STS 512/2020, 24 de Junio de 2020

Con fecha 12 de julio de 2017, el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Covadonga contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su virtud: 1.- Declaro a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez por contingencia de enfermedad común.- 2.- Condeno al INSS a que proceda al abono de la prestación económica del 100% de la base reguladora de 1.527,26 C, así como el complemento de 687,27 €, 14 veces al año, con efectos económicos desde el 29 de septiembre del año 2016, debiendo procederse a las regularizaciones y revalorizaciones que legalmente procedan".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO .- Covadonga, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1954, afiliada a la Seguridad Social, en situación de jubilación desde el 31 de agosto de 2013, con profesión de vendedora de cupón, interesa el reconocimiento de una invalidez (folio 13 y ss).- Inició su prestación laboral en la ONCE el 1 de septiembre de 1987 hasta su jubilación en agosto de 2013 (f42).- SEGUNDO .- En fecha 5 de octubre de 2016 el INSS acordó no reconocerse incapacidad de ningún tipo, frente a lo que presentó reclamación administrativa en fecha 30 de noviembre de 2016, la cual fue desestimada por resolución de 26 de diciembre de 2016 por no presentar nuevas pruebas médicas que hagan modificar la resolución que se recurre (folio 5).- Ante tal resolución de la Dirección Provincial del INSS se interpuso la presente demanda.- TERCERO.- El INSS, conforme el dictamen propuesta del equipo de valoración médica, determina: A) El cuadro clínico residual.-Ceguera de OD y AVOI de 0,10 con campo visual central menor de 10°. Gastritis crónica moderada severa con presencia de metaplasia intestinal gástrica incompleta. Lumbalgia crónica mecánica, estenosis lumbar, lumbociatalgia izquierda. DM/HTA/hipercolesterolemia. Hipopituitarismo y DMII. Sd silla turca vacía; B) Limitación.- Deficiencia visual severa. Ceguera limitada para realizar tareas físicas de requerimiento moderado-leve, con adopción de posturas de flexoextensión de CV, manejo de pesos. Bipedestación mantenida sin posibilidad de cambio postural (folio 45).- CUARTO,- La base reguladora es de 1.527,26 e, siendo el complemento por gran invalidez de 687,27 e, y la fecha de efectos económicos el 29 de septiembre de 2016 de acuerdo a la documental que obra en el expediente administrativo".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimamos el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha doce de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 68/2017 seguidos ante el mismo y en los que también es parte doña Covadonga.- En su consecuencia, revocamos la misma, desestimando la demanda rectora de este proceso.- Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la representación de Dª. Covadonga, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de septiembre de 2017 (R. 157/2017). El motivo de casación denunciaba la infracción del artículo 195.1 de la LGSS.

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiendo impugnado el recurso la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente la desestimación del mismo, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de febrero de 2019, suspendiéndose el mismo y dada la transcendencia del asunto se señaló nuevamente para su deliberación en Pleno el 25 de marzo de 2020 en el que tuvo lugar , suspendiéndose el mismo y señalándose nuevamente para el Pleno de 17 de junio de 2020, en el que tuvo lugar.

1. La parte actora recurrente, denunciando la vulneración de los arts.195 y 205.1.a) LGSS, postula el reconocimiento de prestación de gran invalidez por ceguera, tras haber accedido a la jubilación anticipada por aplicación de coeficientes reductores de la edad para personas con discapacidad. La cuestión versa, en definitiva, sobre la posibilidad de obtener el reconocimiento de una prestación de gran invalidez desde una situación de jubilación por discapacidad.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de enero de 2018 (Rec. 2487/2017), revoca la resolución de instancia que había estimado la prestación por gran invalidez, denegada por resolución del INSS de 05-10-2016, por entender: 1) Que el principio general es que no se acceda a la incapacidad permanente cuando el trabajador ya está jubilado; 2) Que si bien la actora no tenía la edad fijada en términos generales para acceder a la jubilación ordinaria, lo hizo anticipadamente por la vía excepcional del art. 206 LGSS, aplicándose coeficientes reductores de la edad de jubilación para personas con discapacidad; 3) Que ese supuesto de jubilación anticipada para personas con discapacidad no es el resuelto en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 21-01-2015, Rec. 491/2014, 13-06-2007, Rec. 2282/2006 y 22-03-2006, Rec. 5069/2004); 4) Que no se ha accedido por la vía del art. 207 en relación con el art. 206 LGSS, y que lo razonable es fijar como tope para pedir la incapacidad permanente, la edad ordinaria reducida en los percentiles que se consideraron para acceder a la jubilación, que es lo que aquí sucede: la incapacidad permanente la pidió cuando la actora ya contaba con 62 años de edad. Añade la Sala (motivo segundo del recurso) que la situación de la demandante se ha agravado respecto de las dolencias que presentaba en el momento de afiliación a la Seguridad Social: a los problemas visuales se han sumado los gástricos y articulatorios, inexistentes entonces.

