STS 816/2006, 26 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción número 6 de Benidorm, incoó Procedimiento Abreviado con el número 60 de 97, contra Matías, María Inmaculada y Eva y otros , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Tercera, con fecha 13 de abril de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El día 20-09-77 se constituyó la sociedad Transformaciones Mabesa S.A. que fue inscrita en el Registro Mercantil de Toledo el 26 de julio de 1978. Esta empresa tenía por objeto la fabricación, manufactura, transformación, comercialización y distribución de materiales y prefabricados para la construcción, siendo administrador único el acusado rebelde Diego y socios accionistas el resto de acusados, todos menores de edad, excepto Eva, casada con aquel.

El día 31 de octubre de 1990, se constituye la sociedad Construcciones Ibercivil S.A. de la que era administrador único el acusado rebelde Diego, constando como accionistas el resto de los acusados y siendo apoderados Matías y Jesús Carlos. Esta empresa tenía por objeto la fabricación, manufactura, transformación, comercialización y distribución de materiales prefabricados para la construcción, así como la ejecución de toda clase de obras o servicios.

Por mediación de D. Camilo Enrique Devesa y desde el año 1990, los acusados Aurelio, Matías y Jesús Carlos contrataron con la mercantil Canta S.A. el suministro de materiales de construcción para las obras que estos ejecutaban, llegando a abonarse a Canta S.A. por estos suministros una cantidad superior a los doscientos millones de pesetas. A finales de 1991 y durante el año 1992, las empresas de los acusados, que construían y promovían edificaciones contando con financiación externa y garantías personales comenzaron a tener dificultades económicas y problemas de solvencia, que les llevaron, primeramente, a tener que renovar algunos pagarés que ya habían sido librados a Canta S.A., y posteriormente, a una situación de impago del material servido por Canta S.A. por una cantidad que no consta suficientemente determinada.

El acusado Matías, actuando en concierto con las acusadas María Inmaculada y Eva, visto el estado de insolvencia sobrevenida en el que se encontraban las empresas de las que eran accionistas, transfirió los días 11-06-92 y 03-07-92 los vehículos matrículas A-0406-BT y A-9793BT titularidad de Mabesa S.A. a las acusadas en un claro intento de eludir el pago de lo que adeudaban.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: FALLAMOS: 1º) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Jesús Carlos, Aurelio, Matías, María Inmaculada, Y Eva, del delito de ESTAFA por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las siete décimas parte de las costas causadas por este delito.

2. ) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Matías, María Inmaculada Y Eva como autores responsables de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES del artículo 519 primer inciso (comerciante) del Código Penal de 1973 , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica décima del artículo 9 del mismo cuerpo legal de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA DE PRISION MENOR, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las tres décimas partes de las costas causadas por este delito, declarando de oficio las cuatro décimas partes restantes, así como que INDEMNICEN a CANTA S.A. en la cantidad de cuatro millones ochocientas treinta mil pesetas (4.830.000 ptas.) en su equivalencia a euros, VEINTINUEVE MIL VEINTIOCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (29.028,88 ¤) revalorizándose en el IPC anual desde la fecha de tasación de los vehículos y declarando la RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA de Matías, María Inmaculada Y Eva y la RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE MABESA S.A., ABSOLVIENDO A IBERCIVIL S.A de las responsabilidades civiles dimanantes de los hechos enjuiciados.

Abonamos a dichos condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por Matías, María Inmaculada Y Eva, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso de Matías

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Recurso común a los tres recurrentes

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 519 CP. 1973

Al amparo del art. 849.º LECrim . por indebida aplicación del art. 519 CP. 1973 .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya el motivo segundo para María Inmaculada y Eva y solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos del recurso por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de julio de dos mil seis.

El motivo primero del recurso, referido única y exclusivamente a Matías, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 2 LECrim ., por cuanto en la sentencia recurrida, existe un error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos obrantes en la actuaciones y que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Se aduce que en los hechos probados se consigna que el acusado Matías, actuando en concierto con María Inmaculada y Eva, transfirió en días 11.6 y 3.7.92... y señala como documento que demuestra error de la Sala, el folio 1051 de las actuaciones en el que obra certificación del Registro mercantil de Toledo, donde expresamente se hace constar que la representación de la sociedad Mabesa SA. recae en un administrador único, Diego - padre del recurrente y en situación de rebeldía en la causa-, condición de administrador único de Diego que se reconoce expresamente en el hecho primero de la sentencia como hecho probado, siendo igualmente apoderado de la misma Carlos Jesús.

