STS 709/2021, 1 de Julio de 2021

Con fecha 9 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Social número Treinta y tres de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por Dª Adelaida y confirmo la resolución del INSS de 11-8-2017."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Adelaida nacida el NUM000-1954 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001.

SEGUNDO.- Se afilió la demandante a la ONCE el 14-10-1967.

TERCERO.- Entra en el mercado laboral el 30-9-1976 contratada por el instituto Nacional de Seguridad e Higiene.

El 1-8-1986 es contratada por la ONCE donde presta servicios de profesora.

CUARTO.- El 10-6-2010 se le reconoce por la ONCE ceguera total en ambos ojos con agudeza visual de 0,000.

Por resolución del Instituto Andaluz de Servicios Sociales de 27-6-85 se le había reconocido una discapacidad del 85% con causa en su ceguera.

QUINTO.- El 23-7-2010 solicita su jubilación por aplicación de coeficientes reductores y se le reconoce la prestación por resolución del INSS de 4-8-2010 a razón del 100% de una base reguladora de 2.725,66 euros obtenida por las cotizaciones del periodo 6/95 a 5/10.

SEXTO.- El 27-6-2016 solicita la demandante que le sea reconocida una incapacidad en grado de gran invalidez. Es reconocida por el EVI que diagnostica: ceguera absoluta, acufeno OI, escotoma de 40db a 40Khz, fibrilación auricular paroxística con recurrencias esporádicas y breves, espondiloartrosis, ansiedad secundaria.

Se concluye que la situación funcional es similar al menos desde el año 2010 y que es independiente para las actividades de la vida diaria, dependiente para algunas instrumentales.

SEPTIMO.- El 11-8-2017 se dicta resolución por el INSS que le deniega la prestación porque las lesiones no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y por no hallarse de alta o situación asimilada al momento del hecho causante.

OCTAVO.- La base reguladora correspondiente a las cotizaciones del periodo 5/09 a 4/17 asciende a 912,75 euros.

NOVENO.- El complemento por gran invalidez correspondiente a la base reguladora fijada en la pensión de jubilación ascendería a 1.678,20 euros.

El complemento correspondiente a la base reguladora propuesta por el INSS asciende a 619,22 euros."

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de Dª Adelaida, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante Dª Adelaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid con fecha 9 de marzo de 2018 , Autos n° 82/2018 frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, con revocación de la resolución recurrida Social declaramos a la actora en situación de gran invalidez, con derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de una Base reguladora para cuya fijación se tomarán las bases mínimas vigentes en cada momento para integrar los primeros cuarenta y ocho meses y el resto de mensualidades con el cincuenta por ciento de dicha base mínima, por el período durante el cual la actora no cotizó por hallarse en situación de jubilación, más el complemento, que resulte de aplicar el 45% de la base mínima de cotización más el 30% de la última base de cotización real de la actora, con efectos económicos desde el 10 de agosto de 2017, lo que se determinará todo ello en ejecución de sentencia y a cuyo pago condenamos a las demandadas. Sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 4 de julio de 2017 (recurso 1405/2017) y del Tribunal Supremo, en fecha 10 de julio de 2018 (recurso 3104/2017), una por cada motivo de contradicción que alega.

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser estimado. Por providencia de fecha 21 de abril de 2021, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 29 de junio de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso radica en determinar si puede reconocerse la pensión de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta, a quien se encuentra en situación de jubilación anticipada por discapacidad.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de septiembre de 2018, recurso 614/2018, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, revocó la sentencia desestimatoria de instancia y reconoció el derecho de la actora a que se le declare en situación de gran invalidez.

2. - La parte demandada interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, formulando dos motivos.

La actora, en el escrito de impugnación del recurso, niega la contradicción entre la sentencia recurrida y las referenciales y argumenta que la doctrina establecida por la sentencia impugnada es conforme a derecho. Además, solicita que se revoque parcialmente la sentencia recurrida, que se calcule la base reguladora de su pensión con base en las cotizaciones reales durante el periodo de ocho años desde que cesó la obligación de cotizar, y que se modifique asimismo la cuantía del complemento de gran invalidez y los efectos de la pensión. El escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina no permite solicitar la revocación de la sentencia recurrida, lo que impide estimar estas pretensiones de la parte demandante.

El Ministerio Fiscal informa a favor de la procedencia del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar si entre la sentencia recurrida y la citada como referencial en el primer motivo, hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

2. - En la sentencia recurrida la actora se había afiliado a la ONCE el día 14 de octubre de 1967, incorporándose al mercado laboral el 30 de septiembre de 1976. Fue contratada por la ONCE el 1 de agosto de 1986. En fecha 10 de junio de 2010 la ONCE la declaró en situación de ceguera total en ambos ojos (AV de 0) y el 23 de julio de 2010 solicitó y obtuvo la pensión de jubilación con aplicación de coeficientes reductores. El 27 de junio de 2016 instó un expediente de incapacidad permanente. El EVI emitió un dictamen describiendo un cuadro clínico residual de "ceguera absoluta, acúfeno OI, escotoma de 40db a 40Khz, fibrilación auricular paroxística con recurrencias esporádicas y breves, espondiloartrosis, ansiedad secundaria". El INSS denegó la calificación de incapacidad permanente. El Tribunal Superior de Justicia reconoció el derecho de la demandante a que se le declare en situación de gran invalidez.