2. El Ministerio Fiscal ha emitido el preceptivo informe sosteniendo la desestimación del recurso en razón a la inexistencia de la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219 LRJS.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS formalizó impugnación en la que postula la desestimación del recurso, entendiendo que la sentencia recurrida resulta conforme a derecho.

1. Con carácter previo ha de analizarse la concurrencia del requisito de contradicción previsto legalmente y cuestionado por el Ministerio Público. Exigen el legislador y la jurisprudencia una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 28.02.2019, rcud 1576/2017 y 9.05.2019, rcud 313/2018.

La resolución de contraste es la sentencia del TSJ de Madrid, de 29 de septiembre de 2017 (Rec. 157/2017), en la que constan los siguientes datos: el demandante tenía reconocida una pensión de jubilación con una base reguladora de 2.685,08 euros; por resolución del INSS de noviembre de 2015 se aprueba la pensión de incapacidad permanente absoluta. La pretensión de gran invalidez formulada en demanda fue desestimada en instancia, pero la Sala de suplicación revoca dicha sentencia para reconocerle en situación de gran invalidez, por entender, ante la alegación de que no puede impedirse el acceso a la misma cuando el trabajador se encuentra jubilado anticipadamente, que ello es posible siempre y cuando no se haya alcanzado la edad ordinaria de jubilación, en aplicación de lo dispuesto en las STS 22-03-2006 (Rec. 506972004), 13-06-2007 (Rec. 2282/2006) y 21-01-2015 (Rec. 491/2014), examinando y danto respuesta también a la base reguladora cuestionada. Adiciona que, si bien el actor se incorporó a la Seguridad Social con dolencias visuales, éstas se han agravado, y además que la base reguladora debe calcularse teniendo en cuenta que en el momento del hecho causante el trabajador se encontraba en alta o situación asimilada al alta, al aplicarse la denominada teoría del paréntesis.

2. Las alegaciones que efectuaba la actora en el trámite al efecto conferido, subrayaban que la sentencia de contraste sí abordaba un supuesto de jubilación anticipada por discapacidad sin tener la edad ordinaria de jubilación, y que eran idénticas las situaciones examinadas.

Al igual que argumentamos respecto de los recursos 1062/2018 y 1935/2018, deliberados en la misma fecha, entre las sentencias objeto de comparación concurre la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

Trasladamos aquí la fundamentación desarrollada en el primero de los citados, siendo coincidente la sentencia referencial. En los supuestos objeto de contraste los demandantes estaban en situación de jubilación anticipada por discapacidad. Igualmente, en ambos casos y desde esa situación de jubilación, se presenta demanda interesando el reconocimiento de una gran invalidez. En los dos la Entidad Gestora se opone a que pueda ser estimada la pretensión al estar jubilado al momento del hecho causante de la gran invalidez que reclama. Las sentencias llegan a pronunciamientos contradictorios en tanto que la sentencia recurrida niega al demandante aquella declaración mientras que en la de contraste le reconoce la situación de gran invalidez.

