STS 47/2020, 29 de Junio de 2020

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

ÚNICO: Como tales expresamente declaramos que sobre las 10 horas del día 25 de noviembre de 2016 se estaba procediendo a la limpieza semanal de los vestuarios femeninos del personal de los Batallones "Toledo" y "San Quintín", pertenecientes al Regimiento de Infantería "Príncipe" nº 3, en las instalaciones de dicha Unidad en el Acuartelamiento "Cabo Noval" de la localidad de Noreña (Asturias). Durante dichas labores de limpieza, en concreto sobre la responsabilidad de llevar unas bolsas de basura al punto limpio del Acuartelamiento, se produjo una discusión entre la Cabo Dña. María Dolores y la también Cabo Doña Eva María. Durante esa discusión la Cabo María Dolores se fue alterando progresivamente manifestando, por ejemplo, "siempre nos toca a nosotras tirar las basuras" y llegando a insinuar que personal del Batallón "San Quintín" era responsable de las desapariciones de efectos personales en el vestuario del Batallón "Toledo", manifestando en un tono de voz alto que "si se enteraba de quien estaba robando le iba a arrancar la cabeza". La Cabo Eva María optó por no contestar a su compañera y como modo de [de] terminar la discusión se dirigió a los lavabos que hay en el interior del vestuario.

Cuando la Cabo María Dolores, en un cierto estado de nerviosismo, se disponía a abandonar el vestuario del Batallón "San Quintín" escuchó como la también Cabo Dña. Susana decía en voz alta "vaya tela", a lo que la Cabo María Dolores replicó "vaya tela de que", al tiempo que se aproximaba y se encaraba, con cierta actitud desafiante, con la Cabo Susana. En ese momento y de forma casi instintiva por la cercanía entre ambas, la Cabo Susana agarró a su compañera María Dolores por la parte superior del uniforme y se inició un forcejeo durante el cual la Cabo Susana llegó a impactar bien con su mano o con su antebrazo en la cara de la Cabo María Dolores. Inmediatamente varias de las soldados y Cabos presentes se interpusieron entre las Cabos citadas. Tras ello la Cabo María Dolores abandonó rápidamente el vestuario del Batallón "San Quintín" diciendo a la Cabo Susana "no sabes lo que has hecho, te vas a buscar la ruina".

Momentos después la Cabo María Dolores se cruzó con el entonces Teniente Pedro Enrique, que era su Jefe de Sección, a quien informó de lo sucedido y posteriormente, sobre las 12.00 horas, fue atendida por el Alférez médico reservista voluntario Argimiro quien emitió un informe médico haciendo constar que la Cabo María Dolores presentaba "traumatismo hemifacial derecho, presentando un hematoma de reciente comienzo en región malar y zigomática del mismo lado". La Cabo María Dolores no precisó ninguna otra atención médica ni le quedó secuela física o incapacidad temporal.

Finalmente, el mismo día 25 de noviembre la Cabo María Dolores presentó denuncia en la comisaría de policía nacional de Avilés, si bien el día 3 de diciembre de 2016 procedió a la retirada de dicha denuncia

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El fallo de la expresada sentencia es del tenor literal siguiente:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la Cabo Dña. Susana, como autora responsable de un delito consumado de "relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares" en su modalidad de "maltrato de obra", previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en el que concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previstas en el artículo 21.3ª y 21.6ª, en relación con la circunstancia 7ª del mismo artículo por el que viene siendo acusada en la Causa 42/05/17, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión militar de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la Cabo Dña. Susana, como autora responsable de un delito consumado de "lesiones", previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, en el que también concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previstas en el artículo 21.3ª y 21.6ª, en relación con la circunstancia 7ª del mismo artículo por el que viene siendo acusada en la Causa 42/05/17, a la pena de TREINTA DIAS DE MULTA con una cuota de DOS (2) euros día.

No procede declaración de responsabilidades civiles

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Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la condenada presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Cuarto el 11 de noviembre de 2019, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida resolución al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, por infracción de las normas del ordenamiento constitucional y en concreto del derecho a la presunción de inocencia y al amparo del mismo artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación igualmente con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, en relación con el artículo 49 del Código Penal Militar y el artículo 147.2 del Código Penal.

En virtud de auto de 15 de enero de 2020, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso de casación, ordenando la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, la representación procesal de la Cabo del Ejército de Tierra doña Susana, presenta, con fecha 5 de febrero de 2020, escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base a los siguientes motivos:

Al cobijo procesal de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de las normas del ordenamiento constitucional, y, en concreto, del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, consagrado en el artículo 24.1[2] de la Constitución.

Segundo.- Igualmente al amparo procedimental de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, en relación con los artículos 49 del Código Penal Militar y 147.2 del Código Penal.

Del anterior recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas, interesa la desestimación de los motivos casacionales y de la totalidad del recurso, confirmándose en todos sus extremos la sentencia impugnada, por resultar plenamente ajustada a Derecho.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 4 de marzo de 2020 se dio traslado a la parte recurrente del escrito de oposición presentado por el Ministerio Fiscal para que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimare conveniente respecto al mismo, habiendo transcurrido el plazo de alegaciones conferido a dicha parte sin que por la misma se haya evacuado el trámite, por lo que, por diligencia de ordenación de fecha 4 de junio de 2010, se tiene por precluído el mismo.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por providencia de fecha 9 de junio de 2020, se señaló el día 23 de junio siguiente, a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha de 25 de junio de 2020 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

En el primero de los motivos en que, según el orden de interposición de los mismos, articula su impugnación, y al amparo de lo previsto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la representación procesal de la parte que recurre haberse incurrido por la sentencia de instancia en infracción de las normas del ordenamiento constitucional, y, en concreto, del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución -por error material mecanográfico o lapsus calami, cita el artículo 24.1 del Primer Cuerpo Legal-, al entender, en primer lugar, que no se ha enervado el derecho fundamental de que se trata con la actividad probatoria de naturaleza testifical desarrollada tanto en la instrucción como en el juicio oral -que la parte examina prolijamente en su escrito de recurso- y ello, a su juicio, en síntesis, de una parte, por cuanto que la Sala de instancia ha constatado como probados hechos en relación con los cuales no existe el más mínimo elemento de prueba y de otra porque ha valorado elementos de prueba apartándose de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de la praxis del caso concreto, resultando, por tanto, irracional, inconsistente y manifiestamente errónea, y ello por cuanto que la Cabo ahora recurrente únicamente efectuó un movimiento defensivo, poniendo sus brazos en cruz, impactando levemente por la inercia que llevaba la Cabo María Dolores contra la misma, que se retiró del vestuario sin enrojecimientos faciales y con una actitud amenazante y no dolorida ni ofendida, y, subsidiariamente, se queja de la conculcación tanto del aludido derecho esencial a la presunción de inocencia como del derecho a un proceso con todas las garantías e infracción de los artículos 788.6 y 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que, al existir saltos en la grabación de la vista en partes fundamentales de la misma en lo tocante a una serie de testimonios como el de la Cabo Almudena, tomado como elemento de convicción de la concurrencia del maltrato de obra y, por tanto, fundamental para la defensa, cortes en la grabación que se detectan igualmente en la declaración de la Soldado doña Angelica, resultando otros testimonios completamente inaudibles, sin que en el acta del juicio levantada por el Secretario Judicial se transcriba literalmente las manifestaciones de los testigos, se genera a la parte recurrente manifiesta indefensión al cercenarse notoriamente su derecho de defensa en este trance casacional, por todo lo cual estima que procede declarar la nulidad del juicio celebrado, pues, como consecuencia de las referidas deficiencias técnicas, se ha visto imposibilitada para valorar tanto los testimonios que la benefician como el de la denunciante, que le resulta inaudible, no estándose ante un supuesto de defectuosa grabación sino de ausencia de grabación por problemas técnicos que lo han impedido.

El motivo contiene, en realidad, dos submotivos, puesto que el recurrente incluye en el mismo dos pretensiones casacionales distintas, ya que, por un lado, denuncia una pretendida infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se proclama en el artículo 24.2 de la Constitución y, por otro, se queja de la infracción del derecho esencial a un proceso con todas las garantías que a todos promete el aludido artículo 24.2 del Texto Legal Primigenio.

Como atinadamente pone de relieve el Excmo. Sr. Fiscal de Sala en su escrito de oposición, con menoscabo del tradicional principio de separación de motivos se agolpan en el ahora examinado quejas y argumentos de signo muy diverso, lo que, unido a la omisión del preceptivo breve extracto que reclama el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiera conducir a la inadmisión del motivo de casación de que se trata ex artículo 884.4 de la citada Ley Penal Adjetiva.

No obstante la deficiente técnica casacional de que adolece la queja, y apurando el otorgamiento de la tutela judicial que se nos impetra, procederemos al examen por separado de cada uno de los submotivos de que se trata, si bien por razones metodológicas y de técnica casacional ha de iniciarse dicho examen por el segundo de los mismos.

Por lo que atañe a la pretensión casacional articulada de manera subsidiaria en el segundo de los submotivos de que se trata, consistente, en síntesis, en la infracción por la sentencia de instancia del derecho esencial a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, con vulneración de los artículos 788.6 y 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por existir saltos en la grabación de la vista en partes fundamentales de la misma, sin que el acta del juicio oral transcriba literalmente las manifestaciones de los testigos, lo que, según asevera la parte que recurre, le genera una manifiesta indefensión al cercenarse notoriamente su derecho de defensa en este trance casacional, estimando que procede, en consecuencia, declarar la nulidad del juicio celebrado, adelantamos desde este momento que resulta la misma inatendible. Denuncia la representación procesal de la recurrente la infracción del principio de presunción de inocencia, con fundamento en la existencia de un conjunto de fallos técnicos en la grabación de la vista oral que, según refiere, le impiden valorar adecuadamente las manifestaciones de algunos testigos, generándose así una situación de indefensión para su patrocinada, concretando la parte recurrente diversos momentos en los que se producen cortes puntuales en la grabación y señalando algunos testimonios prestados por videoconferencia en los que el sonido resulta inaudible, para después criticar que en el acta del juicio oral levantada por el Secretario Relator del Tribunal Militar Territorial no se transcriban literalmente las manifestaciones de los testigos, deficiencias éstas que afectarían a su derecho de defensa, ocasionándole indefensión.

Como asevera el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición, no puede dejar de reconocerse tanto la existencia de los fallos puntuales en la grabación del desarrollo de la vista oral denunciados por la parte recurrente como la imposibilidad, total o parcial, de escuchar las manifestaciones de algunos de los testigos que depusieron por videoconferencia.

Pero, reconocido lo anterior, no puede tampoco ignorarse que consta a los folios 605 a 616 de las actuaciones una detallada acta, elaborada y firmada por el Secretario Relator del Tribunal Militar Territorial Cuarto, en la que se deja constancia, entre otros aspectos, de las diligencias de prueba practicadas, de las manifestaciones de los diferentes testigos y de las conclusiones de las partes, acta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 de la Ley Procesal Militar y en el apartado 5 del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue suscrita por el Iltmo. Sr. Auditor Presidente del Tribunal, el Fiscal Jurídico Militar y por la representación letrada de la hoy recurrente así como por el Secretario Relator, que dio fe, sin que ni por el Fiscal ni por la defensa se hiciera constar en ella, sin perjuicio de firmarla, por diligencia a continuación de la acta, los eventuales motivos por los que, en su caso, no estuvieren conformes con su contenido y en los que se funde su protesta -diligencia que será firmada por el reclamante y el Secretario Relator-.

En cuanto a la inexistencia de grabación en soporte audiovisual de las sesiones del juicio oral, es decir, de la carencia de imágenes y sonido del mismo, como pusimos de relieve en nuestra sentencia núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 -cuyo contenido reproduce ad pedem litterae el Excmo. Sr. Fiscal de Sala en su escrito de oposición, si bien haciendo cita de la misma al final del apartado correspondiente al submotivo que analizamos junto con otra sedicente sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2017, sentencia esta última inexistente en tanto en cuanto en dicha fecha no se dictó sentencia alguna por esta Sala, siendo, pues, la núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, la única de esta Sala que aborda, en los términos que en el escrito de oposición se transcriben, la cuestión de que se trata, si bien en la misma se hace mención de la sentencia núm. 747/2016 de fecha 17 de enero de 2017, de la Sala Segunda de este Alto Tribunal, que, con manifiesto error, se nos atribuye-, «la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo- y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Helmers contra Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Andersson contra Suecia; 29 de octubre de 1991, caso Fejde contra Suecia; 9 de julio de 2002, caso P. K. contra Finlandia; 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen contra Finlandia; 6 de julio de 2004, caso Dondarini contra San Marino; 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia; y 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia-, que por la parte que recurre se trae a colación, se refiere a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia, lo que no es aplicable al caso», y aun cuando ciertamente no sea ello el caso que ahora se dilucida ante nosotros, debemos, por su interés, recordar que, según dijimos en aquella nuestra aludida sentencia, «en efecto, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 120/2009, de 18 de mayo -en la que se traen a colación y analizan las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se citan por la parte-, en su Fundamento Jurídico 1, acota el objeto de la misma a "las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un Tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un Tribunal de apelación -mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral- puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto", lo que, como hemos dicho, nada tiene que ver con el asunto ahora objeto de debate, concretando aquella STC 120/2009, de 18 de mayo, en su Fundamento Jurídico 6, que "advertido que en el presente caso la revocación de la Sentencia absolutoria ha estado acompañada de un pronunciamiento de condena sustentado en una valoración directa de pruebas de carácter personal que ha propiciado una modificación del relato de hechos probados, debemos examinar la cuestión que confiere singularidad al presente recurso de amparo, esto es, la referida a si las garantías de inmediación y contradicción han quedado colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por [la] imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido. Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009 , de 26 de enero , FJ 5). En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE). Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009 , de 26 de enero , FJ 5). En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan- Äke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K. c. Finlandia; de 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64). Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria. Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente STC 16/2009 , de 26 de enero (FJ 5.b), tal déficit de inmediación viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente [como lo es, sin duda, la grabación audiovisual] que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma. Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador ( STC 16/2009 , de 26 de enero , FJ 6.b). En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. c. Suecia, §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia, § 29, admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos -tales como 'la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable'-, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado. En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 de la Ley de enjuiciamiento criminal) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista", aseverando en el Fundamento Jurídico 7, en relación al concreto caso enjuiciado, que "en el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal se sostenía que el Juez a quo había incurrido en error al valorar las declaraciones prestadas en el juicio oral, suscitándose tanto cuestiones de hecho como de Derecho afectantes a la culpabilidad o inocencia de los acusados, quienes en el acto del juicio negaron haber cometido los hechos de los que se les acusaba. La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos. Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal - desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE", y concluyendo, en el Fundamento Jurídico 8, que "la declaración de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) ha de ir acompañada, en el presente caso, de la declaración de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), al igual que hemos hecho en ocasiones similares (SSTC 167/200 , de 18 de septiembre, FJ 12; 197/2002 , de 28 de octubre, FJ 5 ; 198/2002 , de 28 de octubre, FJ 5 ; 212/2002 , de 11 de noviembre, FJ 4 ; 68/2003 , de 9 de abril, FJ 4 ; 118/2003 , de 16 de junio, FJ 6 ; 50/2004 , de 30 de marzo, FJ 4 ; y 168/2005 , de 20 de junio , FJ 4) puesto que las actuaciones ponen de manifiesto, tal como se ha expuesto con mayor detalle en los antecedentes, que la única actividad probatoria desarrollada sobre los hechos por los que fue condenado el recurrente fue de carácter personal, consistente en las declaraciones testificales y de los acusados, siendo así que la ponderación de dichos medios de prueba no estuvo rodeada de las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, por lo que la Sentencia condenatoria carece de soporte constitucionalmente apto para enervar la presunción de inocencia"».

