STS 839/2020, 2 de Octubre de 2020

Con fecha 4 de febrero de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Segundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- El demandante Segundo. nacido el NUM000.1954, con DNI nº NUM001, se encuentra afiliado a la Segundad Social, con NAFSS NUM002. Tiene reconocida, en virtud de resolución de fecha de 06.03.1997. una pensión de incapacidad permanente absoluta por el RETA, con base reguladora mensual de 480,64 euros. Consta este expediente en autos, dándose por íntegramente reproducido.

En fecha 18.06.1997, el sr. Segundo entró a trabajar en la ONCE como vendedor de cupones.

Por resolución de fecha 30.09.2014 se reconoció al actor pensión de jubilación anticipada por discapaddad, con una base reguladora inicial de 2.549.49 euros y un porcentaje de pensión de! 100%, habiendo quedado suspendida desde dicha fecha el pecibo de la prestación por IPA.

2. - El EVI, en el expediente de IPA del actor del año 1997, en fecha 21.03.1997, estableció como diagnóstico del actor el de "neuropatía de Leser". como enfermedad genética Incurable. Se indicaba entonces: "En OI ceguera total y desprendimiento de retina con mal resultado postquirúrgico. En 1996 se le diagnostica Neuropatía de Leser con pérdida grave de visión irreversible con posibilidad de llegar a la ceguera".

   En informe de 14.01.1997 del Hospital Miguel Servet se indicaba, respecto del actor 'AV:OD:c.s.c: Dedos a 1 m. no mejora con estopeico. OI: no percibe ni proyecta luz. T. aplanación: OD: 14 mm. De HG. OI: 16 mm.de Hg. Fondo de ojo: OD: atrofía óptica de Leber. Este paciente tiene una reducción visual en A.O., sin posibilidad de recuperación funcional. En O.D. debido a la atrofia óptica de Leber. En O.I. por mal resultado funcional de una intervención de Desprendimiento de retina".

3. - A fecha 08.08.2017, dentro del procedimiento de revisión de grado de IP instado por el actor en fecha 22.06.2017 -para reconocimiento de situación de Gran invalidez-, según informe del EVI y tras reconocimiento médico, se establece que el demandante sufre pérdida de agudeza visual (OI desprendimiento de retina y OD atrofia óptica). Como limitaciones orgánicas y funcionales se establecen "OD: dedos a 1 m. OI: no percibe luz. Fondo ojo: OD atrofía óptica (diagnosticado hace 20 años) OI: no se puede visualizar".

4. - Por resolución del INSS de fecha 08.08.2017, se denegó al demandante la revisión de grado de IP interesada, por considerar que no se había producido una variación de su estado que determinase la modificación del grado de IPA ya reconocido.

   La parte adora formuló reclamación previa que fue desestimada en resolución de 30.10.2017. que se da por íntegramente reproducida.

5. - El demandante consta afiliado a la ONCE desde el 14.03.1997, con certificado oftálmico de deficiencia visual severa (agudeza visual igual o inferior a 1/10 de la escala de Wecker obtenida con la mejor corrección óptica posible).

6. - El actor inició prestación laboral con la empresa "Centro de Formación Acelerada n 8" entre el 07.09.1972 y el 09.02.1973. Entre el 12.03.1973 y el 15.08.1974 estuvo empleado por Arsenio. En los periodos 01.02.1984 a 28.03.1993 y 01.03.1997 a 31.05.1998 cotizó en el RETA. Desde 18.06.1997 hasta el 24.09.2014 trabajó para la ONCE hasta el reconocimiento de su pensión de jubilación y su percibo. Todo ello según informes de vida laboral que se dan por íntegramente reproducidos.

7. - El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 76% por pérdida de agudeza visual binocular grave por distrofía retiniana de etiología congénita".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación nº 257 de 2019 interpuesto por el demandante identificado antes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza en fecha 4 de febrero de 2019, en autos 929/2017, por lo que debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Segundo, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de diciembre de 2018, rec. 198/2018.

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de marzo de 2020, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 30 de julio de 2020 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 1 de octubre de 2020.

Cuestión planteada

1. - La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la situación de jubilación por discapacidad impide el reconocimiento de una incapacidad permanente, en especial en el grado de gran invalidez.

