STS 923/2022, 22 de Noviembre de 2022

Con fecha 20 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dª. Rosalia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Rosalia, nacida el NUM000.1958, con DNI nº NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, con NAFSS NUM002, tiene reconocida con fecha de efectos 10.04.1992 una pensión de incapacidad permanente absoluta. Consta este expediente en autos, dándose por íntegramente reproducido.

Desde el día 01.07.2014, la actora cobra pensión de jubilación anticipada por discapacidad, con una base reguladora inicial de 2.456,05 euros y un porcentaje de pensión del 100%, habiendo quedado suspendida desde dicha fecha el percibo de la prestación por IPA.

SEGUNDO.- La actora padece miopía magna bilateral congénita.

TERCERO.- En fecha 10.04.1992, la actora fue examinada por el EVI en relación con su inicial expediente de incapacidad absoluta, resultando del mismo que la sra. Rosalia padecía el siguiente menoscabo funcional u orgánico: agudeza visual (c.s.c): en ojo derecho, dedos a un metro y, en ojo izquierdo, 0,2. Fondo de ojo con miopía manga con estafiloma posterior en ambos ojos y mancha de Fuchs en OD.

CUARTO.- A fecha 03.04.2017, dentro del procedimiento de revisión de grado de IP instado por la actora en fecha 02.12.2016 -para reconocimiento de situación de Gran Invalidez-, según informe del EVI y tras reconocimiento médico, se reconoce que la demandante tiene una agudeza visual de 0 en ambos ojos, sin proyección de luz y sin posibilidad de realizar campimetría. La demandante acudió al reconocimiento acompañada, precisando ayuda para entrar y salir de la consulta y para inicio de sedestación. Portaba bastón. Su cuadro clínico residual se calificó por el EVI como "amaurosis bilateral".

QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 17.04.2017, se denegó al demandante la revisión de grado de IP interesado, por considerar que no se había producido una variación de su estado que determinase la modificación del grado IPA ya reconocido.

La actora formuló reclamación previa que fue desestimada en resolución de 21.09.2017, que se da por íntegramente reproducida.

SEXTO.- La demandante consta afiliada a la ONCE desde el 06.05.1994, con certificado oftálmico de ceguera total.

SEPTIMO.- La actora inició prestación laboral en la ONCE en fecha 16.03.1995, donde continuó trabajando hasta el reconocimiento de su pensión de jubilación y su percibo, según informes de vida laboral que se dan por íntegramente reproducidos.

OCTAVO.- La base reguladora mensual de la prestación de gran invalidez solicitada asciende a la cantidad de 1.738,73 €. El complemento de la pensión por gran invalidez asciende a la cantidad de 988,12 €."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª. Rosalia formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación nº 42 de 2019, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la representación letrada de Dª. Rosalia interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 29 de septiembre de 2017, rec. suplicación 157/2017.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que se declare la improcedencia del recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 26 de febrero de 2019 (R. 42/2019) confirma la sentencia de instancia que había desestimado la demanda en solicitud de la incapacidad permanente solicitada por la actora.

2. - Consta en la sentencia recurrida que la demandante, nacida en 1958, fue trabajadora de la ONCE hasta AbrilŽ92, fecha en la que se le declara en situación de IPA: Posteriormente, accede a la jubilación el 1 de julio de 2014 de forma anticipada por discapacidad. Solicitó revisión del grado de incapacidad permanente para acceder a la situación de gran invalidez, la cual le fue denegada en resolución de 17 de abril de 2017 por no haber variado su estado respecto de la calificación inicial.

La Sala de suplicación confirma la denegación de la pensión por entender que el principio general es que no se acceda a la incapacidad permanente cuando el trabajador ya está jubilado; que si bien el actor no tenía la edad fijada en términos generales para acceder a la jubilación ordinaria, lo hizo anticipadamente por la vía excepcional del art. 206 LGSS, aplicándose coeficientes reductores de la edad de jubilación para personas con discapacidad; y que, en el presente supuesto no se accede a la jubilación anticipada por la vía del art. 207 en relación con el art. 206 LGSS, por lo que no es posible permitir el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente estando jubilado anticipadamente.

Concluyendo que tampoco admite dicha posibilidad el art. 3 RD 1539/2003, de 5 de diciembre.