En su sentencia 55/2015, de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional abordó la cuestión de las deficiencias de la grabación audiovisual. En el recurso de amparo al que el Juez de la Constitución dio respuesta se alegaba como motivo la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución en dos de sus vertientes, a saber, la del derecho a no padecer indefensión y la del acceso a la doble instancia penal, atribuidas ambas a la falta de grabación de una de las sesiones de la vista oral en la que se practicó prueba pericial que el recurrente calificaba de descargo y relevante, y no pudo utilizar en apelación.

Como pone de relieve esta Sala en su sentencia núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, «la aludida STC 55/2015, de 16 de marzo, en su Fundamento Jurídico 2, señala, respecto a la relevancia de la documentación de la vista en relación a la presunción de inocencia y a otras garantías del proceso, que "a) La actividad de documentación de las actuaciones de un proceso, como se sabe, queda encomendada en nuestro ordenamiento jurídico al Secretario judicial ( arts. 454.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ); 148 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC); y 6 del Reglamento orgánico del cuerpo de Secretarios Judiciales, aprobado por Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre quien recibe la ayuda del personal perteneciente al cuerpo de Auxilio Judicial en la custodia de las actuaciones escritas y en la comprobación del correcto funcionamiento de los medios técnicos que han de registrar actos orales [ art. 478, letras d) y f) LOPJ], sin perjuicio de la supervisión última que, como cualquier otra actividad desarrollada dentro del órgano judicial, le corresponde a su titular ( art. 165 LOPJ). El producto de esa actividad de documentación se configura como fuente auténtica de la realidad de lo actuado, gracias a la fe pública emanada del Secretario Judicial, quien a tal efecto deja 'constancia fehaciente' de lo que presencia ( arts. 453.1 LOPJ; 145.2 LEC y 5 del Reglamento orgánico del cuerpo de Secretarios Judiciales). De este modo, respecto de las actuaciones testimoniadas por este último hemos dicho que 'resulta correcto el adagio quod non est in actis, non est in mundo, es decir, lo que no está en las actuaciones, no existe' ( STC 32/1999 , de 8 de marzo , FJ 5). Tal afirmación no obsta, sin embargo, cuando resulta preciso, a la eventual integración de los datos faltantes en ese soporte, con otros medios de prueba ( ATC 167/2000 , de 7 de julio , FJ 1); o al propio control de lo que haya sido certificado ( ATC 152/2004 , de 27 de abril , FJ 1). b) Respecto a la relevancia que la documentación de las actuaciones reviste en el proceso penal, debe señalarse que el art. 230 LOPJ, en su redacción original de 1 de julio de 1985, ya contemplaba el posible uso de 'cualesquiera medios de documentación y reproducción' de las actuaciones judiciales, siempre que ofrezcan garantías de autenticidad; precisando la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, cuyo art. 8.2 modificó dicho precepto, que los Juzgados y Tribunales pueden valerse para aquel fin, de 'medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos'. En desarrollo de esta previsión general, la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000 fue la primera en implantar para los procesos civiles el registro de las vistas y comparecencias, 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen', bajo custodia del Secretario judicial ( art. 147). La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, 'de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial', ha extendido la obligatoriedad del registro audiovisual de los actos orales a los demás órdenes de jurisdicción, modificando las respectivas leyes procesales. En lo que aquí específicamente importa, que es la grabación de la vista oral en los procesos penales [ art. segundo, apartado 95, de la Ley 13/2009, que reforma a tales efectos el art. 743 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) -el esquema regulador, en todo caso, se reitera en las normas relativas a los demás órdenes-], se dispone que si el Secretario Judicial cuenta con los medios tecnológicos necesarios, 'garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías', lo que hace innecesaria su presencia en la Sala así como de tener que levantar acta, salvo ciertas excepciones ( art. 743.2 LECrim). De no disponer de firma electrónica o sistema equivalente, el Secretario debe redactar acta sucinta con los datos identificativos mínimos de la sesión, ex art. 743.3 LECrim ('número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte'). El levantamiento de acta detallada de la vista se convierte por tanto en un supuesto de excepción, que se emplea únicamente cuando la grabación no resulta posible y tal eventualidad es conocida antes o en el momento de abrirse la sesión, en cuyo caso el acta del Secretario habrá de recoger 'con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas' ( art. 743.4 LECrim). Al margen de su extensión, el acta ha de levantarse siempre 'por procedimiento informático', salvo que el órgano judicial carezca de tal medio técnico ( art. 743.5 LECrim). Con estas previsiones legales, el soporte de grabación audiovisual ha venido a desplazar al acta escrita como medio de documentación de las actuaciones orales en todos los órdenes de la jurisdicción, superando las tradicionales limitaciones de esta última. Interesa añadir, en fin, que la misma Ley 13/2009 modificó también el apartado 6 del art. 788 de la LECrim, a fin de prever que en el proceso abreviado -por cuyo cauce, recordemos, se sustanció la primera instancia del proceso seguido contra el recurrente-, 'cuanto se refiere a la grabación de las sesiones del juicio oral y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743 de la presente Ley'. c) La doctrina de este Tribunal ha resaltado la importancia de la documentación de la vista en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE): 'El control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que ... ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente' ( SSTC 161/1990 , de 19 de octubre, FJ 3 ; 118/1991 , de 23 de mayo, FJ 3 ; 140/1991 , de 20 de junio, FJ 3 ; 82/1992 , de 28 de mayo, FJ 3 , y 92/2006 , de 27 de marzo , FJ 3. En el mismo sentido, STC 22/2013 , de 31 de enero , FJ 4). Esta doctrina, dictada a propósito del acta escrita, resulta predicable sin dificultad dialéctica alguna a la grabación audiovisual como soporte de documentación", añadiendo, finalmente, que "también la actividad de documentación de la vista reviste importancia para comprobar el cumplimiento de otras garantías del proceso penal, ya no vinculadas al resultado de la prueba sino a la alegación de las pretensiones deducidas. Así, el derecho a la correlación entre acusación y defensa respecto de la Sentencia, en cuanto al enjuiciamiento del hecho punible (principio acusatorio, art. 24.2 CE), y el deber de congruencia de la Sentencia (derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE) en cuanto al objeto de la acción civil acumulada, donde este Tribunal ha dicho por ejemplo: 'Como acertadamente le indicó al recurrente el Juez de apelación, y en este mismo sentido se han pronunciado el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, ha de estarse a lo que el acta dice y a lo que no dice ( STC 118/1991 , por todas), y en este caso no dice que, en el acto del juicio, tuvieran lugar las alegaciones que ahora pretende hacer valer' ( STC 307/1993 , de 25 de octubre , FJ 2). Según se evidencia de lo expuesto, debe concluirse que la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004 , de 14 de enero , FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso».

Por su parte, y tal y como sigue diciendo nuestra sentencia núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, «el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo adoptó, con fecha 24 de mayo de 2017, un acuerdo, relativo al "alcance que tienen las deficiencias en la documentación del juicio oral y su repercusión en el derecho de defensa en el ámbito del recurso de casación"-, en el que decidió que "el actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución"».

El artículo 320 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, estipula que «el Secretario del Tribunal levantará acta de la sesión o sesiones de la vista, con expresa mención literal de lo que pidan las partes y hubiere acordado el Auditor Presidente. Al acta se incorporarán los medios técnicos de documentación y reproducción que, con las necesarias garantías de autenticidad a cargo del Secretario, se hubieren utilizado. El acta se firmará por el Auditor Presidente, por el Fiscal Jurídico Militar, por los defensores de las partes acusadoras y acusadas y, por último, por el Secretario del Tribunal que dará fe. Si el Fiscal Jurídico Militar y las partes no estuvieren conformes con su contenido, sin perjuicio de firmarla, podrán hacer constar por diligencia a continuación del acta los motivos en que se fundan sus protestas. Esta diligencia será firmada por el reclamante y el Secretario»; y, de otro lado, el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sienta que «1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. 2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente. 3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. 4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas. 5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes».

A tal efecto, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 529/2017 -R. 1736/2016-, de 11 de julio de 2017 -y no 2016, como, sin duda por error material mecanográfico o lapsus calami, se hace constar en el escrito de oposición del Excmo. Sr. Fiscal de Sala-, siguiendo la núm. 711/2016, de 21 de septiembre de 2016 -R. 57/2016-, sienta que «la regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos, si bien se admite la combinación de grabación con acta escrita cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). Cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos (artículo 743.4), que solo podrá ser manuscrita cuando se carezca de aquellos. En cualquier caso, cuando el Secretario (ahora Letrado de la Administración de Justicia) no pueda contar con mecanismos de grabación o los disponibles no puedan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado, el acta ha de ser sometida al control de las partes, que podrán efectuar las reclamaciones que estimen pertinentes, y quienes firmarán la misma junto con el Tribunal».

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, afirma, siguiendo la línea fijada por las antedichas resoluciones, que «la reciente Sentencia 529/2017, de 11 de julio -R. 1736/2016-, de la Sala de lo Penal de este Alto Tribunal, afirma, en el Tercero de sus Fundamentos de Derecho, respecto a la documentación de las sesiones del juicio oral en el sumario - y también para el procedimiento abreviado por la expresa remisión del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- en los términos que establece el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que "la regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos, si bien se admite la combinación de grabación con acta escrita cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). Cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos (artículo 743.4), que solo podrá ser manuscrita cuando se carezca de aquellos. En cualquier caso, cuando el Secretario (ahora Letrado de la Administración de Justicia) no pueda contar con mecanismos de grabación o los disponibles no puedan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado, el acta ha de ser sometida al control de las partes, que podrán efectuar las reclamaciones que estimen pertinentes, y quienes firmarán la misma junto con el Tribunal", tras lo que añade que "la actual regulación del artículo 743 LECrim responde al diseño que impuso para todos los órdenes jurisdiccionales la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, 'de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial', que potenció las competencias procesales de los Secretarios judiciales como cuerpo superior jurídico y moduló su actuación como fedatarios ante los nuevos avances tecnológicos. Una lógica inteligencia del artículo 743 LECrim [legal] obliga a concluir, de un lado, que nadie puede refrendar, cualquiera que sea la tecnología accesible, la autenticidad e integridad de una grabación hasta que ésta no ha concluido, de ahí que la validación por el Letrado de la Administración de Justicia debe producirse una vez el acto procesal ha terminado. Y de otro que, por muy avanzado que sea el sistema utilizado, si se pretende garantizar la integridad de lo grabado, es necesario que alguien, bien sea el Letrado de la Administración de Justicia o el personal que le auxilie en esa tarea, controle su adecuado funcionamiento. La experiencia demuestra que con frecuencia se producen déficits en la captación de imágenes y, sobre todo, de sonido. Un eficaz control durante el desarrollo de las sesiones permitiría detectar el problema y buscar la solución, tecnológica de ser de esta naturaleza la incidencia, o incluso de buenas prácticas (no es extraño que las deficiencias de sonido deriven de un inadecuado uso por parte de los intervinientes en el juicio de los micrófonos). En definitiva, contar con un sistema que no funciona adecuadamente es tanto como carecer de él, por lo que una vez constatada la imposibilidad de obtener una grabación de calidad, el escenario demanda la presencia del Letrado de la Administración de Justicia de acuerdo con lo previsto en los números 3 y 4 del citado artículo 743 LECrim y el correspondiente acta escrita. El funcionamiento de la Administración de Justicia no puede sustraerse del entorno en el que actúa y de sus avances, incluidos los tecnológicos. Solo desde esa óptica puede hablarse de una justicia moderna y de calidad. También resulta lógico que esos avances tengan su reflejo en el proceso en la medida en que puedan compatibilizarse con los derechos que el mismo concita. La videograbación es un privilegiado método de documentación en cuanto permite un reflejo fidedigno del desarrollo del acto procesal de que se trate. Ahora bien, a esa incuestionable ventaja se suman también ciertos inconvenientes. Los más relevantes [son] los que afectan a los derechos de las partes, como los que, motivados por fallos técnicos o por un inadecuado control humano sobre el sistema, frustran su propia finalidad (ese es nuestro caso). Ahora bien no son los únicos, la reproducción videográfica implica que cualquier revisión de lo realizado en un acto procesal conlleve idéntica inversión temporal que el desarrollo del acto que documenta, lo que desemboca en una ralentización del trabajo de jueces y tribunales, incluido el de esta Sala de casación cuando necesita consultar el correspondiente acta de juicio u otras actuaciones que no están documentadas por escrito. La ausencia, además, de adecuados mecanismos de indexación agravan las consecuencias cuando en la mayoría de los casos obligan a costosas labores de búsqueda y localización. Todo avance conlleva dificultades de implantación que es necesario afrontar con perspectiva de futuro. Ahora bien, cuando se ven afectados derechos fundamentales de los ciudadanos como el de tutela judicial efectiva en sus distintas vertientes, o la garantía de presunción de inocencia, es imprescindible minimizar los riegos hasta prácticamente erradicarlos. De ahí que, en tanto en cuanto no sea posible garantizar un óptimo funcionamiento del sistema que reduzca los errores a lo meramente anecdótico, es necesario intensificar las cautelas y compatibilizar los nuevos sistemas con otros que, sin frenar el avance tecnológico, garanticen los fines del proceso. En este contexto, el pasado 24 de mayo, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo: '1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución'". En este caso, según se deduce de la diligencia de vista que extendió la Secretaria judicial (hoy Letrada de la Administración de Justicia) que remitía al artículo 743.2 LECrim y a lo dispuesto en la instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, la Sala donde había de celebrarse el juicio contaba con los medios tecnológicos necesarios para que aquella garantizara la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. Por ello, anunció al inicio de las sesiones del juicio oral, que éste se grabaría en soporte audiovisual y posteriormente en CD que constituiría a todos los efectos el "Acta de Vista", para acto seguido identificar a los miembros del Tribunal, a la representante del Ministerio Fiscal y al Letrado de la defensa. Lo que no aclara la diligencia es si finalmente quien la suscribió, iba a presenciar la vista o, por el contrario, hacía uso de la facultad que el mencionado precepto de la ley procesal le otorga en esos casos para ausentarse de la misma».

