ATS, 8 de Septiembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 383/2018 seguido a instancia de D.ª Celestina contra la Empresa de Transformación Agraria SA SME MP (Tragsa) y el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, sobre reclamación por derechos, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las partes demandadas, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 26 de septiembre de 2019, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escritos, ambos de fecha 14 de noviembre de 2019 se formalizaron por la letrada D.ª Susana Mateos Casín en nombre y representación de la Empresa de Transformación Agraria SA SME MP (Tragsa) y por el Abogado del Estado en nombre y representación del Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de septiembre de 2019, R. Supl. 262/2019, que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por las demandadas Empresa de Transformación Agraria SA (TRAGSA) y por el Ministerio de Agricultura, y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado la demanda de la trabajadora frente al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y TRAGSA y declaró la existencia de cesión ilegal entre TRAGSA y el Ministerio de Agricultura, declarando la condición de la actora como personal laboral indefinido no fijo del Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, desde el 1 de julio de 2012.

La demandante suscribió con TRAGSA, desde el 1 de julio de 2012 diversos contratos de obra o servicio determinado, siendo su objeto el "Servicio de funcionamiento del dispositivo de defensa contra incendios forestales de la Dirección General de Medio Natural y Política Forestal en las campañas 2012 y 2013, modificados mediante adendas para las campañas 2014-2015, 2016, 2017 y 2018.

El 26 de abril de 2016, el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente acordó encargar a TRAGSA la ejecución de la Encomienda de Gestión del Servicio de funcionamiento del dispositivo de extinción y prevención de incendios forestales del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente para los años 2016-2020, formando parte la actora del dispositivo de apoyo al Centro de Coordinación de la Información Nacional sobre Incendios Forestales (CCINIF), como Técnico de Sala. La demandante, que presta sus servicios en las dependencias del Ministerio, forma parte de un equipo de ocho personas, formado por tres personas que son personal laboral del Ministerio de Agricultura y cinco que son personal de TRAGSA.

En el Centro de Coordinación de la Información Nacional sobre Incendios Forestales (CCINIF) una funcionaria es la jefa del área de defensa contra Incendios Forestales y por encima del equipo de ocho personas está un funcionario coordinador. Todo el personal del equipo al que pertenece la actora realiza funciones de apoyo filtrando y gestionando la información que reciben, siendo posteriormente los funcionarios correspondientes del Ministerio los que toman las decisiones. Los Técnicos de Sala, cuando realizan apoyo a la guardia, dependen del técnico de guardia funcionario. En el resto de tareas, los funcionarios del área son los que las dirigen y las encargan al equipo, los que dan órdenes y supervisan dicho trabajo. La actora también realiza tareas fuera de la Encomienda, según las necesidades del día a día, como por ejemplo, informes del plan de prevención en los campos de tiro, apoyo a un funcionario del área de relaciones internas, supervisión de los cursos de formación, elaboración de informes sobre el coste de los incendios, etc., pudiendo realizar esas tareas junto con personal funcionario o ella sola. La actora hace uso de una dirección de correo electrónico del Ministerio de "asistencia técnica" y tiene acceso a todas las herramientas del Ministerio, siendo éste quien le facilita los medios materiales para la realización de su trabajo.

TRAGSA ha autorizado a la actora para acceder a MACROLAND, una plataforma alojada en los servidores de TRAGSA para gestionar la información e intercambio de datos recopilados por los técnicos de TRAGSA y posibilitar su recepción y procesamiento por los técnicos de CCINIF. Se trata de que toda la información en materia de incendios forestales sea accesible fácil y rápidamente por todas las partes.

La dirección facultativa del Ministerio dirige al equipo, y el personal de Tragsa coordina la Encomienda de Gestión.