1.- Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que no es óbice para acceder a la gran invalidez el que el trabajador se encuentre en situación de jubilación anticipada, si en el momento de iniciarse el expediente no se ha alcanzado la edad ordinaria de jubilación.

Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de septiembre de 2017 (Rec. 157/2017), en la que consta que el demandante tenía reconocida una pensión de jubilación, solicitando el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta con complemento de gran invalidez, pretensión que fue desestimada en instancia. La Sala de suplicación revoca dicha sentencia para reconocerle en situación de gran invalidez, por entender, ante la alegación de que no puede impedirse el acceso a la gran invalidez cuando el trabajador se encuentra jubilado anticipadamente, que ello es posible siempre y cuando no se haya alcanzado la edad ordinaria de jubilación, en aplicación de lo dispuesto en las STS 22-03-2006 (Rec. 506972004), 13-06-2007 (Rec. 2282/2006) y 21-01-2015 (Rec. 491/2014). Añade la Sala que si bien el actor se incorporó a la Seguridad Social con dolencias visuales, éstas se han agravado, y además que la base reguladora debe calcularse teniendo en cuenta que en el momento del hecho causante el trabajador se encontraba e alta o situación asimilada al alta, al aplicarse la denominada teoría del paréntesis.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se examina la situación de unos trabajadores que aún no han cumplido 65 años de edad, que han accedido a la jubilación anticipada por aplicación de coeficientes reductores debido a su discapacidad y solicitan se les reconozca en situación de incapacidad permanente, en grado de gran invalidez.

4. - El recurso es impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interesando la desestimación del recurso.

   El Ministerio Fiscal emitió dictamen en el que interesa se declare improcedente el recurso por falta de contradicción.

1.- Por la demandante -ahora recurrente-, se formula un motivo único de censura jurídica, en el que denuncia la infracción del art. 195 de la LGSS, en cuanto en su apartado 1, pfo. Último declara que: "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario , en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de Seguridad Social"; así como del art. 205.1.a) al que se remite, en relación con el art. 165.1 LGSS, motivo por el cual entiende cabe acceder al reconocimiento de la situación de Gran Invalidez desde una situación de Jubilación anticipada.

2. - La cuestión aquí planteada, ha sido resuelta por la STS/IV de 27 de abril de 2022 -Pleno- (rcud. 184/2019), la cual rectifica la doctrina de la Sala en virtud de lo resuelto por las SSTC 172/2021 y 191/2021, de 7 de octubre de 2021 y 17 de diciembre de 2021 respectivamente.

   Como decíamos allí:

   « 1.- Esta Sala venía manteniendo una constante doctrina, en virtud de la cual consideraba que no cabía acceder a la incapacidad permanente desde la situación de jubilación anticipada concedida en virtud de la aplicación de coeficientes reductores por razón de discapacidad, entre otras, sentencias de 24 de junio de 2020, recurso 1411/2018; 29 de junio de 2020, recurso 1062/2020 y 2 de diciembre de 2020, recurso 2916/2018.

2. - El TC en sentencia 172/2021, de fecha 7 de octubre de 2021, recurso de amparo 4119/2020, resolvió estimar el recurso de amparo interpuesto por Doña Araceli y, en su virtud: "Declarar que ha sido vulnerado su derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de su discapacidad. Restablecerla en su derecho y, en consecuencia, declarar la nulidad de las sentencias número. 81/2018, de 16 de enero, y 512/2020, de 24 de junio, dictadas, respectivamente, por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y del Tribunal Supremo, recaídas en los recursos, de suplicación número 2487-2017 y de casación para unificación de doctrina número 1411-2018, dejando firme la sentencia número 194/2017, de 12 de julio, del Juzgado de lo Social núm. 2 de San Sebastián".

   Las resoluciones impugnadas denegaron el reconocimiento de la situación de gran invalidez derivada de contingencia común porque, en el momento de la solicitud la demandante se encontraba en situación de jubilación anticipada por razón de discapacidad. Esta situación supone un nuevo límite de edad que, en tales supuestos, se convierte en la edad ordinaria de jubilación, por lo que no procede reconocer la incapacidad permanente de quien ya está en situación de jubilada.