Y, como sigue diciendo nuestra tan citada sentencia núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, «por su parte, la Sentencia de la indicada Sala Segunda de este Tribunal Supremo 556/2017, de 13 de julio -R. 1528/2016-, en sus Fundamentos de Derecho Segundo a Quinto, y en relación a la alegación del recurrente de que "el juicio plenario fue objeto de grabación videográfica como establece la ley, pero al proceder al visionado para la preparación del recurso de casación, tras solicitar copia del acta, se comprueba que existen 'graves e incorregibles deficiencias' ya que la declaración de la testigo de cargo, Guillerma ..., ha resultado 'ininteligible, es más, inaudible' en la mayoría de sus extremos. Ante dicho evento la parte recurrente solicitó a la Sala entregase otra copia - pensando que era un defecto del copiado- o que se trascribiese por la Sra. Secretaria, pero al comprobar la existencia de tal deficiencia la Sala acordó enviar el acta al servicio informático para potenciar el sonido. Una vez devuelto el video y comprobando el recurrente que no se había corregido plenamente ese defecto, se solicitó que la Secretaria efectuara una transcripción, que fue denegada por la Sala mediante resolución recurrida en súplica, recurso que fue desestimado", lo que, "a juicio del acusado, le ha supuesto la producción de una indefensión al no poderse comprobar la corrección de la valoración de ese testimonio por parte de la Audiencia", considera que "al acusado no le asiste la razón. Así el auto de la Audiencia que resuelve la súplica de 14 febrero de 2016 dice: ' examinada el acta videográfica, una vez ampliada su audición por los técnicos informáticos de esta administración, se comprueba que el volumen es suficiente y que las manifestaciones de la chica son comprensibles por lo que decae el argumento del primer motivo del recurso'. En cuanto al segundo consistente en infringir un acuerdo de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de julio de 2015 que decía '... con independencia de cómo los jueces de instrucción decidan documentar las diligencias de investigación que practiquen, si no se documentaran por escrito deberán ser transcritas antes de remitir la causa al órgano de enjuiciamiento'. La Audiencia resuelve este punto alegando que de la simple lectura de ese acuerdo se desprende que no es de aplicación al caso, ya que se limita a los juzgados de instrucción", añadiendo que "por otra parte el sistema de declaración separada de la víctima (vídeo conferencia) se hizo así en evitación de que tuviera a la vista al acusado, eliminando su confrontación personal o visual, en aras a garantizar la incolumidad de la menor, dando a su vez cumplimiento al contenido actual de los artículos 448 y 707 L.E.Cr., así como la L.O. de protección del menor de 15 de enero de 1996 y Estatuto de la víctima del delito (Ley 4/2015). A su vez la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. En ese sentido son de mencionar las SSTS 55/2015 de 16 de marzo y 464/2015 de 7 de julio que oportunamente invoca el Fiscal. En esta última resolución se dice: ' la grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona la inmediación. En ningún caso la grabación del juicio implicaría que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia'" y que "el recurso no denuncia que la sentencia haya recogido o se haya basado a la hora de condenar en otras respuestas diferentes a lo manifestado por la menor en el acto del juicio, es decir, no se han recogido en la sentencia o se han valorado manifestaciones que no hizo la menor; ello no se cuestiona; solo se aduce el fallo del sonido sin más, lo que en sí mismo no implica infracción de derechos fundamentales, si todas las partes conocen, de un modo u otro, su contenido. Esta Sala de casación ha podido analizar la grabación, después de realizada la intensificación del sonido por los técnicos en la materia a instancias del Tribunal sentenciador, y en ella se comprueba perfectamente que el problema de audición solo fue referido a una grabación (la de la víctima), y solo a un aspecto, las respuestas de la menor a las preguntas de las partes, grabación que se hizo técnicamente por videoconferencia, fuera de la Sala de Audiencia, conforme a las normas ya citadas de protección de los testigos menores, observándose que después de las correcciones todavía se detectaban reverberaciones de la voz o resonancias que hacían que la voz de la menor no se acabara de entender. Eso sí, se pudo comprobar que tanto el Tribunal sentenciador, como la acusación particular, el Fiscal y desde luego la defensa, pudieron percatarse de forma íntegra y clara del testimonio de la ofendida; el propio letrado de la defensa realizaba anotaciones sobre dicho testimonio. De la grabación solo se evidenciaba que la menor respondía a las preguntas, pero no se entendían sus contenidos. El problema de audición, por tanto, no se planteó en la percepción de la voz en la sala de audiencia, sino en su incorporación a la grabación de la vista. Ello nos permite concluir que el juicio oral en la instancia y la audiencia de la testigo fue plena y completa, por lo que a la vista del principio de inmediación, la valoración de una prueba personal en esta fase fue válida y rodeada de todas las garantías legales y constitucionales. Esta idea viene a confirmarla una reciente sentencia de esta Sala, 747/2016 de fecha 17 de enero de 2017, en cuyo fundamento 6º se planteaba la misma cuestión: que no resultaba audible el acta levantada con ocasión de la celebración del juicio oral. En ella nos decía, entre otras cosas, que esta Sala ha llegado a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, pero este no es nuestro caso en que la grabación existe. Sobre este particular realiza las siguientes afirmaciones que resultan de interés transcribir: ' ...... Cualquier defecto en la grabación no ha de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato o de una desapercibida utilización inadecuada -puntual o permanente- de los micrófonos de grabación empleados por quienes intervienen en el acto del juicio oral, es evidente que no podrán impulsarse medidas correctoras, ni mecanismos subsidiarios, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio. No obstante, por más que en todos esos casos el defecto se proyecte sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni modifica su naturaleza o límites, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que sugiere el presente recurso'. La sentencia sigue diciendo ' .... la imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2-12 ). Resulta también evidente que la sentencia se construye sobre el conocimiento que el Tribunal obtiene con ocasión de la prueba practicada a su presencia. Hemos declarado además que sólo en aquellos casos en que se revelen en el acta hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1-2 , con cita de la sentencia 1403/2003, de 29-10 ), si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas por los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31-10 )'", concluyendo, antes de dar por terminado el examen de esta cuestión, que "es oportuno extraer alguno de los criterios manejados por el Tribunal Constitucional y esta Sala, para dar respuesta a las anomalías referidas a las deficiencias insolubles de la grabación del juicio oral (véanse entre otras S.T.C. 55/2015 de 26 de enero; SS.T.S. 1001/2009 de 1 de octubre, 707/2010 de 7 de julio, 46/2012 de 25 de enero, 503/2012 de 5 de julio, 26/2015 de 26 de enero, 464/2015 de 7 de julio, 711/2016, 1000/2016 de 17 de enero y 41/2017 de 31 de enero, etc.). En los criterios destacados podemos resumir: 1) La nulidad de actuaciones ante tales deficiencias debe ponderarse debidamente, en tanto se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva. 2) La parte debe justificar una indefensión material y no una simple enunciación de un vicio de grabación. 3) No cabe invocar en casación una alegación genérica de indefensión por deficiencias en la grabación, sino que el recurrente debe concretar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio. 4) Las deficiencias en la grabación del juicio no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia con las garantías que proporciona el principio de inmediación. 5) La deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso. Sobre esos criterios esta sala, en Pleno no jurisdiccional de 24 de mayo de 2017 concluyó: 1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. 2. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el art. 743 L.E.Cr., la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 3. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que generen indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución. Trasladando lo hasta ahora dicho al caso que nos concierne, el recurrente en el motivo 2º, páginas 4 y 5 de su recurso, se queja por haber sido vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, produciendo indefensión 'puesto que la defensa no puede hacer ver en el recurso los errores cometidos por la enjuiciadora al interpretar la declaración de la principal testigo de cargo, ni la Sala que haya de conocer de este recurso comprobar si lleva o no razón con dicha denuncia'. El recurrente incurrió, utilizando términos genéricos, en inconcreción o indeterminación. Éste debió precisar en qué punto le afectaba a su derecho de defensa el testimonio en el juicio oral de la ofendida. Las respuestas de la menor a las preguntas que se le formularon las pudo oír perfectamente el Tribunal, la acusación particular y el Fiscal, y todos ellos podrían haber replicado u ofrecido la condigna respuesta. No concreta una indefensión material fruto de una errónea interpretación del Tribunal cuyo criterio, dicho sea de paso, es prevalente por la influencia del principio de inmediación. La Audiencia valoró positivamente el testimonio de la menor (según expresa en la sentencia), en la línea precisa y acorde con lo que había declarado previamente en instrucción (persistencia en la incriminación), donde evacuó dos declaraciones ante la judicial presencia en días diferentes y de ellas existe constancia en autos. A la vista de tal doctrina y en evitación de sucesivas deficiencias, que podrían afectar al derecho de defensa, en lo referente a la grabación de juicios orales y especialmente a la incorporación de lo grabado por videoconferencia, se hace preciso poner de manifiesto el problema a los órganos de las administraciones encargados de resolverlo (Ministerio de Justicia y Comunidades Autónomas con competencias en el suministro de medios materiales a los Juzgados y Tribunales). También resulta de interés comunicar a las Audiencias provinciales a través del Consejo General del Poder Judicial, que los Letrados de la Administración de Justicia se aseguren de que la grabación del juicio ha tenido efectividad, en evitación de nulidades y repeticiones de juicio, con posible responsabilidad de los órganos encargados de garantizar una correcta grabación"».

En el caso que nos ocupa, además de la grabación audiovisual del juicio oral, por el Sr. Secretario Relator se extendió una acta de la vista oral de forma manuscrita -se ignora si por carecer de instrumentos o medios informáticos-, que obra a los folios 605 a 616 de los autos, apareciendo la misma leída y suscrita por el Iltmo. Sr. Auditor Presidente del Tribunal, el Sr. Fiscal, la Sra. Letrada Defensora y el Sr. Secretario Relator -folio 616-, si bien no consta, como antes hemos dicho, una acta mecanográfica del juicio oral extendida, por procedimientos informáticos, por el Sr. Secretario Relator del Tribunal sentenciador que asistió al acto de la vista, en la que, en los términos que al efecto prescribe el apartado 5 del artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se transcriba el acta que fue elaborada de forma manuscrita por dicho Secretario.

A tal efecto, la Sala Segunda de este Alto Tribunal en su sentencia núm. 670/2019, de 15 de enero de 2019 -R. 10097/2019 P-, que sigue a la núm. 372/2019, de 23 de julio de 2019 -R. 10398/2018 P-, tras poner de relieve que «en lo relativo a la defectuosa grabación del juicio, debe recordarse que es el artículo 743 de la LECRIM el que regula el acta del juicio oral en el Procedimiento Ordinario. Tras la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina judicial, el artículo 743 recoge: " 1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Letrado de la Administración de Justicia deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales. 2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Letrado de la Administración de Justicia salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Letrado de la Administración de Justicia, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Letrado de la Administración de Justicia extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente. 3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Letrado de la Administración de Justicia deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. 4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Letrado de la Administración de Justicia extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas. 5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Letrado de la Administración de Justicia leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes"», así como que «conforme a lo preceptuado, la documentación de las vistas ha de efectuarse de una forma u otra, dependiendo de los medios técnicos de que disponga el órgano judicial, o que se entienda que resulten más operativos en cada momento concreto, siendo responsabilidad del Letrado de la Administración de Justicia que la documentación quede suficientemente garantizada, aun con el residual y subsidiario mecanismo de un acta extendida por él sirviéndose de instrumentos informáticos o incluso de manera manuscrita, pues el artículo 453 de la LOPJ les atribuye " con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias", añadiéndose en el artículo 454 del mismo texto legal que ellos son " responsables de la función de documentación que les es propia, así como de la formación de los autos y expedientes..."», afirma que «tiene declarado esta Sala (STS 503/2012, de 5 de junio) que el acta es esencial a efectos de recurso, pues en ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones, y el contenido esencial de la actividad probatoria; añadiendo que, por ello, "el levantamiento y corrección del acta se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales". En esta misma sentencia destacábamos que la relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción (con cita de la STS de 26 de abril de 1989), o incluso en algún caso se ha llegado a la solución, que entendíamos más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones (con cita de la STS 525/1995, de 1 de abril)», si bien aclarando que «en todo caso, ello no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato, o cuando simplemente surge de que quienes intervienen en el acto del juicio oral emiten su voz en una dirección distinta al punto en el que se ubica el micrófono, es evidente que en esos supuestos la disfunción pasará inicialmente desapercibida, por lo que será imposible impulsar inmediatas correcciones o desplegar los mecanismos subsidiarios de documentación que permitan dejar completa constancia del desarrollo y del contenido del juicio. En estos supuestos, en la práctica nada infrecuentes, por más que el defecto se proyecta necesariamente sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni se modifica la naturaleza o límites de la impugnación, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que aquí se reclama», viene a sentar que «para los supuestos en los que sí hay un acta que refleja el contenido del acto judicial, hemos declarado que, solo cuando se revelen en ella hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1 de febrero, con cita de la sentencia 1403/2003, de 29 de octubre), si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31 de octubre) a partir del principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2 de diciembre)», concluyendo, en lo que interesa a la, en el caso que nos ocupa, alegada indefensión, que «por otro lado, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º)". En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95). Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación».

