero de 2011 a mayo de 2012 en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 78 , 23 Euros mensuales (en total 1.251,68 Euros) cantidad tampoco cobraba Balbino pero que no consta si se ingresó o no en la cuenta correspondiente de la Seguridad Social.

TERCERO.- A la vista de los impagos, tras el primer y único ingreso en la cuenta de consignaciones, el Juzgado de Ejecuciones Penales Nº 2 pidió explicaciones a FUENTENEBRO ASESORES y, como fuera informado de que era APARCAMADRID la que no materializaba el embargo acordado, por providencia de 15 de febrero de 2012, acordó requerir directamente a Aparcamadrid a que procediera al embargo bajo apercibimiento de que , de no hacerlo , incurriría en delito de desobediencia . Dicha providencia y el consiguiente requerimiento a cumplirla fue notificada a APARCAMADRID, tras varios intentos fallidos en la persona de Clemente que había sido autorizado el 27/07/2012 por Ángel Daniel a recoger la documentación que resultare del aviso recibido por APARCAMADRID el 26/07/2012, si bien no consta que esa documentación llegara a Ángel Daniel sino en septiembre de 2012 (al regreso de vacaciones) pues Clemente le entregó "directamente a Zaida" - María Luisa- secretaria y persona llevaba la gestión diaria, de APARCAMADRID-.

Como quiera que, por las razones que fueran, el anterior requerimiento no surtía efecto, con fecha 22 de Octubre de 2012 se dictó nueva providencia por la que se requería a la empresa APARCAMADRID a realizar y justificar el ingreso del dinero embargado en la cuenta del Juzgado en plazo de cinco días. Esa providencia fue notificada el 12 de noviembre de 2012 a Ángel Daniel en su condición de apoderado de APARCAMADRID, acreditada por escritura pública notarial de 07/02/2012. Siguió sin realizarse ingreso alguno pese a que la providencia de 22/10/12 volvía a advertir de la incoación de procedimiento por delito de desobediencia.

CUARTO.- Por auto de 22/12/2012 del Juzgado de Ejecuciones penales nº 2 se denegó a Balbino el beneficio de suspensión de ejecución de la pena -no se dice expresamente de qué pena, pero ha de pensarse en los tres meses de privación de libertad por impago de los 6 meses de multa-. La denegación se basó en que el penado no había abonado la totalidad de los 227.040 Euros de indemnización, fijados en ejecución de sentencia y en qué habría sido condenado con posterioridad por delito de alzamiento de bienes y nuevo impago de pensiones. Dicho auto fue revocado por el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 16/05/2013 ( Auto que no ha sido aportado a las actuaciones aunque si el de aclaración del mismo de 12/09/2013 presentado en el acto de la vista). En dicho auto se concedía la suspensión de la ejecución de la pena, condicionada al pago de 650 Euros mensuales cantidad incluiría los 363,24 Euros de retención para el pago de indemnización. (Al no aportarse sino el auto de aclaración no se conocen las razones por las que el auto de 16.05.2013 de la Audiencia Provincial de Madrid revocaba el auto de 22/12/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid) .

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

1º) ABSOLVER a D. Eladio de los hechos de desobediencia, malversación y apropiación indebida y declarar de oficio dos quintos de las costas del juicio.

2º) ABSOLVER a APARCAMADRID, S.L., de los delitos de que venía acusada y declarar de oficio otra quinta parte de las costas.

3º) A) CONDENAR a D. Ángel Daniel como autor de los calificados delitos de desobediencia y apropiación indebida ya calificados a las penas de tres meses de prisión por el primero y, seis meses de prisión por el segundo, con las accesorias en ambos casos de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

B) CONDENAR a este acusado a entregar en la cuenta de Consignaciones del Juzgado de Ejecuciones penales nº 2 la cantidad de 7.444,24 € para su entrega a Dª. Antonieta, o, en su caso, a D. Balbino, conforme a lo que resulte acreditado en cuanto a pagar y cobrar en la correspondiente ejecutoria. Dicha cantidad devengará desde la fecha de la presente sentencia el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. De ese pago será responsable civil subsidiaria la compañía APARCAMADRID, S.L.