De ahí considera el motivo que es imposible que el recurrente Matías transfiriese los dos vehículos a favor de su madre y hermana, por cuando siendo los mismos propiedad de la empresa Mabesa, las únicas personas que tenían facultades para realizar dicha transmisión serian el administrador único Diego o, en su caso, el apoderado de la misma, Carlos Jesús.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 170/2000 de 14.2, 947/2000 de 3.6, 1801/2001 de 13.10, 471/2001 de 22.3, 2352/2001 de 3.12, 824/2003 de 5.6, y 417/2004 de 29.3 ).

El motivo deviene improsperable por cuanto los anteriores requisitos no concurren en el presente supuesto.

El delito de alzamiento de bienes sólo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieren la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente. Se extiende también a las personas jurídicas, si bien su responsabilidad solo puede concretarse en las personas físicas que ostenten cargos de dirección y responsabilidad en las sociedades, aún cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal.

En efecto el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6 , mediante el art. 15 bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995 , que a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al administrador de derecho "tal figura sigue siendo igual a la de directivo u órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis" (STS. 1537/97 de 19.1.98 ).

Su incorporación al Código "no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quienes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello seria contrario al derecho a la presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes. La introducción del art. 15 bis C.P . tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos" (STC. 253/93 de 20.7 , con cita de la STC. 150/89 ).

Este articulo, dice la STS. 3.7.92 , "no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, por ejemplo, la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis, implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoria mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoria en la persona del autor. Por lo tanto, solo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica".

En el caso presente, como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo, una cosa es la titularidad formal de administrador que se recoje en el apartado primero de los hechos probados, al establecer que el administrador de Mabesa SA. era el acusado rebelde Diego, siendo el recurrente Everardo socio de la referida entidad, lo que determinaría que efectivamente la firma ultima de la transferencia de los vehículos se hubiera de efectuar por alguno de los representantes legales de la persona jurídica y otra muy distinta que la Sala de instancia llegue a la convicción que en la actividad concreta de cambio de titularidad y, en definitiva, de ocultación de los vehículos participó de modo real el acusado Matías, y así lo expresa en el Fundamento Jurídico décimo, al recoger que " Matías asumió ante el Tribunal que fue quien se ocupó de todo lo relacionado con esta operación, transferencias e ingresos....".

En efecto por administradores "de derecho" se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un titulo jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nombrados por la Junta General ( art. 123 LSA ) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente los expresados en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra.

Tal situación acaece en el caso que analizamos en el que la actividad real del recurrente actuando en nombre de la persona jurídica Mabesa con independencia de la titularidad formal del administrador Diego, e interviniendo en la operación de cambio de titularidad de los vehículos, no es un hecho aislado, sino que como se refleja en el apartado segundo de los hechos probados se extendió a otras actuaciones como contratar, junto con Aurelio y Jesús Carlos, con la mercantil Canta SA. el suministro de materiales de construcción para las obras que estos ejecutaban, llegando a abonarse a Canta SA. por estos suministros una cantidad superior a los 200.000.000 ptas.

Consecuentemente, el documento invocado no evidencia el error denunciado, al estar acreditada la participación real del recurrente en nombre de la sociedad en la transferencia de los vehículos - aunque esta formalmente precisara de la firma de un tercero, administrador de derecho o apoderado de la sociedad.

El motivo primero del recurso común a los tres acusados, Matías, María Inmaculada y Eva, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida el art. 519 LECrim . -quiere decir, obviamente Código Penal-.

Así en el Fundamento de Derecho décimo la Sala sentenciadora refiere el pago de una cantidad de 6.000.000 ptas. que se ingresa en la cuenta del Banco Zaragozano y que los condenados afirman que es consecuencia de la compra de los vehículos y al mismo tiempo considera que no se ha acreditado por esta representación, y ello era fundamental, que dicho pago fuera destinado al pago de deudas de otros acreedores.

El recurrente en relación a este razonamiento, considera que la Sala sentenciadora no dé por probado que fue la recurrente Eva quien ingresó esos 6.000.000 ptas. en el Banco, por no haber aportado el justificante de su Banco acreditativo de tal extremo, vulnera la presunción de inocencia por cuanto aquella refirió que el dinero salió de su cuenta, que esa cuenta estaba identificada, Caja Valencia, oficina Avda. de Beniardá, de Benidorm, y por tanto, correspondía a las acusaciones solicitar la diligencia probatoria correspondiente. Igualmente discrepa de otra de las argumentaciones de la Sala referente a que no se haya acreditado que ese ingreso en la cuenta de la mercantil Mabesa SA. haya servido para pago a otros acreedores, por cuanto consta, folio 1092, extracto bancario en el que aparece reflejado el ingreso de 6.000.000 ptas. e igualmente una serie de disposiciones que obviamente obedecen a pagos que tenia que realizar la sociedad.