La actora envía a TRAGSA un informe semanal de las labores o tareas realizadas, a raíz de los cuales la jefa del departamento de gerencia de incendios y responsable del servicio de CCINIF realiza un informe mensual sobre el estado de la Encomienda. TRAGSA controla el fichaje digital de sus trabajadores en CCINIF y la gestión de ausencias. En materia de vacaciones, el Ministerio se encarga de confeccionar el cuadrante anual del equipo de ocho personas en el que se encuadra la actora, consensuándolo previamente con las personas del equipo y en función de las necesidades del área o del servicio y de la organización del trabajo y una vez que el Ministerio le da el visto bueno lo remite a TRAGSA, que elabora el calendario anual y lo revisa para cuadrarlo con los días de trabajo, viendo si les corresponde algún día por Convenio, etc., y enviándolo ya aprobado a cada trabajador. TRAGSA ofrece cursos de formación a sus trabajadores en CCINIF y gestiona sus billetes, transporte, alojamiento, etc. La actora ha participado también en cursos de formación impartidos por el Ministerio, pudiendo ser estos para todo el mundo o para el personal que presta servicios en el Ministerio.

La sala de suplicación, desestima los recursos del Ministerio y de TRAGSA en los que denunciaba la infracción del artículo 43.2 ET y de la jurisprudencia, y la sala se remite en su valoración a lo decidido ya al resolver recursos formulados por las mismas partes respecto de asunto idéntico, y en el que tras constatar la vigencia de la relación laboral y de la encomienda de gestión para el servicio de extinción y prevención de incendios forestales, la sentencia recuerda los criterios que deben concurrir para apreciar la existencia de cesión ilegal, citando la STS de 26 de octubre de 2016 R. 2013/2014, y considera que estamos ante una situación de interposición porque TRAGSA aparece en la posición de empresario pero realmente no lo es, siendo el verdadero empleador el Ministerio demandado. La sala se centra en la forma de prestación de servicios del actor; para quién realmente los presta y de quién depende para su realización, concluyendo que TRAGSA no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario porque si bien, gestiona la situación administrativa del actor, este forma parte del dispositivo de apoyo al Centro de Coordinación sobre Incendios Forestales (CCINF) que pertenece al Ministerio demandado, y compuesto por un Equipo de 8 personas de los cuales cinco son trabajadores de TRAGSA y los otros tres son los funcionarios del área correspondiente del Ministerio que encargan al actor la recogida de datos y la comprobación de la información. Así, constata la sala, el demandante, está encargado de recoger datos para un borrador parlamentario habiendo trabajado en reuniones entre el Ministerio y CCAA, y la Dirección facultativa corresponde al Ministerio, utilizando el demandante las herramientas y medios de trabajo que el Ministerio demandado ha puesto a su disposición, no siendo óbice para declarar la existencia de cesión ilegal que TRAGSA coordine la Encomienda de gestión pues la dirección facultativa y quien dirige al equipo en el que está integrado el actor es personal del Ministerio, razonamientos todos que la sala comparte y reitera ahora para el caso de la trabajadora.

Recurren en casación para la unificación de doctrina TRAGSA y el Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, formulando cada uno de ellos un motivo de recurso, centrado en ambos casos en la existencia de cesión ilegal de trabajadores en el ámbito de una encomienda de gestión con la Administración.

TRAGSA invoca como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de octubre de 2017, R. Supl. 690/2017, que había desestimado el recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia que, a su vez había desestimado la demanda por la que aquel pretendía que se declarara la cesión ilegal.

En el caso de la referencial, el demandante había suscrito un contrato de obra con Tragsatec para prestar servicios de programador de ordenador en el ámbito de una encomienda de gestión para la realización de una obra o servicio en la Abogacía General del Estado, llevando a cabo su actividad en el Centro de Atención a Usuarios (CAU), dependiente del propio Departamento de Informática de la Abogacía del Estado y para atender las incidencias y necesidades de los usuarios en un primer nivel. En la sentencia constaba que la operativa diaria del CAU, atendido por personal de TRAGSATEC, entre ellos el demandante, consistía en la atención a las llamadas de los usuarios remitidas por correo o telefónicamente y eran distribuidas por uno de los integrantes de dicho equipo que ocupaba el cargo de coordinador y se encargaba de reportar el propio jefe del proyecto y al propio Departamento de Informática. Constaba igualmente en aquel caso que Tragsatec elaboraba informes mensuales reportando la actividad desarrollada en cumplimiento de la encomienda de gestión y que los servicios se prestaban en las dependencias de la Abogacía del Estado, empleando los medios materiales, herramientas, equipos informáticos y aplicaciones de las que la Abogacía dispone.