C) Imponerle el pago de tres décimas partes de las costas del juicio incluidas las de las acusaciones particulares y declarar de oficio la décima parte restante.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Ángel Daniel:

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE.

Segundo.- El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 556, 248, 249 y 252, 28, 31, 109 y 116 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de octubre de 2020.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE.

Plantea, en primer lugar, en cuanto a la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, la falta de motivación de la sentencia y, por otro lado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta, en síntesis, que la sentencia considera que, al recibir el recurrente dos requerimientos acordados por providencias del Juzgado de ejecuciones provisionales nº 2 de Madrid, de fechas 15-2 y 12-11-2012 para que procediera al embargo acordado sobre el sueldo del trabajador D. Balbino y la consignación de las cantidades correspondientes que estaba obligado a pagar éste a su esposa e hijos en virtud del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, él es la persona responsable de que no se hicieran los ingresos en la cuenta del Juzgado y habría desobedecido el mandato judicial, pero no tiene en cuenta que no es él quien ordenaba los pagos ni manejaba las cuentas de la sociedad, al existir una gestoría que se encargaba de la gestión, y unas oficinas de la empresa donde estaba el coacusado Eladio y la persona que llevaba la gestión Dª. Zaida ( María Luisa), testigo propuesta y admitida, que no compareció al acto del juicio.

Añade que al recurrente en el relato de hechos probados no se le atribuye ninguna acción de ordenar actuación alguna en relación con los pagos, ni a la gestoría ni a María Luisa, ni se declara qué actos hubiera realizado el acusado para oponerse al mandato judicial.

En definitiva, entiende que no se ha practicado prueba para sostener que el recurrente haya incumplido una orden judicial sino que lo habrá hecho la mercantil de la que fue administrador durante un breve periodo de tiempo (antes del requerimiento) y posteriormente apoderado (junto con otra persona también apoderada).

Y tampoco puede sostenerse que se haya apropiado dinero para su propio patrimonio y si la sentencia entiende que el patrimonio se integró en la mercantil Aparcamadrid, tal acción no sería reprobable respecto al recurrente.

- Dado que el recurrente denuncia dos vulneraciones de derechos fundamentales: tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, procederemos a su análisis conjunto, pero diferenciando los contenidos y garantías de uno y otro derecho (vid. SSTS 119/2015, de 12-3; 286/2016, de 7-4; 719/2016, de 27-9, entre otras).

1. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

   Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

   1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

   2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

   Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

   Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE).

   El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

   Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

   El incumplimiento del deber de motivación fáctica ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

   No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

   En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

   Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

   De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

   Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

   Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

2. Siendo así en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 615/2016 de 7.4, 129/2014 de 26.2, 428/2013 de 29.5, 1278/2011 de 29.11, entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

   Siendo así, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   -En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   -En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Por ello, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

En el caso presente, la sentencia recurrida razona como la conformación de los hechos probados nace de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de documentos examinados por el tribunal, tal como detalla en el fundamento de derecho primero.

Así detalla:

"1) En cuanto a la actividad de APARCAMADRID, S.L., sus socios, sus administradores y representantes y las fechas en que asumieron tal condición los datos, tomados del Registro Mercantil, obran a los folios 204 y ss. y 455 y ss. de las actuaciones.

2) Los datos sobre las obligaciones respecto de su esposa e hijos por parte de D. Balbino a raíz de la separación de Dª. Antonieta se toman de la sentencia de 14/11/2008 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid (f. 9 y ss.) y del auto del Juzgado de Ejecuciones penales nº 2 de Madrid de 13/04/2009 (f. 11 y 12).

3) Las resoluciones que acordaban el embargo de la nómina del Sr. Balbino y los distintos requerimientos a Fuentenebro Asesores, S.L. y a APARCAMADRID, así como las notificaciones realizadas obran a los folios 52 y 143 a 148.

4) Sobre las cantidades detraídas de la nómina del Sr. Balbino y el ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 2 de lo Penal véanse los f. 19 a 40 y 57 a 80 y en cuanto al destino dado a esas cantidades las declaraciones de Ángel Daniel ante el Juez de Instrucción (f. 190 y 393) y en el acto del juicio.

5) Sobre las cantidades detraídas en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social véanse folios 19 a 40. Sobre la duda de si esas cantidades se ingresaron en dicha Tesorería, tal duda resulta de la absoluta falta de prueba de que no fuera así. No ha habido informe alguno del Ministerio de Trabajo, ni comparecencia de cualquier testigo, ni reclamación obrante en autos que permita afirmar que ese dinero fue desviado de su correcto destino.

6) En cuanto a la notificación de la providencia de 15/02/2012 y las circunstancias y fechas en que conoció de la misma Ángel Daniel véanse fs. 16, 56, 158 y 160 y las declaraciones en juicio de Clemente y del propio Ángel Daniel. Sobre la notificación de la providencia de 22/10/2012 a Ángel Daniel en su condición de apoderado de APARCAMADRID, S.L. véanse los f. 14, 15, 54 y 55.

7) En cuanto a la denegación del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena a Balbino por auto de ejecuciones penales nº 2 de 22/12/2012 y las razones de dicha denegación véase dicho auto (f. 173). La revocación del mismo por la Audiencia Provincial de Madrid, resulta del auto de 12/09/2013 de la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, que aclara el de 16/05/2013 de dicho Tribunal y que permite inferir la parte dispositiva del auto aclarado. El auto de aclaración se ha aportado por la defensa del Sr. Balbino en el acto de la vista."

En definitiva, la Sala ha formado su convicción de las propias declaraciones del recurrente, testificales y documental que reseña.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 556, 248, 249 y 252, 28, 31, 109 y 116 CP.

3.1.- Reitera el recurrente que no hubo intencionalidad alguna de incumplimiento de las resoluciones judiciales no quedando constancia de cómo se produjo el incumplimiento, negando asimismo su participación en el delito de apropiación indebida porque las cantidades que no fueron consignadas en el Juzgado, en su caso beneficiaron a la empresa pero no incrementó el patrimonio del recurrente, sin que haya por tanto base para declararle responsable ex arts. 109 y 110 CP de las cantidades objeto de condena, de las que será responsable la empresa.

El motivo, se anticipa, debe ser desestimado.

La sentencia, en los hechos probados, señala quienes fueron los administradores únicos o representantes de Aparcamadrid:

- D. Nemesio, según acuerdo de la Junta General de 20-7-2009 y escritura pública de 23-7-2009, presentada en el Registro el 5-8-2009.

- D. Ángel Daniel, según acuerdo de la Junta General de 2-6-2011 y escritura pública de 6-6-2011, presentada en el Registro el 8-6-2011.

- D. Eladio, según acuerdo de la Junta General de 31-1-2012 y escritura pública de 7-2-2012, presentada en el Registro el 24-4-2012.

- El mismo día 7-2-2012, en el que se hacía constar el acuerdo de la Junta General de 31-1-2012 que nombraba administrador único a D. Eladio, éste otorgó escritura pública de poder amplísimo a D. Ángel Daniel por el que éste asume, por sí solo, la representación de Aparcamadrid con totales facultades de representación, firma social, régimen interior, disposición e interpretativas . Escritura presentada en el Registro el 24-4-2012.

Siendo así, el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2-7, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley) se dispone que, a los efectos de la responsabilidad "tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeña sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".