Es cierto que en la sentencia de contraste parece que la entidad gestora le reconoció la incapacidad permanente absoluta cuando el demandante ya era perceptor de la jubilación anticipada y que los efectos económicos de esa IPA se ubican en una determinada fecha posterior también a la jubilación anticipada y que esa circunstancia no concurre en la recurrida. Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que el demandante reclama un grado superior de invalidez y que ese mayor grado no solo le es denegado por no tener las dolencias el nivel de afectación que la gran invalidez requiere sino, también, por estar jubilado al momento del hecho causante de la misma, a lo que responde negativamente la referencial con cita de doctrina de esta Sala IV. También en el actual el núcleo de identidad se sitúa en esta oposición, porque en la sentencia recurrida, al igual que en la de contraste, el demandante igualmente pide la declaración en situación de GI cuando ya está jubilado, y poner el acento para la falta de identidad en que en la sentencia de contraste la entidad gestora reconoció al demandante la incapacidad permanente absoluta cuando ya era jubilado y, por tanto, no se cuestiona el derecho, no se correspondería con el debate que las partes y los respectivos órganos judiciales analizaron en aquel caso.

Superada, en consecuencia, la condición de contradicción, procederá analizar el fondo del debate suscitado en esta sede casacional.

1. La parte actora ahora recurrente denuncia la vulneración de los arts. 195 y 205.1 a) de la LGSS, y de la jurisprudencia de esta Sala IV, para sostener en esencia que la demandante no había alcanzado la edad ordinaria de jubilación "con independencia de la vía por la que haya alcanzado la misma anticipadamente".

El recurso de unificación arriba identificado (nº 1062/2018) efectúa un recorrido por la normativa de cobertura, fijando la aplicable en función de la vigencia en el momento en que acaece el hecho causante (aquí también en 2016), así como por la doctrina precedente de la Sala, para concluir la falta hasta ese momento de un pronunciamiento específico acerca del alcance que debe otorgarse a la situación de quienes estando en situación de jubilación por discapacidad igual o superior al 65% pretenden acceder a la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

Nos atenemos a su argumentación, específicamente en el pasaje que analiza la edad ordinaria de jubilación para el colectivo ante el que nos encontramos -acceso a la jubilación de trabajadores que alcanzan un grado determinado de discapacidad-, y cuya trascripción (FD 5º, 4) es la que sigue: "En efecto, del acceso a la prestación de incapacidad permanente se excluye a quien a la fecha del hecho causante ha alcanzado la edad ordinaria de jubilación, prevista en el art. 205.1 a) y reúna los requisitos para su reconocimiento.

Esta referencia a la edad de jubilación que se hace en los arts. 195, 196 y 200 de la LGSS, al igual que en otros preceptos de la LGSS para otras cuestiones, debe ser interpretada en atención al variado régimen jurídico que rodea a la protección de dicha contingencia.

En efecto, la protección de la contingencia de jubilación que contiene el régimen jurídico del Sistema de la Seguridad Social no es único sino que en él se regulan diferentes modalidades que atienden a diversas circunstancias, ya personales o profesionales. Así, en el régimen contributivo, junto a la regla que podría calificarse de general, en la que se contempla la jubilación ordinaria, figuran otras que imponen otras condiciones de acceso.

Las diversas modalidades de jubilación tienen elementos comunes que, a su vez, se configuran de formas diferentes. Estos elementos comunes pero diferenciados vienen identificados con la edad de acceso a la protección, periodos de cotización y cuantía de la pensión.

El elemento configurador de la protección por jubilación que aquí interesa es el de la edad de acceso a la misma. Como hemos dicho, la edad general de jubilación es la de 67 años o 65, según se alcancen determinados periodos cotizados. Esta edad, o la que corresponda según el régimen transitorio ( Disposición Transitoria 7ª de la LGSS), puede verse alterada configurando otra modalidad de protección de la contingencia. Así, tenemos los supuestos en que la edad ordinaria pasa a ser otra diferente en razón de la actividad profesional o de la situación física del trabajador. La primera es la contemplada en el art. 206.1 y Disposición Adicional 20ª de la LGSS y la segunda es la que aquí se está debatiendo, conocida como jubilación por discapacidad, del art. 206.2 de la LGSS. Junto a ellas existen otras modalidades en las que la contingencia puede retrotraerse -con ello que se accede en un momento anterior al general- ante determinadas causas que se vinculan a circunstancias diferentes a las anteriormente mencionadas, relacionadas con la vigencia del contrato de trabajo, y que incidirá en el coste de la protección (son las recogidas en el art. 207, 208, 215 y Disposición Transitoria 4ª y 5ª de la LGSS). Con ello queremos poner de manifiesto que la jubilación ordinaria no solo es la que establece el art. 205 sino que, junto a ella, hay otras que merecen igual calificativo al constituirse como jubilaciones propias y autónomas, como son las del art. 206 de la LGSS y sin coste en la protección.