El motivo debe ser desestimado.

1. La sentencia de instancia, Fundamento de Derecho décimo, analiza la versión de los acusados en orden a la existencia de ese pago por importe de 6.000.000 ptas, y aunque efectivamente conste un ingreso por dicho importe en la entidad Banco Zaragozano de fecha 21.4.92, destaca que ese ingreso se produjo más de dos meses antes de la transferencia de los vehículos 11.6 y 3.7.92, y si bien no cuestiona que tal demora pudiera deberse o explicarse por la relación de confianza entre las partes, lo que no admite explicación plausible es que los acusados no hayan aportado el justificante del Banco que acredite que fue Eva quien efectivamente pagó los 6.000.000 ptas. ingresados en el Banco Zaragozano.

   Razonamiento de la Sala que debe ser compartido pues como decíamos en la sentencia 1317/2004 de 16.11 "si bien es cierto que aunque no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia y que el mismo tiene derecho a no declarar y a no declararse culpable, sin que ese silencia pueda interpretarse en su contra, la jurisprudencia (SS. 9.1.99 y 17.11.2000 ), ha señalado que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba, sin vulnerar el principio "nemo tenetur", cuando existen otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del delito o una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada (STS. 29.10.2001 ).

   Así se destacó por la S. 15.3.2002 al decir "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo.... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

   En el caso presente afirmado por las acusaciones que la transferencia de las vehículos a favor de María Rosario fue un mero cambio de titularidad sin contraprestación alguna, en un claro intento de eludir el pago de las deudas de las empresas, le hubiera sido sumamente fácil acreditar a los acusados que aquel ingreso de 6.000.000 ptas. procedía de la cuenta corriente de Eva.

2. Respecto a la segunda queja del motivo, esto es, que esos 6.000.000 ptas. se destinaron al pago de otros acreedores, conducta ésta que de acuerdo con la doctrina de esta Sala no permitiría hablar de alzamiento de bienes, puesto que faltaría el animo defraudatorio general, es decir, el elemento subjetivo del tipo que excluiría su tipificación dentro del ámbito del Derecho penal, y ello debido a que en ningún caso la figura delictiva reseñada protege las normas de prelación de créditos ( STS. 853/2005 de 30.6 ), siendo la conducta de selección prioritaria de deudas contraídas que hace que unos acreedores cobren con preferencia a otros, se trata de un supuesto atípico, puesto que el pago de parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es lo que da vida al tipo penal de alzamiento (STS. 474/2001 de 26.3 ), tal doctrina no es de aplicación al caso presente. En primer lugar porque la sentencia de instancia no recoge en el relato fáctico -cuyo escrupuloso respeto exige la vía del art. 849.1 LECrim ., la realidad del pago de esas deudas y así lo razona y explícita en el ultimo párrafo del Fundamento Jurídico décimo: y en segundo lugar, porque la Sala se plantea aquellos pagos como una mera hipótesis pues si no estimó acreditada la procedencia de los 6.000.000 ptas. como pago por parte de Eva de los coches, resulta irrelevante cual fuera el destino de este dinero ingresado en la cuenta.

El motivo segundo, con carácter subsidiario a los anteriores, y al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECivil (sic), en su numero primero -deberá entenderse Ley enjuiciamiento Criminal- por aplicación indebida del art. 519 LECrim . (sic) -deberá entenderse Código Penal- en lo referente a la condición de comerciantes de los recurrentes.

El motivo, en relación a Eva e María Inmaculada, debe ser estimado y cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal.

La condición de comerciante formaba parte de un subtipo agravado del art. 519 CP. 1073 , como elemento que debía concurrir en el autor principal, pero no en el cooperador necesario (STS. 1143/2005 de 11.10 ).

En efecto el art. 519 del CP . derogado establecía una pena mínima de arresto mayor para el supuesto de alzamiento de bienes que pudiéramos denominar básico, es decir, el cometido por cualquier deudor en perjuicio de sus acreedores. Paralelamente contemplaba una pena de prisión menor, cuando el hecho fuera realizado por un comerciante, matriculado o no. El vigente Código Penal dispone en el art. 257.1.1 que comete este delito el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, sin hacer especificaciones o matices en función de la condición de comerciante del sujeto activo, si bien esta circunstancia podrá tenerse en cuenta, cuando fuera relevante, a la hora de individualizar la pena.

La jurisprudencia tradicional venía considerando mayoritariamente que, al amparo del artículo 60 del Código Penal de 1.973 , las circunstancias agravantes que consistieren en la disposición moral de delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, sólo servirán para agravar la responsabilidad de aquellos culpables en quienes concurran. El artículo 65 del Código vigente reproduce íntegramente la redacción anterior, por lo que no existen bases para establecer un cambio de jurisprudencia.

Aunque no existe obstáculo alguno para estimar la participación de un extraño en un delito especial propio, como es el alzamiento de bienes de los comerciantes, ello no lleva automáticamente, a trasvasar los efectos punitivos específicos previstos para el autor material u directo, a todos los que concurren a la realización del hecho con aportaciones de colaboración o coparticipación. Los efectos agravatorios, sólo pueden anudarse a las conductas realizadas por el sujeto material y directo del acto típico y sólo en el caso de que, esta condición concurra además en los copartícipes, se puede extender la agravación de la pena.

Esta doctrina se ha recogido en varias sentencias de esta Sala entre las que podemos citar la de 16 de junio de 2000 y 26 de Junio de 1.992 que, al contemplar ésta ultima, un supuesto de coparticipación en un delito de alzamiento de bienes, declara que los cuatro cooperadores necesarios se hacen acreedores a la condena, al igual que los otros dos coautores por participación directa. Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha declarado que no puede hacerse extensivo el carácter de comerciante a todos los que hayan coparticipado en los hechos, sino solamente a los que ostentan el "status" de comerciante, que es a los que se les puede reprochar un plus de culpabilidad, por existir una mayor exigencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

La causa, por tanto, se contrae ahora al carácter de comerciante que le es aplicado, a los tres recurrentes cuando realmente, según el motivo, carecían de tal condición, conforme a la legalidad aplicable.

Para apreciar tal nota personal en los autores de un delito de alzamiento es preciso integrar el concepto de comerciantes con el art. 1º.1 del Código de Comercio , que reputa tales, "a los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente".

A las recurrentes Eva e María Inmaculada les asiste la razón, si partimos, como exige la naturaleza del motivo, del más absoluto respeto a la resultancia probatoria. En ninguna parte del "factum", ni en la fundamentación jurídica, se atribuye a estas la dedicación habitual al comercio.

En el relato histórico, solo se hace constar que María Inmaculada y Eva eran socias accionistas de Mabesa SA. sociedad inscrita en el Registro Mercantil de Toledo, limitándose su conducta a la adquisición meramente formal de dos vehículos, el matricula E-.... ( Eva el 11.6.2002, y el matricula U-.... XL ( María Inmaculada el 3.7.02, propiedad de Mabesa, evitando que dichos vehículos respondieran de las obligaciones contraídas por dicha sociedad.

Nada se dice en el factum ni en el Fundamento Jurídico decimosegundo sobre la actividad de comercio por ellas realizada, actividad que no se realiza por el mero hecho de ser accionista de una sociedad anónima.

El motivo, consiguientemente, debe ser estimado, en relación a María Inmaculada y Eva, con los efectos penológicos que se determinarán en nuestra segunda sentencia.

Situación que no debe aplicarse al otro recurrente Matías, dado que en el relato fáctico expresamente se señala que desde el año 1990 este recurrente, junto con Aurelio y Jesús Carlos, "contrataron con la mercantil Canta SA., el suministro de materiales de construcción para las obras que estos ejecutaban, llegando a abonarle a Canta SA. por estos suministros una cantidad superior a los doscientos millones de pesetas.

Por tanto, si se desprende que aun no ostentando la condición de administrador o gerente de Mabesa, si realizaba actos de comercio como un añadido a su condición de socio.

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio.

III.

Se da por reproducido el Fundamento Jurídico cuarto de la primera sentencia, en el sentido de no apreciar concurrente la condición de comerciante con los efectos punitivos previstos en el art. 519 CP. de 1973 en María Inmaculada y Eva.

En orden a la individualización de la pena, el art. 519 antes referido prevé la de arresto mayor para el que no fuere comerciante, concurriendo la atenuante analógica 10ª del art. 9 CP . 1973, por la existencia de dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en el art. 61.1 y 5, deberá ser impuesta en su extensión mínima esto es, 1 mes y 1 día de arresto mayor.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera de fecha 13 de julio de 2005 , se modifica la misma en el único extremo de que la pena a imponer a María Inmaculada y Eva será la de un mes y un día arresto mayor.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.