   Las sentencias impugnadas consideran que la referencia a la edad contenida en el art. 195.1, párrafo segundo, LGSS, por remisión al art. 205.1 a) LGSS, no puede entenderse como una mera reseña de un número determinado de años (sesenta y siete o sesenta y cinco), sino como la edad que, en el caso concreto, se establezca como la mínima para tener derecho a la pensión de jubilación. La recurrente se encontraba en situación de jubilación anticipada, conforme a la normativa específica que le era aplicable. Por lo tanto, su edad de jubilación no es la prevista, con carácter general, en el art. 205.1 a) LGSS, sino la resultante de aplicar los coeficientes reductores establecidos en el art. 206.2 LGSS y concretados en el RD 1539/2003. Como quiera que la regla general es que no procede la incapacidad permanente de quien ya está jubilado, se le denegó la incapacidad permanente porque, en el momento de su solicitud, ya se encontraba en situación de jubilación, aunque no hubiera alcanzado la edad prevista en el art. 205.1 a) LGSS.

3. - La STC 172/2021 estima el recurso de amparo formulado con el siguiente razonamiento:

   "La regulación de la jubilación anticipada por razón de discapacidad contenida en el art. 206.2 LGSS responde al instrumento de las "medidas de acción positiva". Estas medidas se definen como "aquellas de carácter específico consistentes en evitar o compensar las desventajas derivadas de la discapacidad y destinadas a acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad y su participación plena en los ámbitos de la vida [entre otros] social [...] [y] laboral [...], atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad" [ art. 2 g) del texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social]. En este contexto, se han establecido unos "coeficientes reductores de la edad de jubilación" ( art. 206.3 LGSS), que tienen como "fundamento el mayor esfuerzo y la penosidad que ocasiona para un trabajador minusválido la realización de una actividad profesional [...], sin reducción de la cuantía de la pensión", según declara el preámbulo y concretan los arts. 3 y 5 del Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre.

   La argumentación de las resoluciones impugnadas parece dar a entender que, de admitirse a su vez el acceso a la prestación por incapacidad permanente desde la situación de jubilación anticipada, se estaría produciendo una especie de "doble discriminación positiva". Sin embargo, no estamos en presencia de una superposición de medidas positivas, sino de fases y planos valorativos diferentes. Así, las medidas de acción positiva entran en juego en el momento de determinar las condiciones de la jubilación anticipada, para compensar las dificultades en el ejercicio laboral de las personas con discapacidad. Sin embargo, una vez concedida, no debería producirse discriminación alguna entre las diversas situaciones de jubilación anticipada, es decir, un tratamiento desigual sin base legal ni causa objetiva y justificada. De lo contrario, se produce la paradoja de que la medida de acción positiva establecida para el acceso a una determinada situación se convierte, al mismo tiempo, en una discriminación negativa en relación con las otras personas que se encuentran en esa situación. Se trataría de una especie de efecto inverso de una medida de discriminación positiva. La medida dejaría de ser adecuada para la finalidad pretendida, porque no permitiría conseguir la igualdad real y efectiva entre quienes parten de una situación que, en origen, es diferente, generando una nueva situación de desigualdad entre quienes ya han sido igualados por la norma.

   Por otro lado, las resoluciones impugnadas parecen desnaturalizar el término "jubilación anticipada", para asimilarlo a una "jubilación ordinaria", pero únicamente en el caso de las personas con discapacidad. Se dice que la jubilación anticipada de estas personas no es, en realidad, una jubilación anticipada, sino la jubilación ordinaria en función de sus circunstancias específicas. Sin embargo, la regulación vigente no parece abonar esta tesis, no solo desde el punto de vista meramente gramatical, sino también desde el análisis del propio fundamento de la regulación, derivada de su ubicación sistemática. Bajo la denominación de "jubilación en su modalidad contributiva" (capítulo XIII del título II de la LGSS), los arts. 206, 207 y 208 recogen diversas modalidades de jubilación "anticipada". El art. 206 regula dos supuestos, el de determinados "grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre" (apartado 1), y el de las "personas con discapacidad" (apartado 2). Por su parte, el art. 207 contempla el supuesto de "jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador", mientras que el art. 208 recoge la figura de la "jubilación anticipada por voluntad del interesado". En cada precepto se establecen los requisitos y los criterios generales para acceder a esa situación y para el cálculo de la prestación correspondiente. La variedad y heterogeneidad de este régimen jurídico determina que, realmente, el elemento común de todos estos supuestos, que los engloba bajo la denominación de "jubilación anticipada", es que, con independencia del motivo o de la causa, se produce un adelantamiento de la edad de jubilación establecida, con carácter general, para quienes no se acojan o no se puedan acoger a uno de los supuestos específicamente previstos. En este marco sistemático, la jubilación "anticipada" solo puede interpretarse como lo que su propia denominación indica, una jubilación que se anticipa a la prevista, en general, para aquellos en quienes no concurre ninguna de las circunstancias que permiten acogerse a esa modalidad. Eso no significa que, necesariamente o de forma automática, su naturaleza se transmute hacia una modalidad de jubilación ordinaria que, por motivos obvios, queda fuera de su ámbito de aplicación.