En efecto, la LGSS al referirse a la edad de jubilación a lo largo de su articulado lo hace teniendo como elemento de referencia la que se fija en el art. 205.1 a), como edad ordinaria de jubilación (en otros casos se identifica como edad de jubilación forzosa, incluso teórica). A su vez, también establece como edad de jubilación una distinta a aquella haciendo a tal efecto uso de la técnica de sustitución por remisión, bajo las expresiones "rebaja" o reducción de la edad común -caso del art. 206 y de la Disposición Adicional 20ª-. A parte de ello y sin hacer uso de esa técnica de remisión, y como hemos dicho anteriormente, lo que establece es una retroacción de la contingencia permitiendo que aparezca antes del tiempo ordinario, diciendo que se podrá generar a "una edad inferior en x años a la legal" -casos del art. 207 y 208 de la LGSS-.

Pues bien, la expresión rebaja o reducción de la edad ordinaria de jubilación no puede entenderse en otro sentido que en el de sustituir el numero de años de la general o ordinaria por otra que, en definitiva, también viene a constituirse como edad ordinaria de jubilación establecido para los supuestos expresamente contemplados. Por ello, aunque la denominación de esa jubilación vaya acompañada en el texto legal del término "anticipada", esa edad no deja ser una edad ordinaria para el colectivo al que se le aplica.

Distintos son los otros supuestos en los que la edad ordinaria de jubilación se puede retrotraer o adelantar por concretas circunstancias que afectan a la vigencia del contrato y no sustituye a la ordinaria -general o especial-.

Tal conclusión la vemos con nitidez si acudimos al Real Decreto 1539/2003, recogido anteriormente. En dicha norma, relativa a la discapacidad igual o superior al 65%, se dice que la edad ordinaria de jubilación, establecida entonces en los 65 años, "podrá ser reducida" en el caso de trabajadores minusválidos que acrediten un determinado grado de minusvalía. Y se justifica la reducción de la edad por el mayor esfuerzo o penosidad que pueda ocasionar la actividad profesional al trabajador discapacitado", y porque, en relación con la discapacidad igual o superior al 45% y según el posterior Real Decreto 1851/2009, además, "en la exigencia de que en las personas con discapacidad con respecto a las que se establezca la anticipación de la edad de jubilación concurran evidencias de reducción de su esperanza de vida".

En el citado RD de 2003 ya se indica que el acceso a la jubilación de dicho colectivo lo es sin reducción de la cuantía de la pensión y si bien opta por el fijar la edad en atención a coeficientes reductores, esa alternativa se adoptó frente a otra cual era la de establecer una "edad de acceso ordinario a la jubilación antes de los 65 años de edad", criterio este último que es el que, por cierto, ha seguido el Real Decreto de 2009, tal y como en él se indica al decir que "Ello hace que en este supuesto se haya estimado más adecuado el establecimiento de una edad fija de acceso a la jubilación anticipada en lugar de la fijación de coeficientes reductores de la edad de jubilación".

Siguiendo con el RD de 2003, también es conveniente destacar que, junto a la reducción de la edad de jubilación, en los términos que expresa su art. 3, también regula el acceso a la "jubilación anticipada", de forma que, las personas bajo el ámbito de aplicación de aquel RD no solo tienen una específica edad de jubilación, sino que pueden beneficiarse de las reglas de la jubilación anticipada entonces existentes, como bien indica la sentencia recurrida. Esto es, pueden causar la pensión de jubilación cuando alcancen su edad ordinaria -siempre inferior a los 67 años de edad- y también pueden, anticipar la contingencia a un momento anterior acudiendo a las previsiones del art. 207 y 208."

A continuación, en la misma resolución se perfila la interpretación del art. 200.2 de la LGSS para concluir (apartado 5 del mismo FD) que "la prestación de incapacidad permanente, en tanto que en ella entre en juego como requisito para su reconocimiento el no ostentar la edad de jubilación ordinaria, no podrá reconocerse cuando se haya alcanzado la edad ordinaria del art. 205.1 a) ni cuando se alcance la que como tales tengan establecida colectivos específicos, en donde el número de años de edad del art. 205.1 a) se ve sustituido por el allí establecido.

La remisión que hace el citado precepto al art. 205.1 a) no lo es a un simple guarismo, sino que dicho número, referido a la edad de una persona, se vincula también a una contingencia; esto es, la edad lo es en tanto exista la posibilidad de generar la pensión de jubilación, de forma que, sin dicha posibilidad, la edad de 67 años (o la que corresponda) no impediría el reconocimiento de la incapacidad permanente, tal y como dispone el ya citado art. 196.5 de la LGSS."

2. Tales razonamientos resultan plenamente trasladables al supuesto enjuiciado en esta litis, en la que la recurrida, con apoyo en el criterio de la propia Sala (entre otras, en la sentencia que figura impugnada en nuestro rcud 1062/2018), fija como tope para pedir la incapacidad permanente esa edad ordinaria de jubilación pero reducida en aquellos percentiles que se consideraron para acceder a la jubilación, sustentándose igualmente en las disposiciones del RD 1539/2003, de 5 de diciembre, que en su art. 3 establece la reducción de la edad de jubilación. Dicho precepto hacía referencia efectivamente a dicha minoración de la edad ordinaria, e igualmente la Exposición de Motivos, con cita del art. 161.2, párrafo segundo, del TRLGSS, en la redacción incorporada por la disposición adicional primera de la Ley 35/2002, de 12 de julio, señalaba esa previsión de que la edad ordinaria de acceso a la pensión de jubilación, establecida en 65 años, se redujese en el caso de trabajadores minusválidos que acrediten un grado de minusvalía igual o superior al 65 por ciento, en los términos contenidos en el correspondiente real decreto, acordado a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales.

   La previsión normativa anterior tiene como fundamento el mayor esfuerzo y la penosidad que ocasiona para un trabajador minusválido la realización de una actividad profesional, circunstancia ésta que puede posibilitar la reducción ordinaria de la edad de jubilación, evidenciando, en fin, que nos encontramos aquí también ante un caso de jubilación de naturaleza ordinaria, aunque específica y modalizada en razón a las características y circunstancias de acceso desde un grado de minusvalía ya explicitadas.

3. Por último resulta necesario dar respuesta a la aplicación pretendida por la parte recurrente de la doctrina de la sala que relaciona.

   La sentencia recurrida se hacía eco de la precedente jurisprudencia para subrayar las diferencias, sobre causas y efectos, con el caso ahora enjuiciado.

   Así lo argumentamos en el repetido rcud 1062/2018 afirmando (punto 6) que no concurre la necesaria similitud ni relación con los supuestos precedentemente examinados: "El art. 161 de la LGSS de 1994, bajo el título de beneficiarios, contemplaba en su apartado 1 a) el requisito de la edad, mientras que, ya en su apartado 2 o, posteriormente, en el art. 161 bis, bajo el título de jubilación anticipada, indicaba que "la edad mínima a que se refiere el apartado a) anterior (o la letra a) del apartado 1 del artículo anterior) podrá ser rebajada....". Similares términos se recogen ahora en el art. 205.1 a) y el art. 206.2 de la LGSS 2015.

   Sin embargo, el art. 143, sobre el que realmente giraba aquella doctrina, inicialmente limitaba la declaración o revisión de una incapacidad permanente si el incapacitado había cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, lo que fue modificado por Ley 42/1994 al introducir ya la referencia a la edad mínima establecida en el art. 162 para la edad de jubilación, redacción que permitió a la Sala no excluir las jubilaciones anticipadas diciendo que "la regla general que proclama es que quien tiene derecho a obtener la pensión de jubilación, no puede acceder a la de invalidez permanente. La diferencia entre este precepto y esa jurisprudencia se reduce únicamente al momento a partir del cual esa imposibilidad produce sus efectos, pues la doctrina mencionada, como se vió, admitió que la obtención de una prestación de jubilación anticipada la hacía efectiva, mientras que el art. 138-1 no habla para nada de este concreto supuesto y fija el citado momento en el cumplimiento de los 65 años".