La sala de suplicación consideró en la referencial que era el CAU (Centro de Atención de Usuarios) quien recibía el resultado de los servicios prestados por el actor, sin que constara que el trabajador realizara de forma habitual o significativa tareas distintas a las encomendadas, siendo TRAGSATEC la empleadora real atendiendo a su personal de una forma autónoma, organizada y controlada, si bien el Departamento de Informática elaboraba las directrices estratégicas que transmitía a Tragsatec mediante reuniones de periodicidad mensual sobre las incidencias más complejas y los Jefes del departamento distribuían diariamente las tareas, elaborando Tragsatec informes mensuales sobre la actividad desarrollada en cumplimiento de la encomienda de gestión, sin que la coordinación y supervisión técnica de la actividad que realizaban los Jefes del Departamento de Informática, y la elaboración de las directrices estratégicas, implicaran que el Ministerio de Justicia (Dirección del Servicio Jurídico del Estado) fuera el empleador real y no Tragsatec.

No puede apreciarse contradicción, porque los supuestos enjuiciados en las respectivas sentencias comparadas, difieren sustancialmente. Así en el caso de la sentencia de contraste se trataba de la actividad de un trabajador, integrado en el CAU del Departamento de Informática de la Abogacía del Estado, en el ámbito de una encomienda de gestión entre la Abogacía del Estado y TRAGSATEC para la asistencia técnica a usuarios, estando atendido dicho servicio por personal de TRAGSATEC, entre ellos el demandante. Sin embargo, en el caso de la sentencia recurrida consta que todo el personal del equipo al que pertenece la actora realiza funciones de apoyo filtrando y gestionando la información que reciben, siendo posteriormente los funcionarios correspondientes del Ministerio los que toman las decisiones. Los Técnicos de Sala, cuando realizan apoyo a la guardia, dependen del técnico de guardia funcionario. En el resto de tareas, los funcionarios del área son los que las dirigen y las encargan al equipo, los que dan órdenes y supervisan dicho trabajo. La actora también realiza tareas fuera de la Encomienda, según las necesidades del día a día, como por ejemplo, informes del plan de prevención en los campos de tiro, apoyo a un funcionario del área de relaciones internas, supervisión de los cursos de formación, elaboración de informes sobre el coste de los incendios, etc., pudiendo realizar esas tareas junto con personal funcionario o ella sola.

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso cita como infringidos los artículos 42 y 43 ET, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, pero no expone las razones en las que fundamenta aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013)]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

El recurso que formula el Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, invoca como sentencia de contraste la dictada por esta Sala Cuarta, de 11 de julio de 2012, RCUD 1591/2011.

En la referencial se aborda la posible existencia de cesión ilegal en un caso de gestión indirecta de determinados servicios municipales. Se trataba de la encomienda por la Administración Gallega de la gestión del programa de promoción de alquiler de vivienda, a una sociedad pública de gestión urbanística de Galicia, Xestur sociedad pública constituida por la Administración Gallega. La actora prestó servicios desde junio de 2006, primero como administrativa y luego como administrativa coordinadora, para la sociedad pública demandada -Gestión Urbanística de A Coruña, Xestur A Coruña- mediante un contrato de obra o servicio determinado, que se vinculaba a la realización del contrato "programa bolsa de vivienda en alquiler" que la empresa había concertado con la Consejería de Vivienda y Suelo con un plazo inicial hasta 31 de diciembre de 2009, que luego se amplió hasta 31 de marzo de 2010; fecha en que Xestur advirtió a la actora que cesaría por terminación de la obra. La trabajadora realizó su actividad primero en el edificio administrativo de la Junta de Galicia en Ferrol y posteriormente en un centro arrendado por Xestur, pero con apariencia externa de dependencia de la Xunta de Galicia y material de la Xunta (ordenadores y programa informático) y de la propia empresa, realizando esencialmente las funciones de registro, atención al público, atención personal, y demás de tramitación enunciadas en la demanda y referidas al servicio de vivienda en alquiler. Las vacaciones y permisos eran solicitados a Xestur y concedidos por ésta, lo mismo que pedidos de material, y dentro de las funciones encomendadas a la demandante la función de coordinadora le suponía la de control de horario. Xestur también abonó un curso de formación impartido a la demandante. Las consultas sobre sus tareas la demandante las efectuaba al personal de la Xunta de Galicia telefónicamente y por correo electrónico recibiendo también por esta vía instrucciones sobre su trabajo.