3. - En la sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 4 de julio de 2017, recurso 1405/2017, el demandante, cuya profesión habitual era la de vendedor de cupones para la ONCE, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta en el año 1995 con base en un cuadro secuelar que ya presentaba en el momento en el que comenzó a prestar servicios para la ONCE. Se jubiló anticipadamente en el año 2013 por aplicación de coeficientes reductores por discapacidad. Posteriormente solicitó la pensión de gran invalidez que le fue denegada por el Tribunal Superior de Justicia.

4. - Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial sendos beneficiarios de la pensión de jubilación anticipada por aplicación de coeficientes reductores por razón de discapacidad solicitan la pensión de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta. El debate litigioso radica en la posibilidad de acceder a la pensión de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta desde la citada situación de jubilación anticipada. La sentencia recurrida considera que sí es posible si no se ha cumplido la edad ordinaria de acceso a la jubilación, mientras que la sentencia referencial llega a la conclusión contraria. En consecuencia, concurre una identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre ambas sentencias que viabiliza el recurso de casación unificadora.

1.- La controversia litigiosa se ha resuelto por las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 24 de junio de 2020, recurso 1411/2018; 29 de junio de 2020, recurso 1062/2018; y 1 de julio de 2020, recurso 1935/2018, en sentido desestimatorio a la pretensión del actor. Posteriormente, se ha reiterado por las sentencias del TS de 2 de octubre de 2020, recurso 3058/2019 y 2 de diciembre de 2020 (dos), recursos 2916/2018 y 3058/2019, cuyos argumentos reiteramos por un elemental principio de seguridad jurídica y ante la inexistencia de razones para llegar a una conclusión contraria.

2. - La citada sentencia del TS de 2 de octubre de 2020, recurso 3058/2019, explica que "del acceso a la prestación de incapacidad permanente se excluye a quien a la fecha del hecho causante ha alcanzado la edad ordinaria de jubilación, prevista en el art. 205.1 a) y reúna los requisitos para su reconocimiento [...] El elemento configurador de la protección por jubilación que aquí interesa es el de la edad de acceso a la misma. Como hemos dicho, la edad general de jubilación es la de 67 años o 65, según se alcancen determinados periodos cotizados. Esta edad, o la que corresponda según el régimen transitorio ( Disposición Transitoria 7ª de la LGSS), puede verse alterada configurando otra modalidad de protección de la contingencia. Así, tenemos los supuestos en que la edad ordinaria pasa a ser otra diferente en razón de la actividad profesional o de la situación física del trabajador. La primera es la contemplada en el art. 206.1 y Disposición Adicional 20ª de la LGSS y la segunda es la que aquí se está debatiendo, conocida como jubilación por discapacidad, del art. 206.2 de la LGSS. Junto a ellas existen otras modalidades en las que la contingencia puede retrotraerse [...] Con ello queremos poner de manifiesto que la jubilación ordinaria no solo es la que establece el art. 205 sino que, junto a ella, hay otras que merecen igual calificativo al constituirse como jubilaciones propias y autónomas, como son las del art. 206 de la LGSS y sin coste en la protección.

En efecto, la LGSS al referirse a la edad de jubilación a lo largo de su articulado lo hace teniendo como elemento de referencia la que se fija en el art. 205.1 a), como edad ordinaria de jubilación (en otros casos se identifica como edad de jubilación forzosa, incluso teórica). A su vez, también establece como edad de jubilación una distinta a aquella haciendo a tal efecto uso de la técnica de sustitución por remisión, bajo las expresiones "rebaja" o reducción de la edad común -caso del art. 206 y de la Disposición Adicional 20ª-. A parte de ello y sin hacer uso de esa técnica de remisión, y como hemos dicho anteriormente, lo que establece es una retroacción de la contingencia permitiendo que aparezca antes del tiempo ordinario, diciendo que se podrá generar a "una edad inferior en x años a la legal" -casos del art. 207 y 208 de la LGSS-.

Pues bien, la expresión rebaja o reducción de la edad ordinaria de jubilación no puede entenderse en otro sentido que en el de sustituir el número de años de la general o ordinaria por otra que, en definitiva, también viene a constituirse como edad ordinaria de jubilación establecido para los supuestos expresamente contemplados. Por ello, aunque la denominación de esa jubilación vaya acompañada en el texto legal del término "anticipada", esa edad no deja ser una edad ordinaria para el colectivo al que se le aplica.

Distintos son los otros supuestos en los que la edad ordinaria de jubilación se puede retrotraer o adelantar por concretas circunstancias que afectan a la vigencia del contrato y no sustituye a la ordinaria -general o especial-."