   Pues bien, aunque el actual art. 200.2 de la LGSS 2015 viene a mantener la misma redacción que recogía el texto que le precedió, lo cierto es que esa doctrina, al indicar que la edad es la que fija ese apartado 205.1 a), debemos decir que ese apartado está afectado expresamente por otros preceptos que vienen a sustituir el número de años por otros y, en esos casos como el que aquí nos ocupa, aquella doctrina de la Sala no es posible aplicarla."

Las precedentes consideraciones conllevan, oído el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de casación interpuesto previa conclusión de que la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada, declarando su firmeza.

No procede efectuar pronunciamiento sobre costas ( art. 235 LRJS).

1.-Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, que se recoge en la sentencia, discrepo del fallo de la misma que, de haberse resuelto como se postula en este voto particular, hubiera alterado el sentido del fallo. Mi discrepancia se fundamenta en los razonamientos que a continuación se expondrán.

La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es si tienen derecho a que les sea reconocida una situación de incapacidad permanente -en este supuesto gran invalidez- los trabajadores que acceden a la jubilación anticipada, en virtud de lo establecido en el artículo 206.2 de la LGSS, ya que tienen reconocida una discapacidad, no habiendo alcanzado la edad ordinaria de jubilación,

El artículo 195.1, último párrafo de la LGSS, establece: "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".

Por su parte el artículo 205 de la LGSS dispone: "1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación regulada en este capítulo, las personas incluidas en el Régimen General que, además de la general exigida en el artículo 165.1, reúnan las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

   Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a ellos las fracciones de los mismos".

   3. - La interpretación de tales preceptos, contemplando la posibilidad de acceder al reconocimiento de una situación de incapacidad permanente cuando el interesado se encuentra en situación de jubilación anticipada y no haya cumplido aún la edad ordinaria de jubilación, ha sido resuelto por esta Sala Cuarta en sentencia de 21 de enero de 2015, recurso 491/2014, en la que se contiene el siguiente razonamiento:

      "1. El primero de los motivos de casación aborda la cuestión del acceso al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente desde la condición de jubilado, al tratarse de jubilación anticipada...

      TERCERO .- 1. Como poníamos de relieve en la STS/4ª de 22 de marzo de 2006 (rcud. 5069/2004), que sirve de contraste, la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, modificó el art. 138.1 LGSS, añadiendo un segundo párrafo cuya literalidad era la siguiente: " No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contingencia que las origine, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social ".

      A raíz del RDL 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y de la posterior ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, el texto -hoy vigente- quedó redactado del siguiente modo: " No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social ".

   2. Dicho cambio normativo motivó en su día que se adoptara la doctrina que luce en la mencionada sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, concluyendo, en esencia, con la posibilidad de que los pensionistas de jubilación anticipada pudieran ser beneficiaros de prestaciones de incapacidad permanente.

      Así lo reiterábamos en la STS/4ª de 13 junio 2007 (rcud. 2282/2006 ) y debemos hacerlo una vez más en este caso, ya que el sustrato legal actual, reguladora del presente supuesto, se mantiene idéntico. Por ello ha de seguir primando la remisión que el citado párrafo segundo del art. 138.1 LGSS hace al art. 161.1 a) del mismo texto legal , aun cuando, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, esto suponga ahora un incremento de la edad ordinaria de jubilación y haya de acudirse, asimismo, a lo dispuesto en la Disp. Trans. 4ª.4 LGSS.

   3. La sentencia recurrida obvio la aplicación de nuestra doctrina y no hizo hincapié en el dato de que el actor no había alcanzado la edad ordinaria de jubilación, por ello el recurso debe ser estimado en este extremo.

      En consecuencia, hemos de casar y anular la sentencia de suplicación y, resolviendo el debate suscitado en esa alzada, debemos estimar el recurso de dicha clase formulado por el demandante, rechazando así que la pretensión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente haya de denegarse por razón de la condición de beneficiario de jubilación anticipada del demandante.