Y, como continúa diciendo la citada sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo núm. 670/2019, de 15 de enero de 2019 -R. 10097/2019 P-, «esta exigencia de una materialización efectiva de la indefensión derivada de los defectos que puedan surgir en la documentación del contenido de los debates del Juicio Oral, singularizada en algunas de las resoluciones de esta Sala más veteranas (STS 464/2015, de 7 de julio; y la STS 1000/2016, de 17 de enero), se sintetizó posteriormente en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de 24 de mayo de 2017 que, tras proclamar la necesidad de garantizarse la autenticidad, la integridad y la accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso, concluye que " Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución". Contenido que ha sido aplicado por diversas sentencias posteriores como la STS 529/2017, de 11 de julio; o STS 84/2018, de 15 de febrero; o ATS 1334/2018, de 18 de octubre)», por lo que «en definitiva, y sintetizando la jurisprudencia sobre el particular, una vez constatada la existencia de un defecto de grabación, procede valorar si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados, y las alegaciones que se incluyen en ellos; pero en todo caso, ha de tenerse presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, de manera alguna que sean incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado».

Es, pues, atendiendo a las circunstancias del caso como ha de constatarse si se ha producido o no la efectiva indefensión material que se alega por la parte recurrente.

En el concreto supuesto que nos ocupa, en relación al déficit que, según afirma la parte que recurre, se observa en las declaraciones testificales que cita contenidas en la grabación audiovisual del acto del juicio oral, a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional así como por la Sala Segunda y esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, estimamos que tal eventual deficiencia no comportaría merma alguna del derecho de defensa de la hoy recurrente, en cuanto que las testificales de mérito no solo aparecen documentadas en la detallada y prolija acta escrita levantada por el Sr. Secretario Relator y debidamente firmada en los términos que fijan los artículos 320 de la ley Procesal Militar y 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el Iltmo. Sr. Auditor Presidente del Tribunal Militar Territorial sentenciador, el Sr. Fiscal Jurídico Militar, la Sra. Letrada Defensora de la ahora recurrente y el propio Sr. Secretario Relator, que la extiende y da fe, sin que ninguna de las partes hubiere hecho constar por diligencia, a continuación de la citada acta, protesta alguna -por no estar conformes con su contenido- y los motivos en que se funde, sino que, a la vista del contenido del propio soporte audiovisual, aquellas puntuales deficiencias no afectaron de manera determinante a los hechos que sustentaron la condena de la recurrente, que quedaron constatados a través de numerosos otros medios probatorios cuya valoración, a través del insustituible principio de inmediación, por la Sala sentenciadora no se vio afectada por aquellos déficits, por lo que no puede estimarse ocasionada la indefensión material que la parte aduce.

A este efecto, como, en su Fundamento de Derecho Cuarto, dice la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 529/2017, de 11 de julio de 2017 -R. 1736/2016-, seguida por nuestra antealudida sentencia núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, con razonamiento extrapolable al supuesto de autos, «esta Sala de casación también se ha pronunciado sobre la cuestión. Ya dijo la STS de 26 de abril de 1989 que "la sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula". Más recientemente, tras la reforma del artículo 743 LECrim por la Ley 13/2009 y el uso generalizado de los sistemas de la grabación de imagen y sonido en los tribunales, han sido varios los casos en los que las deficiencias de distinta índole en los soportes que documentaban el acto han sido motivo de queja casacional. A partir de la idea nuclear de que el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, ha entendido esta Sala, en línea con el Tribunal Constitucional, que no toda infracción de la[s] normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional. Es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa. De este manera, en supuestos en que por fallos en el sistema no ha sido posible contar con una reproducción completa y audible del desenlace del juicio, ha descartado tal tipo de indefensión cuando las partes tuvieron a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia [-(] SSTS 1001/2009 de 1 de octubre; 707/2010 de 7 de julio; 46/2012 de 25 de enero; STS 503/2012 de 5 de junio; 26/2015 de 26 de enero; 711/2016 de 21 de septiembre o 41/2017 de 31 de enero[-]). La STS 464/2015 de 7 de julio que resolvió en un supuesto en el que no existía acta del Secretario respecto a la parte del juicio que no había sido grabada (la declaración del acusado y las de dos policías), rechazó la transcendencia constitucional de tal defecto en cuanto que la condena se había basado en otras pruebas. Y en sentido similar, la STS 1000/2016 de 17 de enero, también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las prueba[s] hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal».

En el caso que nos ocupa es cierto que existen saltos en la grabación de la vista en lo tocante a una serie de testimonios como el de la Soldado Juan Luis, tomado como elemento de convicción de la concurrencia del maltrato de obra y, por tanto, fundamental para la defensa -sin olvidar, no obstante, la también fundamental declaración de la testigo-víctima, que ha sido debidamente valorada por la Sala de instancia-, detectándose igualmente cortes en la grabación de la declaración de la Soldado Angelica y resultando otros testimonios, como los de las Soldados Alonso y Anibal, el Capitán Arcadio y el de la propia víctima, Cabo María Dolores inaudibles durante algunos segundos, de difícil audición o completamente inaudibles -el testigo que declaró a las 11:29 por videoconferencia-, pero no lo es menos que en la acta del juicio extendida por el Sr. Secretario Relator y que aparece debidamente suscrita por las partes, se hace constar, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 320 de la Ley Procesal Militar y 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los datos requeridos en el apartado 3 del último de los aludidos preceptos, relatando detalladamente el contenido de la prueba practicada y las vicisitudes del juicio.

En definitiva, la mera existencia de la referida acta colmaría las exigencias de registro de las sesiones del juicio oral contenidas en los aludidos artículos 320 de la Ley Procesal Militar y 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que resulte preciso -tal y como pretende la parte recurrente- que se consignen de forma textual las manifestaciones orales en el acto de la vista de los testigos y peritos, exigencia esta que no encuentra soporte en precepto legal alguno. Y, sin perjuicio de lo anterior, debe ponerse igualmente de relieve que la inmensa mayoría del desarrollo del juicio oral ha quedado debidamente registrado en la grabación audiovisual del mismo efectuada y resulta perfectamente audible.

Sentado lo anterior, y en referencia a los testimonios señalados por la parte recurrente, en los que no ha quedado registrado adecuadamente el sonido o se registran cortes puntuales, debe señalarse que la mayor parte de los mismos se refieren a cuestiones que carecen de relevancia esencial en la determinación de los hechos en los que se fundamenta la condena -testimonios de las Soldados Angelica, Alonso y Anibal, así como del Capitán Arcadio y del Sargento Enrique-; en todo caso, tanto en los referidos testimonios, como en otros que sí pueden resultar relevantes -especialmente las manifestaciones en el acto de la vista oral de la víctima, Cabo doña María Dolores y de la Soldado Juan Luis- las declaraciones de los testigos han sido puntualmente recogidas en el acta extendida por el Secretario Relator, y suscrita sin protesta por las partes, por lo que resulta posible acceder a su contenido mediante su simple lectura, no pudiéndose apreciar en modo alguno la existencia de la situación de indefensión denunciada por la parte recurrente.

Así, en el caso, de la víctima, Cabo María Dolores, el defecto señalado por la representación procesal de la recurrente se reduce a un corte en la grabación de un poco más de tres minutos, pudiéndose constatar que se recogen puntualmente en la acta levantada por el Sr. Secretario Relator -folios 607 y 608 de las actuaciones- las manifestaciones realizadas por la testigo-víctima a lo largo de dicho intervalo, manifestaciones estas que, además, coinciden en lo sustancial con las efectuadas durante la instrucción, en cuyo contenido expresamente se ratificó la testigo-víctima durante su comparecencia en el acto de la vista oral.

Y a idéntica conclusión debemos llegar en lo relativo a la declaración testifical de la Soldado Juan Luis, en la que se produce un corte de unos cuarenta segundos, a la vista de que las respuestas de la citada testigo -que, a la vista de los folios 143 y siguientes de la causa que se le mostraron, se ratificó en lo aseverado en sede sumarial- a preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa de la hoy recurrente se encuentran debidamente consignadas en la acta manuscrita del juicio oral extendida por el Sr. Secretario Relator.

En consecuencia, dado que, por razones que no constan, y, desde luego, no imputables a la recurrente, no se ha llevado a cabo la deseable grabación audiovisual íntegra y sin fallos de las deposiciones testificales de que se ha hecho mención practicadas en el juicio oral, hemos de proceder a analizar su incidencia en el derecho fundamental que por su representación procesal se dice vulnerado.

Como se afirma por esta Sala en su tan nombrada sentencia núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, «conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional - STC 55/2015, de 16 de marzo- y de la Sala Segunda de este Alto Tribunal -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 24 de mayo de 2017 relativo al "alcance que tienen las deficiencias en la documentación del juicio oral y su repercusión en el derecho de defensa en el ámbito del recurso de casación"-, si bien el levantamiento de acta detallada de la vista se convierte en un supuesto de excepción, solo para cuando la grabación de la misma no resulte posible y tal eventualidad sea conocida antes o en el momento de abrirse la sesión -como ocurrió en el caso de autos-, en tal caso el acta del Secretario habrá de recoger, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, habiendo de levantarse siempre, al margen de su extensión, por procedimiento informático, salvo que el órgano judicial carezca de tal medio técnico».

Pues bien, aplicando al supuesto que nos ocupa los requisitos jurisprudenciales de que se ha hecho mención con anterioridad para concluir la nulidad de las actuaciones por causa de deficiencias de las grabaciones del juicio oral -en concreto, según nuestra precitada sentencia núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, que sigue la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 556/2017, de 13 de julio de 2017, «alguno de los criterios manejados por el Tribunal Constitucional y esta Sala, para dar respuesta a las anomalías referidas a las deficiencias insolubles de la grabación del juicio oral (véanse entre otras S.T.C. 55/2015 de 26 de enero; SS.T.S. 1001/2009 de 1 de octubre, 707/2010 de 7 de julio, 46/2012 de 25 de enero, 503/2012 de 5 de julio, 26/2015 de 26 de enero, 464/2015 de 7 de julio, 711/2016, 1000/2016 de 17 de enero y 41/2017 de 31 de enero, etc.)», entre los que resumidamente destacan que «1) La nulidad de actuaciones ante tales deficiencias debe ponderarse debidamente, en tanto se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva. 2) La parte debe justificar una indefensión material y no una simple enunciación de un vicio de grabación. 3) No cabe invocar en casación una alegación genérica de indefensión por deficiencias en la grabación, sino que el recurrente debe concretar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio. 4) Las deficiencias en la grabación del juicio no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia con las garantías que proporciona el principio de inmediación. 5) La deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso»-, debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, que la parte recurrente se limita a denunciar o enunciar la existencia de diversos defectos en la grabación de la vista oral, sin especificar las concretas circunstancias que darían lugar a una situación de indefensión material para su patrocinada a resultas de los mismos, es decir, en qué consista exactamente dicha indefensión material.

En este sentido, aun cuando el soporte de grabación audiovisual ha venido a desplazar, siquiera con carácter general, al acta escrita como medio de documentación de las actuaciones orales en todos los órdenes jurisdiccionales, superando, al menos en teoría, las tradicionales limitaciones de esta, y obviamente en el ámbito de la Jurisdicción castrense -que fue pionera en esta cuestión a tenor del artículo 320 de la Ley Procesal Militar de 1989-, no ha resultado infrecuente la existencia de fallos en tal medio de grabación, por lo que, cuando la acta levantada por el Sr. Secretario Relator recoja, como es el caso, con la extensión y detalle necesarios el contenido de la prueba practicada en el acto de la vista oral, permite entender fehacientemente documentadas las concretas actuaciones probatorias llevadas a cabo en el juicio oral, permitiendo verificar la existencia, en su caso, de prueba de cargo y el sentido de la misma en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de entender que constituye prueba auténtica que permite constatar, como acontece en el supuesto que nos ocupa, la realidad material de lo actuado.

No consta que el problema de audición a que hace referencia la parte -y que efectivamente se constata del examen del DVD- se planteara en la percepción de la voz de la víctima y los testigos de que se trata durante su deposición en la Sala de audiencia durante el acto del juicio oral -más bien resulta que ello no ocurrió habida cuenta de que la defensa de la hoy recurrente firmó la acta extendida por el Sr. Secretario Relator sin disconformidad o protesta algunas-, sino que tal problema o deficiencia se produjo en la incorporación de la voz de una y otros a la grabación audiovisual de la vista oral por razón que se desconoce, lo que nos permite concluir que en el juicio oral la audición de la víctima y los testigos de mérito fue plena y completa, como se desprende, por otra parte, del contenido de la acta de dicho juicio extendida por el Sr. Secretario Relator, por lo que, de acuerdo con el principio de inmediación, la valoración de esta serie de pruebas personales por la Sala de instancia fue válida y estuvo rodeada de todas las garantías constitucionales y legales.