A la misma conclusión se llega interpretando el Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía. La citada sentencia añade: "En dicha norma, relativa a la discapacidad igual o superior al 65%, se dice que la edad ordinaria de jubilación, establecida entonces en los 65 años, "podrá ser reducida en el caso de trabajadores minusválidos que acrediten un determinado grado de minusvalía. Y se justifica la reducción de la edad por el mayor esfuerzo o penosidad que pueda ocasionar la actividad profesional al trabajador discapacitado", y porque, en relación con la discapacidad igual o superior al 45% y según el posterior Real Decreto 1851/2009, además, "en la exigencia de que en las personas con discapacidad con respecto a las que se establezca la anticipación de la edad de jubilación concurran evidencias de reducción de su esperanza de vida".

En el citado RD de 2003 ya se indica que el acceso a la jubilación de dicho colectivo lo es sin reducción de la cuantía de la pensión y si bien opta por el fijar la edad en atención a coeficientes reductores, esa alternativa se adoptó frente a otra cual era la de establecer una "edad de acceso ordinario a la jubilación antes de los 65 años de edad", criterio este último que es el que, por cierto, ha seguido el Real Decreto de 2009, tal y como en él se indica al decir que "Ello hace que en este supuesto se haya estimado más adecuado el establecimiento de una edad fija de acceso a la jubilación anticipada en lugar de la fijación de coeficientes reductores de la edad de jubilación".

Siguiendo con el RD de 2003, también es conveniente destacar que, junto a la reducción de la edad de jubilación, en los términos que expresa su art. 3, también regula el acceso a la "jubilación anticipada", de forma que, las personas bajo el ámbito de aplicación de aquel RD no solo tienen una específica edad de jubilación, sino que pueden beneficiarse de las reglas de la jubilación anticipada entonces existentes, como bien indica la sentencia recurrida. Esto es, pueden causar la pensión de jubilación cuando alcancen su edad ordinaria -siempre inferior a los 67 años de edad- y también pueden, anticipar la contingencia a un momento anterior acudiendo a las previsiones del art. 207 y 208 [...] Lo anteriormente expuesto permite interpretar el art. 206.2 de la LGSS en el sentido de que la prestación de incapacidad permanente, en tanto que en ella entre en juego como requisito para su reconocimiento el no ostentar la edad de jubilación ordinaria, no podrá reconocerse cuando se haya alcanzado la edad ordinaria del art. 205.1 a) ni cuando se alcance la que como tal tengan establecida colectivos específicos, en donde el número de años de edad del art. 205.1 a) se ve sustituido por el allí establecido [...] la remisión que hace el citado precepto al art. 205.1 a) no lo es a un simple guarismo, sino que dicho número, referido a la edad de una persona, se vincula también a una contingencia; esto es, la edad lo es en tanto exista la posibilidad de generar la pensión de jubilación, de forma que, sin dicha posibilidad, la edad de 67 años (o la que corresponda) no impediría el reconocimiento de la incapacidad permanente, tal y como dispone el ya citado art. 196.5 de la LGSS".

1.- La sentencia recurrida estima la demanda invocando la doctrina establecida en las sentencias del TS de 21 de enero de 2015, recurso 491/2014 y 10 de julio de 2018, recurso 3104/2017.

Sin embargo, la citada sentencia del TS de 21 de enero de 2015, recurso 491/2014, no enjuició un supuesto de reducción de la edad ordinaria de jubilación por la aplicación de coeficientes reductores por el mayor esfuerzo o penosidad de los trabajadores discapacitados sino de jubilación anticipada de un trabajador no discapacitado.

Por su parte, la mentada sentencia del TS de 10 de julio de 2018, recurso 3104/2017, no aborda la controversia suscitada en esta litis. Los dos motivos casacionales solamente combatieron:

1) el reconocimiento de la pensión de gran invalidez con fundamento en que no había existido agravación de las dolencias existentes en la fecha de afiliación a la Seguridad Social. La sentencia argumenta: "No combate, por tanto, la recurrente la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta que, negada por su resolución inicial y por la sentencia de instancia, había sido declarada por la sentencia de suplicación";

2) y el cálculo de la base reguladora de la pensión.

2. - La aplicación al supuesto enjuiciado de la doctrina jurisprudencial establecida en las referidas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 24 de junio de 2020, recurso 1411/2018; 29 de junio de 2020, recurso 1062/2018; y 1 de julio de 2020, recurso 1935/2018, así como de las que la han aplicado posteriormente, obliga, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar este motivo, revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda.

3. - La parte recurrente formula un segundo motivo argumentando que no puede declararse en situación de gran invalidez a un agente vendedor de la ONCE que, con anterioridad a su alta en el Sistema de la Seguridad Social, presentaba patologías que hacían necesaria la ayuda de tercera persona. La estimación del anterior motivo del recurso hace irrelevante entrar en el examen de este, que tiene naturaleza subsidiaria respecto del formulado en primer lugar. No procede la condena al pago de costas ( artículo 235 de la LRJS).