   4. La solución así alcanzada pone de relieve la falta de pronunciamiento en la instancia respecto del núcleo esencial de la pretensión y de los demás aspectos relacionadas, en su caso, con la prestación que habría de derivarse de la apreciación de la situación de incapacidad del actor. Ello nos conduce a acordar la devolución de las actuaciones al Juzgado de origen, para que dicte nueva sentencia en la que se dé respuesta a todas esas cuestiones, tal y como también propone el Ministerio Fiscal en su informe"

   4. -A la vista de la anterior doctrina y por las razones que, a continuación se expondrán, debió estimarse el recurso.

      Primera: La interpretación literal del precepto, primer canon hermenéutico, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil - Artículo 195 LGSS "Beneficiarios. 1...No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social" Artículo 205. "Beneficiarios.1...a) Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias"- nos permite concluir que no se reconoce el derecho a prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común, si concurren dos requisitos: a) Que el beneficiario reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. b) Que tenga cumplidos 67 años de edad o 65 años si acredita determinado periodo de cotización. Luego, si el beneficiario es menor de esta edad -67 o 65 años- puede acceder a la prestación de incapacidad, si reúne los requisitos para dicho acceso.

      El precepto no establece ninguna otra limitación para el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente ya que no prohíbe el acceso a dichas prestaciones desde la situación de jubilación, siempre que la edad sea inferior a la señalada.

      Segunda. Los antecedentes legislativos de la norma.

      El artículo 138.1 del RD Legislativo 1/1994, de 2 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social presentaba la siguiente redacción:

      Artículo 138. "Beneficiarios. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización. "

      El artículo 161. del RD Legislativo 1/1994, de 2 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social presentaba la siguiente redacción:

      Artículo 161." Beneficiarios.1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido sesenta y cinco años de edad".

   La Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social establece:

   Artículo 8. "Pensiones de incapacidad permanente...Tres. Se añade un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 138 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos:

   "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contingencia que las origine, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social."

   Cuatro. Se añade un nuevo apartado 4 en el artículo 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, en los siguientes términos:

   "4. Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y cinco años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo."

   La regulación anterior a la actual, a partir de la reforma operada `por la Ley 24/1997, no permite acceder a las prestaciones de incapacidad permanente cuando concurran los siguientes requisitos: : a) Que el beneficiario reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación b) Que el beneficiario en la fecha del hecho causante tenga cumplidos 65 años de edad.

   La redacción es similar a la actual diferenciándose únicamente en la edad exigida ya que en la regulación vigente es de 67 años o 65 si se cumplen determinados requisitos.

   Tercera. La realidad social en la que han de ser aplicadas las normas.

   A partir de la entrada en vigor de la Ley 35/2002, de 12 de julio de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que reguló la jubilación anticipada, dando cumplimiento al Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social suscrito el 19 de abril de 2001 por el Gobierno, la Confederación de Comisiones Obreras, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, la jubilación anticipada es hoy en día una de las situaciones en las que se encuentran un gran número de pensionistas, con una tendencia marcada a aumentar.

   Por lo tanto, siendo una realidad indiscutida el gran número de trabajadores que se encuentran en esta situación, cuando la norma -actual artículo 195.1 de la LGSS- estableció las limitaciones para el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente, lo hizo remitiendo a una concreta edad -67 o 65 años- consciente de que existía un importante número de pensionistas de jubilación anticipada que no tenían dicha edad y, por lo tanto, podían solicitar, en su caso, prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común.

   Cuarta: La aparición del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por R D Legislativo de 30 de octubre, por el que se integran, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio y todas las disposiciones legales relacionadas que enumera, se limitó al regular en el artículo 195 el contenido del artículo 138, a sustituir la remisión que este último efectuaba al apartado 1 a) del artículo 161 LGSS -edad mínima para acceder a la jubilación en su modalidad contributiva- por la remisión al artículo 205.1 -a) edad mínima para acceder a la jubilación en su modalidad contributiva

   No introdujo ninguna referencia a los preceptos que regulan la jubilación anticipada, a pesar de que el legislador era consciente de las diversas modalidades de jubilación anticipada, pues no en vano había procedido a sustituir el artículo 161 bis que regulaba la jubilación anticipada por los artículos 206 -jubilación anticipada por razón de actividad o en caso de discapacidad-, 207 -jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador- y 208 -jubilación anticipada por voluntad del interesado.

   Quinta: La interpretación jurisprudencial del precepto a partir de la sentencia de Pleno de 22 de marzo de 2006, recurso 5069/2004, seguida, de la de 13 de junio de 2007, recurso 2282/2006 y 21 de enero de 2015, recurso 491/2014.

   La última de las sentencias citadas contiene el siguiente pronunciamiento:

   "3. La sentencia recurrida obvio la aplicación de nuestra doctrina y no hizo hincapié en el dato de que el actor no había alcanzado la edad ordinaria de jubilación, por ello el recurso debe ser estimado en este extremo.

   En consecuencia, hemos de casar y anular la sentencia de suplicación y, resolviendo el debate suscitado en esa alzada, debemos estimar el recurso de dicha clase formulado por el demandante, rechazando así que la pretensión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente haya de denegarse por razón de la condición de beneficiario de jubilación anticipada del demandante".

   Sexta: De denegarse la posibilidad de acceder a las prestaciones de incapacidad permanente, por haber accedido a la jubilación anticipada por tener reconocida una situación de discapacidad, a tenor del artículo 161 bis 1 de la LGSS, actualmente artículo 206.2 LGSS , y reconocérsela a jubilados anticipados por circunstancia distinta de la discapacidad, cuando la norma que disciplina el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente, artículo 195.1 LGSS no establece distinción alguna respecto a las distintas modalidades de jubilación anticipada, y sin que exista ninguna razón objetiva que justifique tal interpretación, se estaría incurriendo en una discriminación por discapacidad proscrita por la Constitución, el artículo 4.2 c) y 17.1 del ET

   Séptima: No se opone a la anterior conclusión,, que los asuntos resueltos por las sentencias de esta Sala de 21 de junio de 2015, recurso 491/2014; 13 de junio de 2007, recurso 2282/2006 y 22 de marzo de 2006, recurso 5069/2004, contemplen supuestos en los que la jubilación anticipada se produce en situación de pérdida de empleo y en el supuesto sometido a la consideración de la Sala la jubilación anticipada se reconoce por causa de discapacidad, al amparo del artículo 206.2 de la LGSS, pues las sentencias citadas no contienen alusión alguna a que procede solicitar la incapacidad desde la situación de jubilación anticipada únicamente en el supuesto de que derive de pérdida de empleo y no en otros casos.

   En efecto la primera de las sentencias citadas textualmente establece:

   "El primero de los motivos de casación aborda la cuestión del acceso al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente desde la condición de jubilado, al tratarse de jubilación anticipada debemos estimar el recurso de dicha clase formulado por el demandante, rechazando así que la pretensión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente haya de denegarse por razón de la condición de beneficiario de jubilación anticipada del demandante."

   Tan rotunda afirmación no permite efectuar distinción alguna respecto al motivo por el que el trabajador ha accedido a la jubilación anticipada, a efectos de poder interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente desde dicha situación, siempre que no haya alcanzado la edad ordinaria de jubilación.

La recurrente se encuentra jubilada anticipadamente y no ha cumplido aún la edad de jubilación establecida en el artículo 205.1 a) de la LGSS, por lo que tiene derecho a acceder la declaración de incapacidad permanente desde la situación de jubilación anticipada.

El artículo 195.1, párrafo segundo de la LGSS, dispone que no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario en la fecha del hecho causante tenga la edad prevista en el artículo 205.1 a) LGSS -haber cumplido 67 años o 65 años cuando se acrediten 38 años y seis meses de cotización- y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. En definitiva, no procede reconocer el derecho a la prestación de incapacidad permanente cuando en el beneficiario concurren dos requisitos: tener la edad ordinaria de jubilación y reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. En el asunto examinado la actora cumple el segundo requisito, pero no el primero, por lo que no procede vedar el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente, si acredita dicha situación y reúne los demás requisitos exigibles.

Por todo lo razonado, entiendo que la sentencia debió estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Letrado D. Rafael Goiria González, actuando en representación de Dª Covadonga, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 16 de enero de 2017, recurso de suplicación número 2487/2017, que resolvió el interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAl, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de San Sebastián el 12 de julio de 2017, autos número 68/2017, seguidos a instancia de DOÑA Covadonga contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, GRAN INVALIDEZ.

Debió casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL declarando la firmeza de la sentencia de instancia.