La jurisprudencia de esta Sala (STS 94/2018, de 23-2) ha entendido de forma sustancialmente coincidente con lo que posteriormente se recogió en el citado precepto, que es administrador de hecho el que, sin título suficiente, desempeñe, sin embargo, las funciones propias del administrador en la materia que resulte fácticamente de su competencia, adoptando decisiones que son respetadas y ejecutadas por los demás como si procediesen de un administrador nombrado con todas las formalidades previstas en la ley. En este mismo sentido se decía que "se entenderá por administrador de hecho", a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7). La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición del sujeto activo lo define el domino sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico.

La STS 59/2007, de 26-1, considera administrador de hecho "a quien sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa ..." y la STS 816/2006, de 26-6, nos dice que "... se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de la sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales".

Ha de tenerse en cuenta que en la apropiación indebida por gestión desleal con distracción de dinero (art. 252) y en los delitos societarios, como la administración desleal (art. 295), son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que por su posición de organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan, con la precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no basta con la infracción del deber sino que también se requiere el dominio del hecho.

En consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho) o bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho) en virtud de otro título -como es el caso presente-, apoderado con facultades amplísimas.

3.2.- Partiendo por tanto de la referida condición, debemos recordar la doctrina de esta Sala en orden a la aplicación del art. 31 CP -que en el enunciado del motivo se considera infringido-contenida en SSTS 607/2010, de 30-6; 598/2012, de 5-7; 714/2014, de 12-11, que precisa como los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada "autoría social- funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable. Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el "concepto social de autor" según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social.

Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas publicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta ultima en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional, esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social-funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y , en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto.

En efecto -como se dice en la STS. 816/2006 de 26.7- el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6, mediante el art. 15 bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995, que a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al administrador de derecho "tal figura sigue siendo igual a la de directivo u órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis" ( STS. 1537/97 de 19.1.98).

Su incorporación al Código "no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quienes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello seria contrario al derecho a la presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes.

La introducción del art. 15 bis C.P. tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos" ( STC. 253/93 de 20.7, con cita de la STC. 150/89).

Tal precepto -precisa la STS. 14.5.91- "que contempla lo que se ha denominado "actuaciones en nombre de otro" y que, por lo demás, en adecuada hermenéutica impone la distinción entre los comportamientos realizados por el órgano de la persona jurídica de los efectuados aprovechando tal condición y a título puramente personal, utilizando en fraude de Ley una titularidad formal para finalidades desconectadas de la simple estructura de la persona jurídica; por encima de cualquier sutileza tanto antes de la Ley citada de 1983, como ahora se ha de distinguir necesariamente entre delitos cometidos por el ente social --a través naturalmente de sus órganos-- y delitos cometidos utilizando tal condición representativa como mera forma".

Este articulo, dice la STS. 3.7.92 "no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, p.ej. por la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por lo tanto, sólo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93, ya estableció que la norma del art. 31 CP. no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000, 23.1.2001 y 25.10.2002, tiene declarado que el art. 31 CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría".

Por ello el art. 31 ciertamente, no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales. Esto es si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. El art. 31.1 CP, no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. Este modo de operar lo que provocaría es la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad.

En definitiva, se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ( STS. 297/2005 de 7.3).

No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho) STS. 304/2008 de 29.5.

- En el caso actual no puede concluirse que la conducta del recurrente se base solo y exclusivamente en su mera condición de administrador de derecho primero, y apoderado -administrador de hecho- después, sino por la realización de las conductas que se especifican en el factum, en orden a los embargos en las nóminas de un trabajador de la empresa, meses noviembre y diciembre 2011, enero a diciembre 2012 y enero a diciembre 2013, su no ingreso en la cuenta de las consignaciones del Juzgado -pese a los requerimientos de las providencias de 15-2 y 22-10-2012, y su destino a pago de deudas de la empresa con asalariados y acreedores.

Actuación que la sentencia recurrida encuadra en los delitos de desobediencia del art. 556 CP y de apropiación indebida, art. 252 en relación con los arts. 248 y 249 CP.

3.3.- Respecto al delito de desobediencia prevista en el art. 556 CP supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( SSTS 1095/2009, de 6-11; 138/2010, de 2-2). Son, por tanto, sus requisitos:

1. un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales.