   Lo cierto es que el legislador, en el ejercicio legítimo de su libertad de configuración del sistema, no ha establecido otro requisito que el de una determinada edad para acceder a la prestación de incapacidad permanente [ art. 195.1, párrafo segundo, LGSS, por remisión al art. 205.1 a) LGSS], de forma que no impide su acceso desde una situación de jubilación anticipada, ni distingue entre las causas o presupuestos de ese tipo de jubilación para acceder a la incapacidad permanente. Tampoco ha establecido cautela o modulación alguna para el cálculo de la edad a estos efectos, como sí ha hecho, por ejemplo, en el caso de la jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador [ art. 207.1 a) último inciso LGSS], o en el caso de la jubilación anticipada por voluntad del interesado [ art. 208.1 a), último inciso LGSS]. En ambos supuestos, para el cálculo de la edad de jubilación no resultan de aplicación "los coeficientes reductores a que se refiere el artículo 206". Nada de esto se incluye en el art. 195.1, párrafo segundo, LGSS ni en el art. 205.1 a) del mismo texto legal.

   Por lo tanto, si la ley no hace distinción alguna en esta materia, el establecimiento de una diferencia de trato para los supuestos de jubilación anticipada por razón de discapacidad podría suponer una discriminación proscrita por el principio general reconocido en el art. 14, segundo inciso, CE.

   Ahora bien, el principio de no discriminación solo entra en juego y resulta de aplicación cuando no existe una diferencia objetiva y razonable en el trato diferenciado, que no es lo mismo -como hemos visto- que una diferencia entre los términos de una comparación, que es el criterio propio del derecho a la igualdad.

   En el caso que nos ocupa, la distinción podría provenir de la situación de jubilación anticipada o de la situación de incapacidad permanente. Se trataría de apreciar un motivo objetivo y razonable que justificara la diferencia de trato entre la recurrente y el resto de las personas que se encuentren en situación de jubilación anticipada o de incapacidad permanente, de manera que se pudiera excluir toda discriminación. Sin embargo, no existe justificación alguna para distinguir entre las diversas situaciones de jubilación anticipada, porque lo relevante es que se cumple el único requisito exigido por la norma para acceder a la prestación por incapacidad permanente, que es una determinada edad, según el tenor literal del art. 195.1, párrafo segundo, LGSS, por remisión al art. 205.1 a) LGSS. Y tampoco existe razón objetiva alguna para excluir a la recurrente de la situación de incapacidad permanente. De hecho, las resoluciones judiciales admiten que concurren los requisitos y los presupuestos para reconocer esta situación. En este caso, además, de forma especialmente motivada en atención a las circunstancias físicas de la demandante, que exigen el apoyo de una tercera persona precisamente para garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades más básicos en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos, en coherencia con los principios y valores que inspiran la normativa nacional e internacional en materia de discapacidad.

   En definitiva, la interpretación de las resoluciones impugnadas produce como resultado una discriminación no justificada para la recurrente con discapacidad. Conforme a ese criterio interpretativo, toda persona que se encuentre en situación de jubilación anticipada podría acceder a una prestación por incapacidad permanente, salvo las personas con discapacidad, a pesar de cumplir el único requisito exigido por la normativa, que es una determinada edad. Se genera con ello una diferencia de trato no prevista en la norma, sin justificación objetiva y razonable, derivada exclusivamente del hecho de haber accedido a una situación de jubilación anticipada precisamente por su situación de discapacidad".

   En el mismo sentido se ha pronunciado la STC 191/2020, de 17 de diciembre de 2021, recurso de amparo 4121/2021.

   Doctrina de aplicación al presente caso, por razones de seguridad jurídica.

1.- La recurrente alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 195.1, párrafo 2º, en relación con el artículo 205.1 a) de la LGSS, Texto Refundido, aprobado por RD Legislativo 8/2015.