2. - El recurrente en casación para la unificación de doctrina recurre contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 22 de mayo de 2019 (rec. 257/2019), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza de 4 de febrero de 2019 (autos 929/2017) desestimatoria de la demanda interpuesta por el ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

   En el recurso de casación de unificación de doctrina se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 21 de diciembre de 2018 (rec. 198/2018). El recurso sostiene que la buena doctrina es la de la sentencia de contraste y cita los artículos 195, 205, 206, 207 y 208 LGSS.

3. - El INSS, personado en autos, ha impugnado el recurso, alegando que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida.

4. - El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que interesa la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

La sentencia recurrida

1. - Según los hechos probados, el demandante, nacido el NUM000 de 1954, tiene reconocida, desde el 6 de marzo de 1997, una pensión de incapacidad permanente absoluta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), con base reguladora mensual de 480,64 euros.

   El 18 de junio de 1997, el demandante empezó a trabajar en la ONCE como vendedor de cupones, lo que hizo hasta el 24 de septiembre de 2014, reconociéndosele el 30 de septiembre de 2014, cuando tenía 60 años y 8 meses de edad, pensión de jubilación por discapacidad, con base reguladora inicial de 2.549,49 euros y un porcentaje de pensión del 100 %, quedando suspendida desde dicha fecha la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta del RETA. El demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 76% por pérdida de agudeza visual binocular grave por distrofia retiniana de etiología congénita.

   El 22 de junio de 2017, el demandante instó el procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente solicitando el reconocimiento de gran invalidez, lo que le fue denegado por resolución del INSS de 8 de agosto de 2017, por considerar que no se había producido una variación de su estado.

2. - El demandante interpuso demanda solicitando el reconocimiento del grado de gran invalidez y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente absoluta.

   La demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza de 4 de febrero de 2019 (autos 929/2017).

3. - El demandante interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, alegando la infracción de los artículos 193, 195.3 b) y 4, 196.4, 197 y 206 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

   El recurso de suplicación fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 22 de mayo de 2019 (rec. 257/2019).

   Invocando anteriores sentencias de la Sala, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 22 de mayo de 2019 entiende que la pretensión "pugna frontalmente" con el artículo 195 LGSS, toda vez que el demandante accedió, con 60 años y 8 meses de edad, a la jubilación por discapacidad, "bonificada con coeficientes reductoras de la edad de jubilación por razón de tal discapacidad, de forma que accedió al 100% de su base reguladora como si hubiera alcanzado la edad ordinaria de 65 años."

   La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 22 de mayo de 2019 rechazó, finalmente, la petición del demandante de que elevara cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

4. - La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 22 de mayo de 2019 (rec. 257/2019) ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por el solicitante de la gran invalidez (o subsidiariamente de la incapacidad permanente absoluta).

   El recurso de casación para la unificación de doctrina sostiene que la buena doctrina es la de la sentencia de contraste y cita los artículos 195, 205, 206, 207 y 208 LGSS. El recurso solicita que declare como doctrina unificada la contenida en la sentencia de contraste.

   El recurso insta a que, si así lo estima, esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo formule cuestión prejudicial ante el TJUE "sobre la interpretación del artículo 206 (LGSS), respecto del artículo 193 (LGSS)."

Examen de la contradicción

1. - La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 21 de diciembre de 2018 (rec. 198/2018), resuelve también una reclamación en la que el demandante pide la pensión de gran invalidez desde la situación de jubilación por discapacidad.

   Los hechos probados de dicha resolución judicial refieren que el demandante, nacido el NUM003 de 1958 y que empezó a trabajar como vendedor de cupones de la ONCE desde 1969, tenía reconocida una situación de dependencia en grado III y desde 1991 padecía ceguera absoluta. El demandante obtuvo el 18 de septiembre de 2015, con 57 años de edad, resolución del INSS en la que le reconocía la pensión de jubilación, con una base reguladora de 2.943,99 euros y un porcentaje del 100%.

   El 14 de julio de 2016 el demandante solicitó la pensión de incapacidad permanente, lo que le fue denegado por resolución del INSS de 6 de octubre de 2016 por entender que las lesiones no alcanzaban el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante.