Y, en segundo término, a pesar de que tal ausencia de concreción de las circunstancias determinantes de una efectiva indefensión material daría lugar, con arreglo a la referida doctrina jurisprudencial, al inmediato rechazo de la pretensión anulatoria sostenida por la representación procesal de la recurrente, adentrándonos, en aras a extremar el otorgamiento de la tutela judicial que se nos interesa, en el examen de la posible existencia de cualquier tipo de omisión en la constancia de las diligencias practicadas en el acto de la vista oral que pudiera determinar un quebrantamiento de las garantías del debido proceso y una efectiva situación de indefensión, resulta que la conclusión a que aboca el examen de lo acaecido no es, ni por asomo, y como pretende la parte que recurre, la existencia de indefensión, pues el acto del juicio oral, a pesar de no haber quedado completa y absolutamente documentado en soporte audiovisual, habida cuenta de los cortes y omisiones de sonido que en dicho soporte se observan, lo ha sido, en su absoluta integridad, por acta manuscrita extendida por el Sr. Secretario Relator, acta que resulta perfectamente legible, y en la que, con más que suficiente detalle y amplitud, se vuelca por el indicado fedatario el contenido esencial de la testifical prestada en el acto del juicio oral, especialmente aquella que, a la vista del fundamento de convicción de la sentencia impugnada, ha sido el principal -aun cuando no único- medio de prueba tenido en cuenta por la Sala sentenciadora a la hora de determinar los hechos que declara probados y la participación en ellos de la hoy recurrente, por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado a esta.

En el caso, la detallada acta de la vista oral extendida por el Secretario Relator recoge, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, y si bien es cierto que la misma no se ha levantado por procedimiento informático, desconociéndose si el órgano judicial carecía de tal medio técnico, es lo cierto que su contenido permite conocer con exactitud más que bastante, el contenido de las testificales evacuadas en el acto del juicio oral.

Y, por otra parte, no determina la recurrente que el contenido concreto de la prueba testifical de que se trata hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ella el Tribunal sentenciador, ni sostiene que las declaraciones de mérito abarcaran extremos esenciales no contemplados por la Sala de instancia.

En el supuesto que nos ocupa la Sala sentenciadora basó, esencialmente, su convicción respecto a los hechos que declaró probados y la culpabilidad de la recurrente tanto en los testimonios de la víctima, Cabo doña María Dolores -a la que confiere plena credibilidad- como de la testigo directo Soldado Juan Luis, así como otras declaraciones periféricas de testigos directos, como las también Cabos José, Julio y Lucio y las Soldados Angelica y Anibal y de referencia, como el Capitán Arcadio, como en la documental obrante en autos, especialmente el informe emitido el mismo día de los hechos por el Alférez médico reservista voluntario Argimiro, obrante al folio 18 de las actuaciones.

Respecto al testimonio de la víctima, la Sala sentenciadora lo analizó desde el triple prisma de la ausencia de incredibilidad subjetiva por inexistencia de motivos espurios, credibilidad objetiva o verosimilitud por su coherencia interna y externa -existencia de corroboraciones periféricas- y persistencia en la incriminación, con ausencia de contradicciones o modificaciones esenciales, considerando que dicho testimonio por sí solo -al margen de contar el Tribunal con las declaraciones de otros testigos, directos y de referencia, del episodio que se relata y que aportan datos esenciales para declarar los hechos como probados, así como de prueba documental- goza de virtualidad suficiente para considerarlo como prueba de cargo.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, hemos de concluir, siguiendo la jurisprudencia constitucional y la de la Sala Segunda y esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que cualquier defecto en la grabación audiovisual del acto del juicio oral no deriva en la nulidad de este, por más que dicha grabación pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato o de una desapercibida utilización inadecuada - puntual o permanente- de los micrófonos de grabación empleados por quienes intervienen en el acto del juicio oral, es evidente que no podrán impulsarse medidas correctoras, ni mecanismos subsidiarios, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio. No obstante, por más que en todos esos casos el defecto se proyecte sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni modifica su naturaleza o límites, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que sugiere el presente recurso, ya que la imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación, resultando asimismo evidente que la sentencia se construye sobre el conocimiento que el Tribunal sentenciador obtiene con ocasión de la prueba practicada a su presencia, por lo que únicamente en aquellos casos en que se revelen en la acta hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella -si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas por los Jueces a quibus, que es la única que puede determinar los hechos probados-.

En el caso de autos no se revelan ni en la grabación audiovisual ni en la acta manuscrita hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por la Sala de instancia en la sentencia recurrida, por lo que no cabe dudar de la veracidad de aquella ni entender producida una indefensión material, en cuanto que se haya privado, por tal razón, a la hoy recurrente, de manera real, efectiva y actual -y no potencial, abstracta o hipotética-, de los medios de alegación, defensa y prueba en esta sede casacional, no apreciándose, en consecuencia, un efectivo y real menoscabo de su derecho de defensa, impidiéndole el ejercicio de sus legítimos derechos.

En suma, la parte que ahora recurre no se ha visto imposibilitada por causa ajena a su voluntad para formular un recurso ante esta Sala de Casación en el que pudiera desarrollar de manera fundada sus discrepancias con el criterio del Tribunal de instancia, por lo que nos encontramos ante un supuesto que no rebasa el listón de una indefensión meramente formal o hipotética, para integrar una afectación material de los derechos de la acusada, especialmente del derecho a la tutela judicial efectiva en la faceta que concierne a la posibilidad de acceder de manera efectiva a los recursos previstos en la ley, no habiéndose, en definitiva, irrogado indefensión alguna de relevancia constitucional a la hoy recurrente que solo a través de la nulidad reclamada pudiera resultar subsanada, por lo que no procede declarar la nulidad del juicio celebrado, con la retroacción de las actuaciones al momento de señalamiento de la vista oral del juicio, y debiéndose celebrar un nuevo juicio ante un Tribunal diferente, cuyo desarrollo quede debidamente documentado, pues es lo cierto que, en el caso de autos, el soporte en el que consta grabada la vista oral y la acta del juicio oral extendida por el Sr. Secretario Relator, en cuanto documentos fehacientes que resultan imprescindibles para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales, permite una adecuada defensa, permiten entender que existió dicha prueba y que la misma se produjo con las necesarias garantías, resultando su contenido plenamente accesible a las partes.

Como pusimos de manifiesto en nuestra tan nombrada sentencia núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, «reiteradamente hemos dicho, en línea con el Tribunal Constitucional y la Sala Segunda de este Alto Tribunal, que no toda infracción de las normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional, es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa, por lo que, en supuestos en que por fallos en el sistema no ha sido posible contar con una reproducción completa y audible del desenlace del juicio, ha descartado tal tipo de indefensión cuando las partes tuvieron a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial - Sentencias de la Sala Segunda 1001/2009, de 1 de octubre, 707/2010, de 7 de julio, 46/2012, de 25 de enero, 503/2012, de 5 de junio, 26/2015, de 26 de enero, 711/2016, de 21 de septiembre, 41/2017, de 31 de enero y 529/17, de 11 de julio-, destacando, según hemos visto, la Sentencia de la Sala de lo Penal 464/2015, de 7 de julio, que, en un supuesto en el que no existía acta del Secretario respecto a la parte del juicio que no había sido grabada -la declaración del acusado y las de dos policías-, rechazó la transcendencia constitucional de tal defecto en cuanto que la condena se había basado en otras pruebas, y, en sentido similar, la Sentencia de dicha Sala 1000/2016, de 17 de enero, también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las prueba hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal».

En definitiva, y con fundamento en las consideraciones previamente expuestas, hemos de concluir que se han cumplido puntualmente en el procedimiento las disposiciones reguladoras de la constancia de las actuaciones practicadas, sin que pueda apreciarse la existencia de la situación de indefensión material denunciada por la parte recurrente como consecuencia de los mínimos y puntuales defectos técnicos producidos en la grabación de la vista oral.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este segundo submotivo.

En cuanto a la segunda de las pretensiones casacionales que hemos de examinar, incluida, como primer submotivo, en este primer motivo de queja, y referida a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de la recurrente consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, que se formula al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, y en la que, por la representación procesal de la parte que recurre, se denuncia haberse incurrido por la sentencia impugnada en infracción de las normas del ordenamiento constitucional, y, en concreto, del citado derecho esencial, por considerar que con la actividad probatoria de naturaleza testifical desarrollada tanto en la instrucción como en el juicio oral -que la parte examina prolija, aun cuando parcialmente, en su escrito de recurso- no se ha logrado enervar el derecho fundamental de que se trata, y ello, a su juicio y en síntesis, por cuanto que, de una parte, la Sala sentenciadora ha considerado como probados hechos en relación con los cuales no existe el más mínimo elemento de prueba y de otro lado porque ha valorado elementos de prueba apartándose de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de la praxis del caso concreto, resultando, por tanto, en su opinión, dicha valoración probatoria irracional, inconsistente y manifiestamente errónea, y ello por cuanto que la ahora recurrente únicamente efectuó un movimiento defensivo, poniendo sus brazos en cruz, impactando levemente por la inercia que llevaba la Cabo María Dolores contra la misma, que se retiró del vestuario sin enrojecimientos faciales y con una actitud amenazante y no dolorida ni ofendida.

Invocada por la representación procesal de la recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia permítasenos recordar, una vez más, y pese a ser sobradamente conocido, siguiendo nuestras recientes sentencias núms. 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, que «tal alegación faculta al Tribunal de Casación para constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que puede[a] calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado».

Como aseveran las sentencias de esta Sala de 17 y 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero, 20 de marzo, 1 y 14 de julio, 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015, 23 de febrero, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, « la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril, afirma que "este Tribunal ha reiterado, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero [RTC 2012\16], FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio [RTC 2011\104], FJ 2). En atención al contenido de este derecho, este Tribunal, sobre la base de la doctrina establecida en la STC 167/2002 (RTC 2002\167), ha reiterado que en los casos en que se verifique una valoración de pruebas personales sin la debida inmediación, en la medida en que se trata de la valoración de pruebas practicadas sin las debidas garantías, resultará también afectado el derecho a la presunción de inocencia cuando se ponga de manifiesto que dichas pruebas son las únicas tomadas en cuenta por la resolución impugnada o cuando, a partir de su propia motivación, se constate que eran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión se convierta en ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (así, SSTC 30/2010, de 17 de mayo [RTC 2010\30], FJ 5; 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011\135], FJ 4 y 144/2012, de 2 de julio [RTC 2012\144], FJ 6)"».

Dicen nuestras sentencias de 25 de septiembre de 2013, 17 y 27 de enero, 4 de marzo, 29 de abril, 8 y 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero, 23 de septiembre y 16 de diciembre de 2015, 23 de febrero, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, que «en aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 4 de Diciembre de 2.007, 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013, entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido validamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012)».

Respecto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la conculcación de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las sentencias de esta Sala de 03.05.2004, 04.03, 08 y 11.04, 25.05, 03.06 y 02.12.2005, 10.03.2006, 26.02 y 20.03.2007, 03.03 y 03.12.2008, 16, 18, 19 y 22.06 y 01.10.2009, 29.01 y 30.09.2010, 30.09 y 17, 18 y 30.11.2011, 19 y 20.01, 02 y 17.02, 30.03, 14 y 18.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06.2013, 27.01, 29.04, 24.07, 27.10 y 02.12.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 25/2019, de 04.03, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019 y 4/2020, de 27.01.2020, entre otras muchas, en los siguientes aspectos: «a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal "a quo". d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia».

Desde nuestra sentencia de 18 de febrero de 2009, seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año, 18 de marzo, 19 de abril y 30 de septiembre de 2010, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 y 20 de enero, 2 y 17 de febrero, 30 de marzo, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio, 27 de octubre y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, venimos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por la parte recurrente «obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada», si bien esta Sala ha señalado reiteradamente - nuestra citada sentencia de 12.11.2009, siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03, 19.04 y 30.09.2010, 30.09 y 17, 18 y 30.11.2011, 19 y 20.01, 02 y 17.02, 30.03, 14.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06.2013, 27.01, 29.04, 24.07 y 02.12.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 25/2019, de 04.03, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019 y 4/2020, de 27.01.2020- que «la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que, como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado"».

Como conclusión de lo expuesto, las sentencias de esta Sala de 7 de diciembre de 2010, 25 de enero, 22 de marzo, 21 de junio, 5 de julio y 17 de noviembre de 2011, 9 de febrero, 18 de junio y 4 de diciembre de 2012, 4 de noviembre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, entre otras, señalan que «la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia».

Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es, en primer lugar, si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse, lógica y racionalmente, la culpabilidad -en el sentido de autoría o participación en los hechos- de la recurrente a los efectos de merecer el reproche sancionador que se combate, verificando, en segundo término, si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probada una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la racionalidad y la lógica y, por tanto, no es arbitrario, pues, acreditada la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, es la racionalidad y atenimiento a las reglas de la lógica del juicio valorativo que sobre la prueba de que ha dispuesto -en este caso, la documental y, ante todo, la testifical- ha llevado a cabo y explicitado el órgano jurisdiccional de instancia, su no arbitrariedad o apartamiento de las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio humano, lo solo y único que, en este trance casacional, nos está permitido controlar.

Lo que realmente intenta la representación procesal de la parte es acreditar, de un lado, la inexistencia de prueba de cargo suficiente, y por ende, apta, para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia que asistía a la hoy recurrente, y, de otro, y sobre todo, que se ha tenido en cuenta y valorado irracional o erróneamente la prueba de cargo, ya que, tras reconocer que la Cabo del Ejército de Tierra hoy recurrente participó en los hechos en la forma, en lo esencial, que se tiene por acreditado en los hechos probados de la sentencia impugnada, denuncia el error en que incurre dicha resolución cuando, al narrar tales hechos, afirma que mientras «en la sentencia impugnada se considera hecho probado que la Cabo Susana agarró a su compañera María Dolores por la parte superior del uniforme y se inició un forcejeo durante el cual la Cabo Susana llegó a impactar bien con su mano o con su antebrazo en la cara de la Cabo María Dolores», aunque «sin embargo, en la relación de fundamentos de la convicción de la sentencia impugnada, no se relaciona ninguno acreditativo de un impacto con la mano o el antebrazo de la Cav[b]o Susana en la cara de la Cabo María Dolores, lo cual bastaría para considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente», añadiendo que «además de lo anterior no se considera fundamento de la convicción del agarrón y posterior zarandeo el testimonio de la Cabo María Dolores, como se refiere posteriormente en los fundamentos jurídicos de la sentencia, sino que refiere como único elemento de convicción de la única conducta que podría subsumirse en el tipo imputado, esto es el presunto agarrón y posterior zarandeo de la Cabo Susana a la Cabo María Dolores el testimonio de la Soldado Dª Almudena, lo cual vulnera radicalmente el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente» por lo que dicha testigo manifestó en la instrucción, además de que «no se han tenido en cuenta por el Tribunal las declaraciones exculpatorias vertidas por los testigos visuales presentes en el momento de los hechos», en concreto las que enumera, por lo que concluye que no ha resultado enervada la presunción «iuris tantum» de inocencia de la hoy recurrente.

En el fundamento de convicción de la resolución jurisdiccional impugnada se detalla, prolija y minuciosamente, el acervo probatorio que la Sala de instancia ha tenido en cuenta para declarar acreditados los hechos que declara probados.

A tal efecto, la Sala de instancia ha dispuesto de prueba documental -la documentación militar de la hoy recurrente, los informes médicos obrantes a los folios 18 y 220 de las actuaciones respecto a la lesión que, tras los hechos, presentaba en su cara la Cabo doña María Dolores y la copia del atestado correspondiente a la denuncia formulada por esta en la Comisaría de la Policía Nacional de Avilés y de su posterior retirada, que figuran a los folios 257 a 269 del sumario- y, ante todo, testifical, tal y como se desprende del aludido fundamento de convicción, destacando, en lo que atañe al agarrón de que la Cabo hoy recurrente hizo objeto a su compañera María Dolores por la parte superior del uniforme y el inició de un forcejeo durante el cual la ahora recurrente llegó a impactar bien con su mano o con su antebrazo en la cara de la Cabo María Dolores, cuya realidad la representación procesal de la Cabo recurrente pone en cuestión, la declaración en el acto de la vista de la víctima, Cabo María Dolores -que en dicho acto, tras ratificarse en su declaración prestada en sede sumarial, en la que afirmó que la ahora recurrente «de repente le golpeó en el pómulo derecho, que fue con la mano cerrada y que debía llevar algún anillo o algo porque le dejó una marca», manifestó que la Cabo Susana ahora recurrente le agarró por la parte superior del uniforme y durante el posterior forcejeo le propinó un golpe en la cara, en concreto que «le dio un puñetazo», encontrándose las razones por la que el Tribunal sentenciador concede total credibilidad al testimonio de la víctima detalladamente expuestas en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, donde se analiza la concurrencia de las notas jurisprudencialmente exigidas para ello de credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación, para concluir afirmando que en el presente caso se cumplen todos y cada uno de los citados requisitos, lo que permite valorar tal testimonio como prueba de cargo-, declaración básicamente corroborada por la de la testigo directo de los hechos Soldado doña Almudena -que en sede del juicio oral, tras ratificarse en su declaración obrante a los folios 143 a 145 del sumario, en la que, entre otros extremos, afirmó que «la cabo Susana empujó a la cabo María Dolores, cree que agarrándola de la chaqueta pero que fue todo muy rápido ... no pudo ver ninguna agresión, pero si vio que la cabo María Dolores tenía la cara enrojecida cuando regresó de dar novedades a su teniente. Que si no recuerda mal era el lado derecho de la cara», aseveró que la recurrente se abalanzó sobre la Cabo María Dolores y le agarró de la parte superior del uniforme, produciéndose un forcejeo entre ambas, aunque al interponerse varias compañeras en su línea de visión no pudo observar si le golpeó en la cara, pues «no vio si hubo puñetazo»-, así como, de manera periférica, tanto por las testificales de las Cabos doña Eva María, doña Julio y doña Lucio y las Soldados doña Angelica y doña Anibal -de las que se desprende, según el Tercero de los Fundamentos de Derecho que la representación procesal de la parte trae a colación, la existencia de «contacto físico» entre la ahora recurrente y la víctima- como por la del Teniente -al momento del juicio oral Capitán- don Pedro Enrique, testigo de referencia, que manifiesta que la víctima, alterada, le explicó el incidente, que luego habló y que «hubo una discusión y habían llegado a las manos. Le dijo que le habían golpeado en la cara», viniendo, por otra parte, la realidad y naturaleza de las lesiones que la Cabo María Dolores presentaba en la cara inmediatamente después del incidente habido con la ahora recurrente, lesiones acreditadas tanto por la testifical del Alférez Médico reservista voluntario don Argimiro, que la atendió poco después de ocurridos los hechos, emitiendo el correspondiente informe, obrante al folio 18 de los autos, dirigido al Iltmo. Sr. Coronel Jefe de RI «Príncipe 3» como por el informe de alta-urgencias, emitido el mismo 25 de noviembre de 2016 por la Dra. Rebeca, del «Centro Médico Asturias», que figura al folio 220 del sumario.

En consecuencia, resulta inequívoco que la Sala de instancia ha contado con prueba válidamente obtenida y practicada con todas las garantías acerca del hecho nuclear de que el 25 de noviembre de 2016, en el vestuario del Batallón «San Quintín», perteneciente al Regimiento de Infantería «Príncipe» núm. 3, en las instalaciones de dicha Unidad en el acuartelamiento «Cabo Noval», sito en Noreña -Asturias-, la Cabo Susana hoy recurrente agarró a su compañera, la también Cabo María Dolores, por la parte superior del uniforme, iniciándose un forcejeo durante el cual la recurrente llegó a impactar, bien con su mano o con su antebrazo, en la cara de la Cabo María Dolores, es decir, como se afirma en el Quinto de los Fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada, a «alcanzar su rostro, bien con la mano o con el antebrazo», si bien inmediatamente varias de las Soldados y Cabos presentes se interpusieron entre las Cabos citadas, tras lo que la Cabo María Dolores abandonó rápidamente el vestuario del Batallón diciendo a la recurrente «no sabes lo que has hecho, te vas a buscar la ruina», cruzándose, momentos después la Cabo María Dolores con el entonces Teniente Pedro Enrique, que era su Jefe de Sección, a quien informó de lo sucedido y posteriormente, sobre las 12:00 horas del citado día, fue atendida por el Alférez médico reservista voluntario Argimiro, quien emitió un informe médico haciendo constar que presentaba «traumatismo hemifacial derecho, presentando un hematoma de reciente comienzo en región malar y zigomática del mismo lado», no precisando la Cabo María Dolores ninguna otra atención médica y sin que le quedara secuela física o incapacidad temporal.

Ha tenido, pues, a su disposición la Sala de instancia prueba de cargo válida, ha existido una mínima actividad probatoria, practicada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y del tenor de la misma cabe inferir razonablemente los hechos y la participación de la hoy recurrente en ellos -recurrente que no niega, por otra parte tal participación, afirmando, entre otros extremos, que la víctima «se desplazó contra la puerta», que «cree que se pudo golpear pero no lo sabe» y que «su actitud fue defensiva»-, por lo que no es posible constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en base a la inexistencia de prueba de cargo válida -y tampoco, como veremos, a su ilógica o irracional valoración-. Este acervo probatorio, de contenido suficientemente incriminatorio y que ha sido válidamente obtenido, regularmente practicado y razonablemente apreciado o valorado, reúne las condiciones precisas para enervar la presunción de inocencia de la ahora recurrente, tal y como extensa, prolija y pormenorizadamente se justifica tanto en el fundamento de convicción como en el Tercero y Quinto de los Fundamentos de Derecho de la resolución jurisdiccional ahora impugnada.

A la vista de la prueba que el Tribunal a quo ha tenido a su disposición, la conclusión alcanzada por este acerca de los dos extremos que abarca la presunción de inocencia, o sea, la existencia real del delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares del artículo 49 del Código Penal Militar, en su modalidad de maltrato de obra a otro militar, en concurso ideal con un delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal y la culpabilidad de la hoy recurrente -en el sentido, como tantas veces hemos dicho, de intervención o participación en el hecho-, se fundamenta en prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada y valorada de manera racional, lógica y no arbitraria.

En definitiva, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados y de la culpabilidad de la acusada ahora recurrente - culpabilidad entendida no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal sino como intervención o participación de la hoy impugnante en los hechos- en base a la valoración de un conjunto de pruebas de índole documental y personal practicadas en el acto de la vista con las garantías necesarias, de inequívoco sentido incriminador o de cargo y referidas a todos los elementos esenciales del delito, acervo probatorio del que cabe inferir razonablemente tanto los hechos como la atribución de los mismos a la recurrente, tal cual ha sido declarado probado.

En relación a la corrección de la valoración de la prueba que la Sala de instancia ha tenido a su disposición, hemos de recordar que, ante una pretensión semejante, esta Sala, en su sentencia de 10 de julio de 2006, seguida por las de 30 de abril, 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, entre otras, afirma que la presunción de inocencia «opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005; 11.04.2005; 30.05.2005; 10.10.2005 y 03.05.2006). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004; 01.10.2004; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16.04.2003; 27.04.2005 y 22.06.2005). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE)».

En el mismo sentido, señala nuestra sentencia de 28 de abril de 2006, seguida por las de 3 de diciembre de 2008, 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 25/2019, de 4 de marzo, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, que «es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal».

Por su parte, y como indican las sentencias de esta Sala Quinta núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, siguiendo las de 1 de octubre de 2009, 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 y 16 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016 y 57/2017, de 11 de mayo de 2017, « la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008- y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008- y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008-, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal"».

Y según señalan nuestras sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 4 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009, «afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] "el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten a los cánones de la lógica o del criterio racional"».

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

A este respecto, como dicen nuestras sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008, 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007, entre otras-, «solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito».

En el caso de autos, y a la vista de los medios de prueba válidos en que el Tribunal de instancia basa su convicción, difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda alguna de que la misma ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal a quo que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia de los delitos que se califican, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucional- si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo, como dice esta Sala en sus sentencias de 04.03 y 25.05.2005, 26.02.2007, 03.12.2008, 18, 19 y 22.06 y 01.10.2009, 29.01 y 30.09.2010, 30.09 y 18 y 30.11.2011, 19.01, 02 y 17.02, 14.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06, 21.10 y 18.11.2013, 17 y 27.01, 29.04 y 18.07.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019 y 4/2020, de 27.01.2020, «la misión del Tribunal de casación en este orden la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal "a quo" ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada con las referidas garantías constitucionales y procesales».

Como hemos señalado con anterioridad, no resulta, en modo alguno, acomodada a la realidad la pretensión de la parte que recurre de que los hechos declarados probados que ahora se ponen por ella en duda no vengan acreditados por medios de prueba suficientes para poder desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente, ya que, como hemos visto, además de la documental obrante en las actuaciones, la Sala sentenciadora también ha extraído la convicción de que los hechos tuvieron lugar como declara probado de las incontrovertibles, categóricas y firmes manifestaciones en el acto del juicio oral no ya solo de la víctima, Cabo María Dolores -la credibilidad de cuyo testimonio se justifica sobradamente por la Sala de instancia en el Tercero de las Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida-, sino de la de la testigo directo de los hechos Soldado Juan Luis, así como de las testificales del Capitán Arcadio y de las Cabos José, Julio y Lucio y de las Soldados Angelica y Anibal -las cuales, según aseveran los Jueces a quibus en el Tercero de los Fundamento de Derecho de la resolución impugnada, «relatan de forma coincidente el contacto físico producido entre las Cabos Susana y María Dolores», añadiendo a tal relato de lo por ellas visto o percibido su opinión a tenor de la cual «consideran dicho contacto como puramente fortuito» .

Dicha prueba ha de considerarse como constitutiva de prueba incriminatoria, inculpatoria o de cargo válida, susceptible de desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia de la hoy recurrente.

En consecuencia, resulta claro que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega, pues la prueba documental y testifical de que ha dispuesto el Tribunal a quo es apta, tal como señalamos anteriormente, para destruir dicha presunción iuris tantum.

Y, por otro lado, la valoración llevada a cabo por la Sala sentenciadora de aquel acervo probatorio válidamente obtenido y regularmente practicado que ha tenido a su disposición resulta acorde a las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana crítica.

Por lo que atañe al caso de autos la conclusión alcanzada por el Tribunal a quo debe considerarse, como hemos dicho, no solo razonada sino también «razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria» - nuestra sentencia de 2 de junio de 2009, seguida por las de 12 de noviembre de 2009, 27 de enero, 30 de septiembre y 17, 18 y 30 de noviembre de 2011, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020-.

En efecto, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados en base a la valoración de un conjunto de pruebas practicadas esencialmente en el acto de la vista, y que, por lo que concierne a los hechos que se imputaban a la hoy recurrente, consistieron, fundamentalmente, en una serie de pruebas documentales y testificales, todas ellas de inequívoco sentido incriminador o de cargo.