2. - A la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias a las que anteriormente se ha hecho referencia - STC 172/2021 y 191/2021- procede reconsiderar la doctrina mantenida hasta ahora por esta Sala y en el presente caso, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la demandante Dª. Rosalia

3. - A este respecto hay que tener en cuenta las siguientes normas:

   Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre:

   Artículo 195.1, último párrafo:

   "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".

   Artículo 205:

   "1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación regulada en este capítulo, las personas incluidas en el Régimen General que, además de la general exigida en el artículo 165.1, reúnan las siguientes condiciones:

   1. Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

   Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a ellos las fracciones de los mismos".

3. - La interpretación de tales preceptos, contemplando la posibilidad de acceder al reconocimiento de una situación de incapacidad permanente cuando el interesado se encuentra en situación de jubilación anticipada y no haya cumplido aún la edad ordinaria de jubilación, ha sido resuelto por esta Sala Cuarta en sentencia de 21 de enero de 2015, recurso 491/2014, en la que se contiene el siguiente razonamiento:

   "1. El primero de los motivos de casación aborda la cuestión del acceso al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente desde la condición de jubilado, al tratarse de jubilación anticipada...

   TERCERO .- 1. Como poníamos de relieve en la STS/4ª de 22 de marzo de 2006 (rcud. 5069/2004), que sirve de contraste, la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, modificó el art. 138.1 LGSS, añadiendo un segundo párrafo cuya literalidad era la siguiente: " No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contingencia que las origine, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".

   A raíz del RDL 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y de la posterior ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, el texto -hoy vigente- quedó redactado del siguiente modo: "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".

2. Dicho cambio normativo motivó en su día que se adoptara la doctrina que luce en la mencionada sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, concluyendo, en esencia, con la posibilidad de que los pensionistas de jubilación anticipada pudieran ser beneficiaros de prestaciones de incapacidad permanente.

   Así lo reiterábamos en la STS/4ª de 13 junio 2007 (rcud. 2282/2006) y debemos hacerlo una vez más en este caso, ya que el sustrato legal actual, reguladora del presente supuesto, se mantiene idéntico. Por ello ha de seguir primando la remisión que el citado párrafo segundo del art. 138.1 LGSS hace al art. 161.1 a) del mismo texto legal , aun cuando, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, esto suponga ahora un incremento de la edad ordinaria de jubilación y haya de acudirse, asimismo, a lo dispuesto en la Disp. Trans. 4ª.4 LGSS.

3. La sentencia recurrida obvio la aplicación de nuestra doctrina y no hizo hincapié en el dato de que el actor no había alcanzado la edad ordinaria de jubilación, por ello el recurso debe ser estimado en este extremo.

   En consecuencia, hemos de casar y anular la sentencia de suplicación y, resolviendo el debate suscitado en esa alzada, debemos estimar el recurso de dicha clase formulado por el demandante, rechazando así que la pretensión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente haya de denegarse por razón de la condición de beneficiario de jubilación anticipada del demandante.

4. La solución así alcanzada pone de relieve la falta de pronunciamiento en la instancia respecto del núcleo esencial de la pretensión y de los demás aspectos relacionadas, en su caso, con la prestación que habría de derivarse de la apreciación de la situación de incapacidad del actor. Ello nos conduce a acordar la devolución de las actuaciones al Juzgado de origen, para que dicte nueva sentencia en la que se dé respuesta a todas esas cuestiones, tal y como también propone el Ministerio Fiscal en su informe"

4. - A la vista de la anterior doctrina y por las razones que, a continuación se expondrán, procede, como ya se ha adelantado, la estimación del recurso.

   Primera: La interpretación literal del precepto, primer canon hermenéutico, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil - Artículo 195 LGSS "Beneficiarios. 1...No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social" Artículo 205. "Beneficiarios.1...a) Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias"- nos permite concluir que no se reconoce el derecho a prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común, si concurren dos requisitos: a) Que el beneficiario reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. b) Que tenga cumplidos 67 años o 65 años si acredita determinado periodo de cotización. Luego, si el beneficiario es menor de esta edad -67 o 65 años- puede acceder a la prestación de incapacidad, si reúne los requisitos para dicho acceso.

   El precepto no establece ninguna otra limitación para el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente ya que no prohíbe el acceso a dichas prestaciones desde la situación de jubilación, siempre que la edad sea inferior a la señalada.