La Sala repasa el fenómeno de la cesión ilegal y los problemas de calificación que el mismo presenta, para llegar a la conclusión de que, en el caso concreto, no se da el fenómeno de interposición característico de la cesión, sino una colaboración entre entidades del sector público regulada por disposiciones administrativas de carácter general que no tiene una finalidad interpositoria. Razona al respecto que si bien se ha creado un entramado empresarial que, aunque podría presentar una posición empresarial unitaria, no resulta incluible en el ET art. 43, pues tanto la encomienda del servicio a la sociedad demandada, como la financiación de la actividad por parte de la Administración Gallega y las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo no constituyen elementos de un mecanismo interpositorio que pretende organizar un suministro de trabajadores sin la asunción de las correspondientes responsabilidades. Se trata, por el contrario, de una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque en el caso de la sentencia de contraste lo que se constataba era una efectiva colaboración entre sujetos públicos desarrollada de forma reglada conforme a la regulación administrativa contenida en una resolución de 29 de junio de 2009 y el Decreto 48/2005 de la Junta de Galicia y por el Real Decreto 801/2005 y en esas específicas circunstancias concluye la referencial que la empresa pública demandada había puesto en práctica su organización patronal y efectivamente había ejercitado las facultades empresariales de control y dirección, constando además que el contrato de la trabajadora se vinculaba a la realización del programa bolsa de vivienda en alquiler que Xestur había concertado con la Consejería realizando esencialmente funciones de registro, atención al público, atención personal, y demás de tramitación referidas al servicio de vivienda en alquiler. En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo se trata de una encomienda de gestión entre el Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente, constatándose en este caso que la demandante presta sus servicios en las dependencias del Ministerio y forma parte de un equipo de ocho personas, tres de las cuales son personal laboral del Ministerio de Agricultura y cinco son personal de TRAGSA, una funcionaria la jefa del área de defensa contra Incendios Forestales y estando por encima del equipo de ocho personas un funcionario coordinador. Todo el personal del equipo al que pertenece la actora realiza funciones de apoyo, filtrando y gestionando la información que reciben, siendo posteriormente los funcionarios correspondientes del Ministerio los que toman las decisiones. Los Técnicos de Sala, cuando realizan apoyo a la guardia, dependen del técnico de guardia funcionario. En el resto de tareas, los funcionarios del área son los que las dirigen y las encargan al equipo, los que dan órdenes y supervisan dicho trabajo.

Por providencia de 18 de junio de 2020, se mandó oír a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de fundamentación de la infracción legal respecto del recurso de Tragsa.

El Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, en su escrito de 24 de junio solicita que el recurso sea admitido, por considerar que en los dos supuestos enjuiciados en las sentencias comparadas la cuestión litigiosa de fondo era la misma, tratándose de servicios de carácter auxiliar respecto de la entidad pública que encomienda la gestión. Por la recurrente Tragsa, en su escrito de 2 de julio de 2020 manifiesta que existe contradicción entre las sentencias tras constatar la concurrencia de identidad suficiente entre los supuestos de hecho enjuiciados, considerando que en la sentencia recurrida se infringen los artículos 42 y 43 ET, así como la doctrina que los desarrolla. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada.