STSJ Comunidad de Madrid 623/2017, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON |
| ECLI | ES:TSJM:2017:14373 |
| Número de Recurso | 157/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 623/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0007583
Procedimiento Recurso de Suplicación 157/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 195/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 623/2017-C
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 29 de septiembre de 2017, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 157/2017, formalizado por el letrado DON FELIPE BELTRÁN CORTÉS en nombre y representación de DON Gumersindo, contra la sentencia número 440/2016 de fecha 18 de noviembre, del Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, en sus autos número 195/2016 seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante, D. Gumersindo, nacido el NUM000 /1953, con DNI NUM001, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002, con una base reguladora para incapacidad permanente absoluta de 1.504,38 euros, con una garantía complemento de gran invalidez de 676,97 euros (folios 54, 121, 122).
SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha de salida 4/11/2015 (folio 37), se resuelve aprobar con fecha 28/10/2015 la pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta con una base reguladora de
1.504,38 euros y fecha de efectos 29/09/2015, con diagnóstico de retinitis pigmentaria avanzada ambos ojos AV amaurosis A.O. CV menor de 10º A.O. (folios 58 a 65)
TERCERO.- Con fecha 10/12/2015 el actor interpone reclamación previa (folios 77 a 82), que es desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 27/01/2016 (folio 76)
CUARTO.- El actor tiene reconocido un 86% de porcentaje total de minusvalía con carácter de permanente (folio
39)
QUINTO.- Las lesiones actuales del actor consisten en: retinitis pigmentaria avanzada ambos ojos AV amaurosis A.O. CV menor de 10º A.O. (folios 58 a 65)
SEXTO.- El actor presenta un campo visual menor de 10 grados en ambos ojos (folio 32)
SÉPTIMO.- El actor tiene reconocida la pensión de jubilación con una base reguladora de 2.685,08 euros (folio 113)
En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Que desestimo la demanda interpuesta por D. Gumersindo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos deducidos en su contra.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23 de febrero de 2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se introduzcan en el relato de probados el siguiente hecho:
Que la pensión en litigio por su base reguladora es de 2.666,20 euros y un complemento de pensión para el caso de gran invalidez de 1.199,79 euros.
Para lo que se basa en el documento emitido por el INSS obrante al folio 93, lo que se inadmite por no ser una cuestión pacífica, sino que el INSS, como pone de manifiesto en su escrito de impugnación, ofreció dos cálculos alternativos, uno, sin aplicar la teoría del paréntesis, con una base reguladora de 1.504,38 euros al mes y otro, aplicando dicha teoría, de 2.666,20 euros al mes, sin perjuicio de topes máximos de pensión, y complemento de gran invalidez de 1.309,50 euros.
Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 195.3.b) de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que el actor no tiene 65 años y obtuvo pensión de jubilación de conformidad con lo establecido para los discapacitados como gran minusválido ya que se le aplicó la reducción de su coeficiente del 0,50 por año de cotización y se jubiló el 30 de marzo de 2011, por lo que tiene derecho a ser revisado sobre su situación de incapacidad permanente y no tenía obligación de cotizar, y para determinar la base reguladora considera que ha de estarse a la existente en el momento del cese y computar los años exigidos hacia atrás.
Asimismo denuncia la infracción de los artículos 194 y 196 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que cita, señalando que el actor al no tener 65 años podía en situación de jubilado, solicitar el reconocimiento de incapacidad permanente y el INSS le reconoce una incapacidad permanente absoluta, pese a que consta que no ve nada, siendo ciego total.
Por la parte demandada se pone de manifiesto que el actor desde 1992 padece la patología oftálmica que justifica la incapacidad permanente absoluta y determinó el reconocimiento del 86% de minusvalía, siendo esa misma discapacidad la que ha propiciado su jubilación anticipada y bonificada.
Tal y como consta, el INSS deniega la prestación al actor por ser jubilado en el momento del hecho causante y no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.
En cuanto a la primera de causas no puede sustentar la denegación del reconocimiento de la prestación de invalidez a la luz de la doctrina unificada del Tribunal Supremo, reiterada en la sentencia del 21 de enero de 2015, 641/2015, recurso 491/2014, fundamento de derecho tercero:
"1. Como poníamos de relieve en la STS/4ª de 22 de marzo de 2006 (rcud. 5069/2004 ), que sirve de contraste, la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, modificó el art. 138.1 LGSS, añadiendo un segundo párrafo cuya literalidad era la siguiente: " No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contingencia que las origine, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social ".
A raíz del RDL 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y de la posterior ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, el texto -hoy vigente- quedó redactado del siguiente modo: "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social ".
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Dicho cambio normativo motivó en su día que se adoptara la doctrina que luce en la mencionada sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, concluyendo, en esencia, con la posibilidad de que los pensionistas de jubilación anticipada pudieran ser beneficiaros de prestaciones de incapacidad permanente.
Así lo reiterábamos en la STS/4ª de 13 junio 2007 (rcud. 2282/2006 ) y debemos hacerlo una vez más en este caso, ya que el sustrato legal actual, reguladora del presente supuesto, se mantiene idéntico. Por ello ha de seguir primando la remisión que el citado párrafo segundo del art. 138.1 LGSS hace al art. 161.1 a) del mismo texto legal, aun cuando, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, esto suponga ahora un incremento de la edad ordinaria de jubilación y haya de acudirse, asimismo, a lo dispuesto en la Disp. Trans. 4ª.4 LGSS.
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