   Segunda. Los antecedentes legislativos de la norma.

   El artículo 138.1 del RD Legislativo 1/1994, de 2 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social presentaba la siguiente redacción:

   Artículo 138. "Beneficiarios. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización"

   El artículo 161. del RD Legislativo 1/1994, de 2 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social presentaba la siguiente redacción:

   Artículo 161. "Beneficiarios.1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones:

   1. Haber cumplido sesenta y cinco años de edad".

   La Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social establece:

   Artículo 8. "Pensiones de incapacidad permanente...Tres. Se añade un segundo párrafo en el apartado 1 del artículo 138 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos:

   "No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contingencia que las origine, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social."

   Cuatro. Se añade un nuevo apartado 4 en el artículo 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, en los siguientes términos:

   "4. Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y cinco años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo."

   La regulación anterior a la actual, a partir de la reforma operada `por la Ley 24/1997, no permite acceder a las prestaciones de incapacidad permanente cuando concurran los siguientes requisitos: a) Que el beneficiario reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación b) Que el beneficiario en la fecha del hecho causante tenga cumplidos 65 años de edad.

   La redacción es similar a la actual diferenciándose únicamente en la edad exigida ya que en la regulación vigente es de 67 años, o 65 si se cumplen determinados requisitos.

   Tercera. La realidad social en la que han de ser aplicadas las normas.

   A partir de la entrada en vigor de la Ley 35/2002, de 12 de julio de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que reguló la jubilación anticipada, dando cumplimiento al Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social suscrito el 19 de abril de 2001 por el Gobierno, la Confederación de Comisiones Obreras, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, la jubilación anticipada es hoy en día una de las situaciones en las que se encuentran un gran número de pensionistas, con una tendencia marcada a aumentar.

   Por lo tanto, siendo una realidad indiscutida el gran número de trabajadores que se encuentran en esta situación, cuando la norma -actual artículo 195.1 de la LGSS - estableció las limitaciones para el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente, lo hizo remitiendo a una concreta edad -67 o 65 años- consciente de que existía un importante número de pensionistas de jubilación anticipada que no tenían dicha edad y, por lo tanto, podían solicitar, en su caso, prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común.

   Cuarta: La aparición del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se integran, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio y todas las disposiciones legales relacionadas que enumera, se limitó, al regular en el artículo 195 el contenido del artículo 138, a sustituir la remisión que este último efectuaba al apartado 1 a) del artículo 161 LGSS -edad mínima para acceder a la jubilación en su modalidad contributiva- por la remisión al artículo 205.1 a) edad mínima para acceder a la jubilación en su modalidad contributiva no introdujo ninguna referencia a los preceptos que regulan la jubilación anticipada, a pesar de que el legislador era consciente de las diversas modalidades de jubilación anticipada, pues no en vano había procedido a sustituir el artículo 161 bis que regulaba la jubilación anticipada por los artículos 206 -jubilación anticipada por razón de actividad o en caso de discapacidad-, 207 -jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador- y 208 -jubilación anticipada por voluntad del interesado-.

   Quinta: La interpretación jurisprudencial del precepto a partir de la sentencia de Pleno de 22 de marzo de 2006, recurso 5069/2004 , seguida, de la de 13 de junio de 2007, recurso 2282/2006 y 21 de enero de 2015, recurso 491/2014.

   La última de las sentencias citadas contiene el siguiente pronunciamiento:

   "3. La sentencia recurrida obvio la aplicación de nuestra doctrina y no hizo hincapié en el dato de que el actor no había alcanzado la edad ordinaria de jubilación, por ello el recurso debe ser estimado en este extremo.

   En consecuencia, hemos de casar y anular la sentencia de suplicación y, resolviendo el debate suscitado en esa alzada, debemos estimar el recurso de dicha clase formulado por el demandante, rechazando así que la pretensión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente haya de denegarse por razón de la condición de beneficiario de jubilación anticipada del demandante".

   Sexta: De denegarse la posibilidad de acceder a las prestaciones de incapacidad permanente, por haber accedido a la jubilación anticipada por tener reconocida una situación de discapacidad, a tenor del artículo 161 bis 1 de la LGSS, actualmente artículo 206.2 LGSS, y reconocérsela a jubilados anticipados por circunstancia distinta de la discapacidad, cuando la norma que disciplina el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente, artículo 195.1 LGSS no establece distinción alguna respecto a las distintas modalidades de jubilación anticipada, y sin que exista ninguna razón objetiva que justifique tal interpretación, se estaría incurriendo en una discriminación por discapacidad proscrita por el artículo 14 de la Constitución y los artículos 4.2 c) y 17.1 del ET.