2. que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento.

3. la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, de 24-2) si bien aclarando que ello ha de interpretarse de manera contundente y explícita, empleando frases o realizando actos que ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14-6). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde". ( STS 1203/97, de 11-10).

Conviene tener presente -así lo precisábamos en la STS 54/2008, de 8-7- "que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos expresos o tácitos".

En el caso actual, el recurrente, como administrador único desde junio de 2011 hasta el 7-2-2012 y desde esa fecha como apoderado con plenos poderes, de Aparcamadrid, incumplió los requerimientos que le había impuesto la autoridad judicial a esta entidad por providencia de 15-2-2012 para que procediera al embargo de parte de la nómina, 363,24 €, de un trabajador e ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, incurriría en delito de desobediencia. Dicha providencia y el requerimiento fue notificada a Aparcamadrid, tras varios intentos fallidos en la persona a la que había autorizado el recurrente a recoger la documentación, el 27-7-2012, si bien no consta que dicha documentación llegara a Ángel Daniel sino en septiembre de 2012. Igualmente, como el anterior requerimiento no surtió efectos, con fecha 22-10-2012, se dictó nueva providencia, por la que se requería a la empresa Aparcamadrid a realizar y justificar el ingreso del dinero embargado en la cuenta del Juzgado en plazo de 5 días.

Referida providencia fue notificada el 12-11-2012 al hoy recurrente en su condición de apoderado de Aparcamadrid y siguió sin realizarse ingreso alguno pese a que la providencia advertía de nuevo de la incoación de procedimiento por delito de desobediencia.

Se colma la tipicidad de la desobediencia al adoptarse una evidente pasividad reiterada en el tiempo y no se da cumplimiento al mandato, lo que así resulta cuando el acusado incumplió la obligación que le impuso la autoridad judicial en procedimiento de su competencia.

3.4.- En cuanto al delito de apropiación indebida, la subsunción que realiza la sentencia recurrida en el referido delito debe ser mantenida al concurrir en la conducta del recurrente los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

En efecto, como hemos dichos en SSTS 737/2016, de 5-10; 86/2017, de 16-2; 152/2018, de 2-4, para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre- que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

3.5.- En el caso presente, la sentencia recurrida, fundamento de derecho segundo, apartado c), justifica la incardinación de los hechos en el delito de apropiación indebida, dado que es el recurrente como administrador único, primero, y como apoderado con amplísimas facultades, en razón de ese título es el que ha de cuidar que el salario del trabajador salga del patrimonio de la sociedad empleadora y pase al del trabajador empleado, o caso de que exista una parte embargada, se dé el destino legal a dicho embargo, que en el presente caso era la cuenta del Juzgado de Ejecuciones penales nº 2. Tenía pues una posesión legítima e interina sobre dicho dinero, y, al tiempo, la obligación de entregar al trabajador la parte no embargada -cosa que hizo- y al Juzgado la parte no embargada -cosa que no hizo-, sino que lo distrajo y aplicó al pago de deudas de la sociedad con terceros. Ley aplicable es la existente en el momento de ejecución de los hechos: art. 252 del C.Penal en relación con los arts. 248 y 249 de igual ley.

Por último, respecto a la alegación del recurrente de que él no tuvo ningún beneficio por lo que no debe responder ex arts. 109 y 110 C. Civil, es preciso recordar que no es preciso un lucro propio, bastando que sea para beneficiar a un tercero. No se requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento, sino que el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera: la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas.

Es decir, la apropiación indebida no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en el de administración desleal consistente en la distracción del dinero. Por lo tanto, carece de toda significación que el recurrente haya desviado el dinero al pago de deudas de la empresa que administraba, o incluso si desconocía cual fuera su destino, pues no es preciso demostrar para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado a la entrega de los bienes o el dinero haya podido dar a ellos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar tal conducta.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.