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no solo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable y acorde a los criterios de la común experiencia y la sana crítica deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato histórico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

En consecuencia, estimamos la suficiencia incriminatoria de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del Tribunal a quo racionales, lógicas y conformes a las reglas de la experiencia y del criterio humano, sin que pueda estimarse que haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. Como dicen nuestras sentencias de 30 de abril, 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18, 19 y 22 de junio, 7 de julio y 1 de octubre de 2009, 29 de enero, 4 de mayo y 30 de septiembre de 2010, 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 27 de enero, 29 de abril y 18 de julio de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, «ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico ( Sentencias de 11 de abril de 2005, 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007)», y, como resulta de la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues los diversos extremos consignados en la declaración de hechos probados han contado, todos y cada uno de ellos, con el suficiente soporte probatorio válido para enervar la presunción de inocencia, habiendo plasmado el Tribunal sentenciador, en los fundamentos de la convicción de la resolución recurrida -y en la propia fundamentación jurídica de la resolución impugnada-, la prueba tenida en cuenta para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron como quedan descritos en el factum sentencial, prueba de la que ya se ha hecho mención.

No existe, pues, «una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio» de que habla la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 siguiendo las de 15 de noviembre de 2004 y 19 de febrero de 2007 -en el mismo sentido, nuestras sentencias de 03 y 15.12.2008, 18, 19 y 22.06, 01.10 y 12.11.2009, 29.01 y 30.09.2010, 30.09 y 18 y 30.11.2011, 19.01, 02 y 17.02, 14.05, 02.07, 26.10 y 26.12.2012, 27.06, 21.10 y 18.11.2013, 27.01 y 29.04.2014, 04.02 y 20.03.2015, núms. 102/2016, de 20.07 y 139/2016, de 10.11.2016, 57/2017, de 11.05.2017, 44/2018, de 03.05.2018, 60/2019, de 30.04, 85/2019, de 15.07 y 110/2019, de 24.09.2019 y 4/2020, de 27.01.2020- para entender que no se desvirtúa la indicada presunción constitucional, resultando claro que los hechos objeto de la condena han sido concluyentemente acreditados.

En el caso de autos no es posible apreciar vacío probatorio alguno, pues, como se deduce del fundamento de la convicción del Tribunal de instancia, contó aquel órgano jurisdiccional con un acervo probatorio consistente en los medios de prueba practicados en el acto de la vista oral y valorados en su conjunto, de los que se deduce, claramente, tanto la existencia real de los hechos constitutivos de los ilícitos criminales objeto de condena como la autoría o participación en los mismos de la hoy recurrente.

La existencia de tal acervo probatorio, lícitamente obtenido, debidamente practicado y de contenido inequívocamente incriminador, hace improsperable la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente para fundar la conclusión a que ha llegado la Sala sentenciadora.

Nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado se contrae, como afirman las sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2010, 27 de enero, 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 5 de julio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, «a comprobar que la relación factual que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano "a quo", sobre la veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan)».

En el supuesto que nos ocupa existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada en el caso de autos para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba inculpatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por dicho Tribunal en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

La apreciación de las pruebas por parte del juzgador penal militar «según su conciencia», en los términos que expresa el artículo 322 de la Ley Procesal Militar, no significa, como dice nuestra sentencia de 12 de febrero de 2009, seguida por las de 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, «que pueda este llevar a cabo tal apreciación inmotivadamente o, siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente».

La conclusión de la Sala de instancia según la cual, de acuerdo con la documental y las manifestaciones vertidas en la vista oral tanto por la hoy recurrente como por la víctima y los testigos directos y de referencia de lo acaecido, en una decantación valorativa para la que ha contado con el insustituible factor de la inmediación, la demandante llevó a cabo los hechos que se tienen por acreditados, en modo alguno puede ser impugnada como apreciación irrazonable, pues, incluso en referencia a la valoración de prueba testifical de distinto signo, hemos concluido, en las sentencias de esta Sala de 21 de junio de 1997, 18 de diciembre de 2008, 8 de mayo y 21 de septiembre de 2009, 18 de noviembre y 16 de diciembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, que solo el Tribunal de instancia «está legitimado para extraer una valoración de conjunto», añadiendo que «el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador».

La improsperabilidad de la pretensión que formula la representación procesal de la hoy recurrente de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional prueba testifical cuya percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia es puesta de relieve, entre otras, por nuestras sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005, seguidas por las de 12 de febrero de 2009, 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, que afirman que «existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala 04.11.2003; 21.05.2004; 31.05.2004; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20.12.2002; 24.12.2003; 27.04.2004 y 25.06.2004)».

A su vez, en sus sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011, 19 de enero, 2 y 17 de febrero, 14 de mayo, 2 de julio, 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012, 27 de junio, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2013, 17 y 27 de enero y 29 de abril de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, ha dicho esta Sala que «el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 25.10.2005; 28.04.2006; 27.05.2009 y 21.10.2009, entre otras)».

De otro lado, respecto a la alegación por la representación procesal de la recurrente de la omisión, por parte de la Sala sentenciadora, de la valoración de determinadas declaraciones testificales que considera de contenido exculpatorio, no cabe sino poner de relieve que dicha Sala, tal y como consta en el fundamento de conviccion y en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, valoró tanto la declaración de la víctima, como la del resto de los testigos presenciales -especialmente la Soldado Juan Luis- y de referencia, llegando a la conclusión, a pesar de la existencia de testimonios parcialmente contradictorios -que no exculpatorios- de que los hechos habían acontecido en la forma que se describe en el relato de hechos probados, concluyendo que la Cabo hoy recurrente agarró a la también Cabo María Dolores por la parte superior del uniforme, iniciándose un forcejeo en el curso del cual propinó -«llegó a impactar»- a esta última, bien con su mano o su antebrazo, un golpe en la cara.

A este respecto, en cuanto a la alegación de la parte que recurre de haberse producido una valoración probatoria irracional, inconsistente y manifiestamente errónea, y ello por cuanto que la ahora recurrente únicamente efectuó un movimiento defensivo, poniendo sus brazos en cruz, impactando levemente por la inercia que llevaba la Cabo María Dolores contra la misma, es cierto que en el Tercero de los Fundamentos de Derecho de la resolución judicial impugnada -y no en el fundamento de convicción- se afirma que «la realidad del contacto físico entre» la recurrente y la víctima se confirma no solo por las declaraciones -que hemos transcrito con anterioridad- de la propia víctima -cuyo solo testimonio es susceptible de ser valorado como prueba de cargo al colmar los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello según pone de relieve la Sala sentenciadora y la parte no discute- y de la Soldado Juan Luis, sino, aunque con matices -derivados, principalmente, de la opinión de que el contacto físico, existente, resultó ser puramente fortuito-, de las Cabos y Soldados presentes en el lugar de los hechos.

La circunstancia de que en el Quinto de los Fundamentos de Derecho se afirme que «debemos afirmar que agarrar a una compañera por la parte superior del uniforme y durante el forcejeo subsiguiente alcanzar su rostro bien con la mano o con el antebrazo, aunque de forma no intencional, y aún sin originar lesiones, colma sin duda alguna el elemento esencial del tipo», viene a confirmar que la recurrente no llevó a cabo un movimiento defensivo, como se afirma en una lógica posición defensista, pues no se compadece con esta pretensión el hecho de agarrar -es decir, según el DRAE «asir fuertemente», a una compañera por la parte superior del uniforme, e iniciar un forcejeo -forcejear es, a tenor del DRAE, «hacer fuerza para vencer una resistencia»-, lo que nada tiene que ver con un movimiento defensivo; y en cuanto al impacto en la cara de la víctima, es lo cierto que esta afirma haber recibido un puñetazo de la hoy recurrente y la propia Sala sentenciadora declara acreditado que la recurrente, durante el forcejeo, «llegó a impactar, bien con su mano o con su antebrazo, en la cara» de la víctima.

A mayor abundamiento, de la declaración del Capitán Arcadio, testigo de referencia a quien, inmediatamente después de ocurridos los hechos, la víctima se los relató, resulta que esta, alterada, le explicó el incidente, que luego habló y que «hubo una discusión y habían llegado a las manos. Le dijo que le habían golpeado en la cara».

Y, por último, en lo que atañe a la documental, a la vista de los fundamentos de convicción que se expresan en la sentencia impugnada, considera esta Sala de Casación que de aquella se acredita incontrovertiblemente el real padecimiento por la víctima, Cabo María Dolores, inmediatamente después de ocurridos los hechos protagonizados por la ahora recurrente, de las lesiones a que en la misma se hace referencia, lo que también permite corroborar las circunstancias en que tuvo lugar la agresión por esta sufrida a manos de la ahora recurrente y la propia forma en que dicha agresión tuvo lugar, recibiendo la víctima, en el transcurso del forcejeo iniciado por el hecho de ser agarrada por la ahora recurrente por la parte superior del uniforme, un golpe o impacto en la cara propinado por la Cabo Susana que le ocasionó «traumatismo hemifacial derecho, presentando un hematoma de reciente comienzo en región malar y zigomática del mismo lado», por lo que ningún vacío probatorio existe, ni, por consiguiente, con la valoración que de todas aquellas pruebas se ha efectuado ha sido, en absoluto, conculcada la presunción de inocencia que se denuncia, al haber contado el Tribunal de instancia con suficiente prueba de cargo regularmente obtenida, legalmente practicada y razonadamente valorada, expresando, de forma lógica y racional, en los fundamentos de convicción y legales, el modo en que ha llegado a la convicción de que los hechos declarados probados ocurrieron en los términos en que aparecen relatados en el relato histórico de la sentencia impugnada, consistentes, en síntesis, como hemos señalado, en que el 25 de noviembre de 2016, en el vestuario del Batallón «San Quintín», perteneciente al Regimiento de Infantería «Príncipe» núm. 3, en las instalaciones de dicha Unidad en el acuartelamiento «Cabo Noval», sito en Noreña -Asturias-, la Cabo hoy recurrente agarró a su compañera, la también Cabo María Dolores, por la parte superior del uniforme, iniciándose un forcejeo durante el cual la primera llegó a impactar, bien con su mano o con su antebrazo, en la cara de la Cabo María Dolores, si bien inmediatamente varias de las Soldados y Cabos presentes se interpusieron entre las Cabos citadas, tras lo que la Cabo María Dolores abandonó rápidamente el vestuario del Batallón diciendo a la recurrente «no sabes lo que has hecho, te vas a buscar la ruina», cruzándose, momentos después la Cabo María Dolores con el a la sazón Teniente Pedro Enrique, que era su Jefe de Sección, a quien informó de lo sucedido y posteriormente, sobre las 12:00 horas del citado día, fue atendida por el Alférez médico reservista voluntario Argimiro, quien emitió un informe médico haciendo constar que presentaba «traumatismo hemifacial derecho, presentando un hematoma de reciente comienzo en región malar y zigomática del mismo lado», no precisando la Cabo María Dolores ninguna otra atención médica y sin que le quedara secuela física o incapacidad temporal.

Nuestras sentencias de 30 de abril de 2009, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, siguiendo la de 30 de abril de 2007, dicen que «cuando la valoración de la prueba que conduce al hecho probado no sea razonable por ilógica o insuficiente, "tal insuficiencia o incoherencia interna en la valoración afectará a la propia existencia de la prueba y supondrá, de ser estimada, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia"».

La sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003, seguida por las de 23 de septiembre de 2011, 31 de octubre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, entendiendo que, en el fondo de la pretensión de nueva valoración de la prueba «late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad», considera posible «entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria (Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6-2003, entre muchas)».

Y, por su parte, nuestras sentencias de 9 de febrero de 2004, 23 de septiembre de 2011, 31 de octubre de 2013, 24 de julio y 2 de diciembre de 2014, 4 de febrero y 20 de marzo de 2015, núms. 102/2016, de 20 de julio y 139/2016, de 10 de noviembre de 2016, 57/2017, de 11 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018, 60/2019, de 30 de abril, 85/2019, de 15 de julio y 110/2019, de 24 de septiembre de 2019 y 4/2020, de 27 de enero de 2020, afirman que «esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada».

En el caso de autos, el Tribunal de instancia ha procedido a valorar en su conjunto el acervo probatorio que ha tenido a su disposición, constituido por prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, de contenido incuestionablemente incriminatorio, inculpatorio o de cargo y, por ende, bastante para enervar el derecho esencial a la presunción de inocencia que asistía a la hoy recurrente, debiendo centrarse nuestro control casacional en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia que se impugna a partir de aquel acervo probatorio, y, en el caso que nos ocupa, dicho razonamiento es correcto, pues la Sala sentenciadora ha llevado a cabo aquella valoración de un modo lógico, razonado y razonable y no arbitrario, conforme a los criterios de la experiencia y la sana crítica, existiendo una total correlación -en los términos que hemos señalado- entre la prueba practicada y valorada y el factum sentencial, siendo lo cierto que lo que sí resultaría ilógico, irracional, arbitrario, e, incluso, inverosímil, sería llegar a la conclusión pretendida por la parte que recurre, en el sentido de entender que no existe una mínima actividad probatoria de cargo contra la ahora recurrente o que la existente ha sido valorada erróneamente.

A la vista de lo expuesto, y desde la restringida supervisión que nos corresponde del relato probatorio exponente del criterio axiológico del Tribunal sentenciador, hemos de afirmar que, en el caso de autos, la conclusión valorativa consignada en el factum sentencial y luego desarrollada en los fundamentos de convicción y legales se compadece plenamente, por lo que atañe a la realidad de los hechos con relevancia penal y a la autoría o participación en ellos de la hoy recurrente, con el sentido de la prueba de que la Sala de instancia ha dispuesto, según resulta de una interpretación lógica, razonable y no arbitraria de la misma.

Existiendo, como es el caso, prueba de sentido incriminatorio o de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, el control casacional debe centrarse en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la sentencia impugnada. Y en el caso que nos ocupa, dicho proceso es correcto, pues el Tribunal sentenciador ha realizado dicha valoración de la documental y testifical que ha tenido a su disposición de un modo razonado y razonable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o inverosímil. Pretender ir más allá, interesando que se efectúe una nueva valoración conjunta del acervo probatorio, evaluando y contrastando los diferentes testimonios prestados en el acto del juicio, sin la previa demostración de que el silogismo sentencial explicitado en la resolución impugnada por la Sala de instancia haya incurrido en alguno de dichos vicios, excede manifiestamente del ámbito casacional en que nos hallamos para invadir las facultades del órgano sentenciador, que es a quien está reservada la apreciación directa de la prueba practicada en su presencia.