   Séptima: No se opone a la anterior conclusión,, que los asuntos resueltos por las sentencias de esta Sala de 21 de junio de 2015, recurso 491/2014; 13 de junio de 2007, recurso 2282/2006 y 22 de marzo de 2006, recurso 5069/2004, contemplen supuestos en los que la jubilación anticipada se produce en situación de pérdida de empleo y en el supuesto sometido a la consideración de la Sala la jubilación anticipada se reconoce por causa de discapacidad, al amparo del artículo 206.2 de la LGSS, pues las sentencias citadas no contienen alusión alguna a que procede solicitar la incapacidad desde la situación de jubilación anticipada únicamente en el supuesto de que derive de pérdida de empleo y no en otros casos.

   En efecto la primera de las sentencias citadas textualmente establece:

   "El primero de los motivos de casación aborda la cuestión del acceso al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente desde la condición de jubilado, al tratarse de jubilación anticipada debemos estimar el recurso de dicha clase formulado por el demandante, rechazando así que la pretensión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente haya de denegarse por razón de la condición de beneficiario de jubilación anticipada del demandante."

   Tan rotunda afirmación no permite efectuar distinción alguna respecto al motivo por el que el trabajador ha accedido a la jubilación anticipada, a efectos de poder interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente desde dicha situación, siempre que no haya alcanzado la edad ordinaria de jubilación.

   Octava: El TC en sus sentencias 172/2021 y 191/2021, ha establecido que la interpretación de las resoluciones impugnadas - sentencias de esta Sala recaídas en los recursos de casación para la unificación de doctrina 1062/2018 y 1411/2018- produce como resultado una discriminación no justificada para la recurrente con discapacidad. Conforme a ese criterio interpretativo, toda persona que se encuentre en situación de jubilación anticipada podría acceder a una prestación por incapacidad permanente, salvo las personas con discapacidad, a pesar de cumplir el único requisito exigido por la normativa, que es una determinada edad. Se genera con ello una diferencia de trato no prevista en la norma, sin justificación objetiva y razonable, derivada exclusivamente del hecho de haber accedido a una situación de jubilación anticipada precisamente por su situación de discapacidad.

1.- Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandante -ahora recurrente- frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 26 de febrero de 2019, recurso número 42/2019, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la ahora recurrente, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza el 20 de noviembre de 2018 , autos número 762/2017.

2. - La recurrente se encuentra jubilada anticipadamente y no ha cumplido aún la edad de jubilación establecida en el artículo 205.1 a) de la LGSS , por lo que tiene derecho a acceder la declaración de incapacidad permanente desde la situación de jubilación anticipada.

   El artículo 195.1, párrafo segundo de la LGSS, dispone que no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario en la fecha del hecho causante tenga la edad prevista en el artículo 205.1 a) LGSS -haber cumplido 67 años o 65 años cuando se acrediten 38 años y seis meses de cotización- y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. En definitiva, no procede reconocer el derecho a la prestación de incapacidad permanente cuando en el beneficiario concurren dos requisitos: tener la edad ordinaria de jubilación y reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. En el asunto examinado la actora cumple el segundo requisito, pero no el primero, por lo que no procede vedar el acceso a las prestaciones de incapacidad permanente, si acredita dicha situación y reúne los demás requisitos exigibles.

3. - Ahora bien, siendo que la sentencia recurrida omite pronunciarse sobre la concurrencia o no de la prestación solicitada por la actora, en razón a entender que en el momento del hecho causante la actora tiene la edad ordinaria de jubilación; procede casar y anular la sentencia recurrida, a fin de que se dicte nueva sentencia resolviendo todos los motivos de suplicación, partiendo de cuanto queda dicho en la presente resolución, es decir, de que siendo que la actora no ha cumplido aún la edad de jubilación establecida en el artículo 205.1 a) de la LGSS, tiene derecho a acceder la declaración de incapacidad permanente desde la situación de jubilación anticipada; resolviendo sobre el derecho a la prestación con absoluta libertad de criterio. Sin costas.