   Tras serle desestimada la reclamación previa por el INSS, el demandante interpuso demanda que fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid de 17 de noviembre de 2017 (autos 408/2017). La sentencia reconoció al demandante una pensión por gran invalidez.

   El INSS interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, siendo desestimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 21 de diciembre de 2018 (rec. 198/2018).

   En lo que importa a los efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 21 de diciembre de 2018, reproduciendo literalmente su previa sentencia de 29 de septiembre de 2017 (rec. 157/2017) y apoyándose en la STS 21 de enero de 2015 (rcud 491/2014), afirma que "el hecho de que el actor accediera a la jubilación anticipadamente no impide el reconocimiento de una incapacidad", por lo que confirma que el demandante tiene derecho a la pensión de gran invalidez.

   Hay que destacar que la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 29 de septiembre de 2017 (rec. 157/2017), que reproduce literalmente la sentencia de contraste, es la sentencia referencial invocada en los tres recursos de casación para la unificación de doctrina resueltos por las SSTS (Pleno) 512/2020, 24 de junio de 2020 (rcud 1411/2018), 541/2020, 29 de junio de 2020 (rcud 1062/2018) y 563/2020, 1 de julio de 2020 (rcud 1935/2018).

2. - Entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios ( artículo 219.1 LRJS).

   En efecto, en ambos casos los demandantes estaban en situación de jubilación por discapacidad. Igualmente, en ambos supuestos y desde esa situación de jubilación, se presenta demanda interesando el reconocimiento de una gran invalidez. En ambos procesos, el INSS se opone a que pueda ser estimada la pretensión al estar el demandante jubilado al momento del hecho causante de la gran invalidez que reclama. Las sentencias llegan a pronunciamientos contradictorios en tanto que la sentencia recurrida niega al demandante el reconocimiento de la gran invalidez mientras que la de contraste sí la reconoce.

La doctrina correcta: las SSTS (Pleno) 512/2020, 24 de junio de 2020 (rcud 1411/2018 ), 541/2020 , 29 de junio de 2020 (rcud 1062/2018 ) y 563/2020 , 1 de julio de 2020 (rcud 1935/2018 )

1. - Como se ha avanzado, la cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la situación de jubilación por discapacidad impide el reconocimiento de una incapacidad permanente, en especial en el grado de gran invalidez.

2. - Las recientes SSTS del Pleno 512/2020, 24 de junio de 2020 (rcud 1411/2018), 541/2020, 29 de junio de 2020 (rcud 1062/2018) y 563/2020, 1 de julio de 2020 (rcud 1935/2018) han examinado esta misma cuestión.

   Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley, nos llevan a aplicar al presente recurso la doctrina unificada en las sentencias citadas. Ya se ha dicho, por lo demás, que la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 29 de septiembre de 2017 (rec. 157/2017), que reproduce literalmente la sentencia de contraste del presente recurso (la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 21 de diciembre de 2018, rec. 198/2018), es la sentencia referencial invocada en los tres recursos de casación para la unificación de doctrina resueltos por las sentencias citadas del Pleno de esta Sala.

3. - Las SSTS (Pleno) 512/2020, 24 de junio de 2020 (rcud 1411/2018), 541/2020, 29 de junio de 2020 (rcud 1062/2018) y 563/2020, 1 de julio de 2020 (rcud 1935/2018) analizan detenidamente, en primer lugar, la normativa a considerar ( artículos 191.1, párrafo segundo, 196.5, 200.2, 205.1 a), 206.2 y 3 LGSS, el artículo 3 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, y el artículo 3 y Disposición Adicional Única del Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre).

   Las sentencias del Pleno exponen, en segundo lugar, la doctrina precedente de la Sala, llegando a la conclusión de que "hasta el momento esta Sala no se ha pronunciado sobre el alcance que debe otorgarse a la situación de quienes estando en situación de jubilación por discapacidad igual o superior al 65% pretenden acceder a la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.".

   A la vista del marco normativo, las sentencias del Pleno declaran que la doctrina correcta es la que rechaza que se pueda acceder a la situación incapacidad permanente en el grado de gran invalidez desde la situación de jubilación por discapacidad del artículo 206.2 LGSS.

   La argumentación de las sentencias del Pleno es la siguiente:

   "En efecto, del acceso a la prestación de incapacidad permanente se excluye a quien a la fecha del hecho causante ha alcanzado la edad ordinaria de jubilación, prevista en el art. 205.1 a) y reúna los requisitos para su reconocimiento.

   Esta referencia a la edad de jubilación que se hace en los arts. 195, 196 y 200 de la LGSS, al igual que en otros preceptos de la LGSS para otras cuestiones, debe ser interpretada en atención al variado régimen jurídico que rodea a la protección de dicha contingencia.

   En efecto, la protección de la contingencia de jubilación que contiene el régimen jurídico del Sistema de la Seguridad Social no es única, sino que en él se regulan diferentes modalidades que atienden a diversas circunstancias, ya personales o profesionales. Así, en el régimen contributivo, junto a la regla que podría calificarse de general, en la que se contempla la jubilación ordinaria, figuran otras que imponen otras condiciones de acceso.

   Las diversas modalidades de jubilación tienen elementos comunes que, a su vez, se configuran de formas diferentes. Estos elementos comunes pero diferenciados vienen identificados con la edad de acceso a la protección, periodos de cotización y cuantía de la pensión.

   El elemento configurador de la protección por jubilación que aquí interesa es el de la edad de acceso a la misma. Como hemos dicho, la edad general de jubilación es la de 67 años o 65, según se alcancen determinados periodos cotizados. Esta edad, o la que corresponda según el régimen transitorio ( Disposición Transitoria 7ª de la LGSS), puede verse alterada configurando otra modalidad de protección de la contingencia. Así, tenemos los supuestos en que la edad ordinaria pasa a ser otra diferente en razón de la actividad profesional o de la situación física del trabajador. La primera es la contemplada en el art. 206.1 y Disposición Adicional 20ª de la LGSS y la segunda es la que aquí se está debatiendo, conocida como jubilación por discapacidad, del art. 206.2 de la LGSS. Junto a ellas existen otras modalidades en las que la contingencia puede retrotraerse -con ello se accede en un momento anterior al general- ante determinadas causas que se vinculan a circunstancias diferentes a las anteriormente mencionadas, relacionadas con la vigencia del contrato de trabajo, y que incidirá en el coste de la protección (son las recogidas en el art. 207, 208, 215 y Disposición Transitoria 4ª y 5ª de la LGSS). Con ello queremos poner de manifiesto que la jubilación ordinaria no solo es la que establece el art. 205 sino que, junto a ella, hay otras que merecen igual calificativo al constituirse como jubilaciones propias y autónomas, como son las del art. 206 de la LGSS y sin coste en la protección.

   En efecto, la LGSS al referirse a la edad de jubilación a lo largo de su articulado lo hace teniendo como elemento de referencia la que se fija en el art. 205.1 a), como edad ordinaria de jubilación (en otros casos se identifica como edad de jubilación forzosa, incluso teórica). A su vez, también establece como edad de jubilación una distinta a aquella haciendo a tal efecto uso de la técnica de sustitución por remisión, bajo las expresiones "rebaja" o reducción de la edad común - caso del art. 206 y de la Disposición Adicional 20ª-. A parte de ello y sin hacer uso de esa técnica de remisión, y como hemos dicho anteriormente, lo que establece es una retroacción de la contingencia permitiendo que aparezca antes del tiempo ordinario, diciendo que se podrá generar a "una edad inferior en x años a la legal" -casos del art. 207 y 208 de la LGSS-.

   Pues bien, la expresión rebaja o reducción de la edad ordinaria de jubilación no puede entenderse en otro sentido que en el de sustituir el número de años de la general o ordinaria por otra que, en definitiva, también viene a constituirse como edad ordinaria de jubilación establecido para los supuestos expresamente contemplados. Por ello, aunque la denominación de esa jubilación vaya acompañada en el texto legal del término "anticipada", esa edad no deja ser una edad ordinaria para el colectivo al que se le aplica.

   Distintos son los otros supuestos en los que la edad ordinaria de jubilación se puede retrotraer o adelantar por concretas circunstancias que afectan a la vigencia del contrato y no sustituye a la ordinaria -general o especial-.

   Tal conclusión la vemos con nitidez si acudimos al Real Decreto 1539/2003, recogido anteriormente. En dicha norma, relativa a la discapacidad igual o superior al 65%, se dice que la edad ordinaria de jubilación, establecida entonces en los 65 años, "podrá ser reducida" en el caso de trabajadores minusválidos que acrediten un determinado grado de minusvalía. Y se justifica la reducción de la edad por el mayor esfuerzo o penosidad que pueda ocasionar la actividad profesional al trabajador discapacitado", y porque, en relación con la discapacidad igual o superior al 45% y según el posterior Real Decreto 1851/2009, además, "en la exigencia de que en las personas con discapacidad con respecto a las que se establezca la anticipación de la edad de jubilación concurran evidencias de reducción de su esperanza de vida".

   En el citado RD de 2003 ya se indica que el acceso a la jubilación de dicho colectivo lo es sin reducción de la cuantía de la pensión y si bien opta por el fijar la edad en atención a coeficientes reductores, esa alternativa se adoptó frente a otra cual era la de establecer una "edad de acceso ordinario a la jubilación antes de los 65 años de edad", criterio este último que es el que, por cierto, ha seguido el Real Decreto de 2009, tal y como en él se indica al decir que "Ello hace que en este supuesto se haya estimado más adecuado el establecimiento de una edad fija de acceso a la jubilación anticipada en lugar de la fijación de coeficientes reductores de la edad de jubilación".

   Siguiendo con el RD de 2003, también es conveniente destacar que, junto a la reducción de la edad de jubilación, en los términos que expresa su art. 3, también regula el acceso a la "jubilación anticipada", de forma que, las personas bajo el ámbito de aplicación de aquel RD no solo tienen una específica edad de jubilación, sino que pueden beneficiarse de las reglas de la jubilación anticipada entonces existentes, como bien indica la sentencia recurrida. Esto es, pueden causar la pensión de jubilación cuando alcancen su edad ordinaria -siempre inferior a los 67 años de edad- y también pueden, anticipar la contingencia a un momento anterior acudiendo a las previsiones del art. 207 y 208."

   Las sentencias del Pleno concluyen que "lo anteriormente expuesto, en fin, permite interpretar el art. 206.2 de la LGSS en el sentido de que la prestación de incapacidad permanente, en tanto que en ella entre en juego como requisito para su reconocimiento el no ostentar la edad de jubilación ordinaria, no podrá reconocerse cuando se haya alcanzado la edad ordinaria del art. 205.1 a) ni cuando se alcance la que como tal tengan establecida colectivos específicos, en donde el número de años de edad del art. 205.1 a) se ve sustituido por el allí establecido."

   Las sentencias del Pleno añaden que "la remisión que hace el citado precepto al art. 205.1 a) no lo es a un simple guarismo, sino que dicho número, referido a la edad de una persona, se vincula también a una contingencia; esto es, la edad lo es en tanto exista la posibilidad de generar la pensión de jubilación, de forma que, sin dicha posibilidad, la edad de 67 años (o la que corresponda) no impediría el reconocimiento de la incapacidad permanente, tal y como dispone el ya citado art. 196.5 de la LGSS."

4. - Como se ha anticipado, el recurso de casación para la unificación de doctrina insta a que, si así lo estima, esta Sala formule cuestión prejudicial ante el TJUE "sobre la interpretación del artículo 206 (LGSS), respecto del artículo 193 (LGSS)."

   No procede acceder a lo instado, debiendo recordarse, por lo demás, que no corresponde al TJUE interpretar el derecho interno (como lo son los artículos 193 y 206 LGSS), sino únicamente, como afirma el propio recurso de casación unificadora, las cuestiones relativas a la interpretación del Derecho de la Unión ( artículo 19.3 b) del Tratado de la Unión Europea y artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

La desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina

1. - De acuerdo con lo razonado y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y confirmar la sentencia recurrida.

2. - No procede que la Sala se pronuncie sobre costas ( artículo 235.1 LRJS).