El Tribunal sentenciador ha observado los referidos parámetros de exigencia, que han quedado satisfechos al haber construido la resolución razonadamente, con unos patrones de fundamentación que, en su esencia, no muestran un evidente atentado a la lógica o a las máximas de experiencia, ni resultan arbitrarios o absurdos, deduciendo del acervo probatorio de que ha dispuesto lo que este racionalmente consiente, deviniendo, por tanto, el alegato impugnatorio al respecto en mera consideración interesada de parte.

La Sala de instancia se ha inclinado por la versión de los hechos que le ha ofrecido mayor credibilidad de entre las versiones contradictorias que ha tenido a la vista, tanto por su objetividad como por la precisión de sus respuestas y aseveraciones, que permiten otorgarles verosimilitud, habiendo procedido a valorar en su conjunto los diversos medios probatorios que ante ella se han practicado e inclinándose por los que, a su juicio, le han resultado más creíbles o fidedignos, realizando una valoración de los que ha tenido a su disposición que, a juicio de esta Sala, se ajusta a las reglas de la lógica y de la hermenéutica jurídica.

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado, por lo que tampoco este primer submotivo puede prosperar y procede su rechazo, con la consecuente desestimación del motivo.

En el segundo de los motivos en que, según el orden de interposición de los mismos, articula la representación procesal de la recurrente su impugnación, formulado, al igual que el primero, al amparo procesal de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la parte haberse incurrido por la sentencia de instancia en vulneración del artículo 25.1 de la Constitución, en relación con los artículos 49 del Código Penal Militar y 147.2 del Código Penal, y ello, en síntesis, por cuanto que considera que los hechos probados no son subsumibles en el tipo descrito en el artículo 49 del Código Penal Militar «de 1985» -sic.-, falta de tipicidad que concreta en la carencia de entidad objetiva de los hechos, al entender, literalmente, que «no concurre, en grado suficiente, el requisito de maltrato de obra, entendido como una agresión física, susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, y que abarca desde el simple acto de violencia física que no produce resultado lesivo alguno, hasta aquellos, igualmente violentos que provocan lesiones o la muerte», trayendo a colación las sentencias de esta Sala de 3 de septiembre de 2007, 10 de noviembre de 2008 y 22 de abril de 2010 que no consideran punibles ciertos hechos por su entidad mínima, al carecer de potencialidad para incidir sobre los bienes jurídicos que son objeto de protección por el tipo penal de que se trata, resultando, a juicio de la parte, la conducta relatada en el factum sentencial «carente de aptitud por sí misma para integrar el delito de maltrato de obra del artículo 49 del Código Penal Militar de 1985, pues no contiene, por su mínima entidad, una agresión ni la potencialidad bastante para incidir sobre aquellos bienes que constituyen objeto de protección del tipo penal» calificado, concluyendo que «la acción en sí, se aparta de la cortesía, respeto y tratamiento entre militares, incluso de las más elementales normas de buena crianza, pero ello no quiere decir que toda desconsideración o incorrección entre compañeros esté criminalizada en el ordenamiento castrense como constitutivas de delito».

Como atinadamente señala el Excmo. Sr. Fiscal de Sala en su escrito de oposición, aun cuando el presente motivo parecería encontrar un mejor encaje por la vía del error iuris, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es lo cierto que su articulación como infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad aboca a llevar a cabo un idéntico examen de la concurrencia de los distintos elementos del tipo, si bien siempre con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia, pues, cual hemos señalado en nuestra sentencia 138/2019, de 10 de diciembre de 2019 -y, en el mismo sentido, en las núms. 23/2020 y 24/2020, de 3 y 5 de marzo y 44/2020, de 11 de junio de 2020-, «como dijimos en nuestras sentencias núms. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017 y 25/2019, de 4 de marzo de 2019, "este motivo de impugnación exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, hechos que, rechazado que ha sido el motivo que antecede, resultan, desde ese momento, infrangibles o inamovibles". En definitiva, que la formulación de la impugnación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige respetar la literalidad de los hechos contenidos en la resolución recurrida».

La representación procesal de la recurrente anuda la denunciada infracción de precepto constitucional a la vulneración por parte de la Sala sentenciadora del artículo 49 del vigente Código Penal Militar de 2015 -aunque dicha representación hace mención, de forma reiterada, al, al momento de los hechos derogado, Código punitivo marcial de 1985-, sin referencia alguna a las razones que pudieran justificar la indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal, pues respecto a este se limita a una genérica mención del mismo en el encabezamiento del motivo, olvidando, a continuación, expresar, siquiera sucintamente, las razones por las que los estima indebidamente aplicado, por lo que nos ceñiremos al examen de la aducida indebida aplicación del artículo 49 del citado Código punitivo castrense de 2015.

Desde este momento hemos de adelantar que la pretensión de falta de la suficiente entidad de la conducta de la hoy recurrente para integrar el delito por el que ha sido condenada en la instancia, que constituye el fulcro en derredor del cual construye la representación procesal de aquella su argumentación relativa a la ausencia de tipicidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, resulta de todo punto inatendible.

En el apartado III de su Preámbulo, el vigente Código Penal Militar de 2015 expone que «una de las novedades más relevantes del presente Código es la incorporación del Título III que castiga los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, otorgando adecuada protección penal a tales derechos y libertades al tiempo que cumple con el mandato expresado en el apartado 3 de la disposición final octava de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas».

Algunas de las pautas que determinan, en la génesis de esta novedad normativa de 2015, las razones que justifican la novedosa introducción de las figuras delictivas que se contienen en los artículos 49 y 50, integrantes del Título III del Libro Segundo del Código Penal Militar vigente, cuya rúbrica reza «delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares», nos las ofrecen tanto el informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar de la Comisión de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial, elevado al Pleno de dicho órgano constitucional el 7 de octubre de 2013 -a cuyo tenor, en lo que al Título y artículo 49 de que se trata interesa, se afirma que «el vigente CPM únicamente castiga las agresiones entre militares de igual rango cuando sean oficiales generales, oficiales o suboficiales y la agresión tuviera lugar públicamente, en el delito del artículo 162 del Capítulo VIII, del Título VI del Libro I, bajo la rúbrica de " decoro militar". Fuera de este limitado supuesto, las agresiones, los tratos inhumad[n]os o degradantes, acosos, coacciones, amenazas, injurias o cualquier otro acto que implique un atentado a la dignidad, que se produzcan entre militares de igual empleo, sin relación de subordinación ni de autoridad, no pueden ser sancionados hoy en la jurisdicción penal militar, pese a afectar al deber-derecho de dignidad del militar, resultando en consecuencia adecuada su regulación por el ACPM. Se introducen dos tipos distintos cuyo bien jurídico protegido es la dignidad del militar. El del artículo 49, consistente en el maltrato de obra, el trato degradante, inhumano o humillante o el atentado contra su libertad e indemnidad sexual, entre militares, exigiendo que la conducta sea pública y en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil; notas estas dos últimas que distinguen el delito de la infracción disciplinaria ( articulo 7.25 y 27 Proyecto LO del Régimen Disciplinario de las FAS y 7.6 LO del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil). Resulta necesario la delimitación negativa del tipo para diferenciarlo del delito de abuso de autoridad y el de insulto a un superior, en los que el bien jurídico castrense protegido es la disciplina, proponiéndose la siguiente redacción: " el militar que sin incurrir en el delito de abuso de autoridad ni en el de insulto a superior ...»- como el dictamen 160/2014, de 29 de mayo de 2014, del Consejo de Estado -que, asimismo en relación a lo que al precepto de que se trata interesa, asevera que «entre el artículo 49 y el artículo 50 se dan posibilidades de solapamiento del todo parecidas a las que se han descrito como existentes entre el artículo 47 y el artículo 48»-.

De lo expuesto se deduce que, a excepción del elemento concerniente a la existencia de una relación de subordinación o superioridad jerárquicas entre el sujeto activo y el pasivo - militares ambos-, el tipo delictivo introducido, de nuevo cuño, en el artículo 49, ubicado en el Título III -cuya rúbrica reza «delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares»- del Libro Segundo del Código Penal Militar de 2015 comparte una misma naturaleza con las figuras delictivas de insulto a superior de la Sección 1ª del Capítulo II - «insubordinación»- y de abuso de autoridad del Capítulo III -«abuso de autoridad»-, ambos del Título II -«delitos contra la disciplina»-, todos ellos del aludido cuerpo legal, tratándose, como estos, en sus distintas modalidades típicas, de un delito pluriofensivo, en cuanto que con el mismo se protege tanto la integridad física, la salud e incolumidad personal, la dignidad personal o integridad moral y la libertad o indemnidad sexuales de que todo militar, en cuanto ser humano, goza, como las características esenciales de disciplina y unidad que deben informar en todo momento el comportamiento de los militares, miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, tal y como a los mismos imponen tanto las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar Quinta -«ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos»-, Séptima -«adecuará su comportamiento profesional, en cumplimiento de sus obligaciones militares, a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción»-, Octava -«la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas»- y Decimocuarta -«se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo, como expresión de la voluntad de asumir solidariamente con los demás miembros de las Fuerzas Armadas el cumplimiento de sus misiones, contribuyendo de esta forma a la unidad de las mismas»- del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, como la 7 de las reglas esenciales que definen el comportamiento del guardia civil -«la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en la Guardia Civil como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas»- y los artículos 15 a 17 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, así como los artículos 7 -«ajustará su comportamiento a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción»-, 8 -«la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas»- y 10 a 12 -«se comportará en todo momento con lealtad y compañerismo ...», «ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos» y «en su actuación el militar respetará y hará respetar los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución ...»- de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, aplicables a la Guardia Civil.

Es, pues, el deber que pesa sobre todo militar, miembro de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, de respeto tanto a la vida y la integridad física ( artículo 15 de la Constitución), la salud y la integridad personal -es decir, a la incolumidad, bienestar e integridad corporal-, a la dignidad de la persona -y, nuclearmente, el respeto y observancia de los derechos inviolables que le son inherentes, tal como señala el artículo 10.1 de la Constitución, y las libertades públicas reconocidos en esta, que son fundamento del orden político y de la paz social- y a la libertad o indemnidad sexuales -entendidas tanto en su aspecto dinámico-positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual sin más limitaciones que las que se deriven del respeto a la libertad ajena como estático- negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual, y especialmente por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros- como a la disciplina y unidad de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil -consustanciales a la organización y funcionamiento de los Ejércitos, la Armada y la Guardia Civil-, cuyo mantenimiento estricto resulta indispensable para que unas y otra cumplan con eficacia las misiones que les encomiendan los artículos 8.1 y 104.1 de la Constitución y la legislación vigente -disciplina y unidad concretadas en el respeto y consideración mutuos entre los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil que exige un recto y actualizado entendimiento del factor de cohesión en que dicha disciplina consiste- , el objeto de la tuición que brinda el artículo 49 del vigente Código Penal Militar.

La acción típica admite hasta tres diversas modalidades comisivas -el maltrato de obra, el trato degradante, inhumano o humillante y la agresión o abuso sexuales-, que, con carácter mixto alternativo o disyuntivo se prevén en la oración descriptiva, integrantes de otros tantos subtipos delictivos, debiendo concurrir para colmarla, igualmente con carácter alternativo o disyuntivo, cualquiera de los elementos objetivos que han de configurar el tipo, consistentes en que dicha acción se lleve a cabo públicamente -es decir, ante una concurrencia de personas, bastando la presencia de un tercero, sea o no miembro de las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil, para integrar este elemento-, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil -incluyendo no solo lugares en el sentido estricto de porción de espacio, sino vehículos, buques, aeronaves o cualquier clase de dependencia o instalación- o en acto de servicio -en los términos del artículo 6 del Código Penal Militar, incluyendo, por tanto, los actos de servicio de armas, de manera que los hechos han de llevarse a cabo en una situación que no sea ajena al servicio así entendido-.

En este sentido, en nuestra sentencia núm. 85/2019, de 15 de julio de 2019, y en relación al subtipo o modalidad típica de maltrato de obra a otro militar no constitutivo de delito de insulto a superior o abuso de autoridad que se sanciona en el artículo 49 del Código Penal Militar de 2015, tras afirmar que «dicho precepto exige que la acción típica, al igual que la de los artículos 42 y 46 del citado Código punitivo marcial, consista, como, en relación al maltrato de obra, se sienta en nuestra sentencia de 29 de abril de 2014, seguida por las de 27 de octubre de 2014 y núms. 55/2017, de 9 de mayo de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018, siguiendo lo que "desde su sentencia de 4 de abril de 1990, invariablemente ha venido manteniendo esta Sala -sentencias, entre otras, de 30.03.1992, 07.02.1995, 14.03.1996, 15.02.1997, 29.12.1999, 03.04.2000, 23.02 y 17.11.2003, 13.05.2005, 30.11.2006, 03.12.2007, 18.01, 10.11 y 23.12.2008, 16.03.2009, 18.01, 15.02, 22.04 y 17.06.2010 y 28.02.2013-" con respecto al artículo 104 del Código Penal Militar de 1985, "en toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma ... y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio" que el autor y la víctima prestan en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil; más recientemente, las sentencias de esta Sala de 26 de junio y 3 de noviembre de 2008, 20 de julio de 2009, 22 de abril y 17 de junio de 2010, 28 de febrero de 2013, 29 de abril de 2014 y núms. 55/2017, de 9 de mayo de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018, trayendo a colación nuestra doctrina sobre el concepto de maltrato de obra recogida en múltiples resoluciones, concluyen que "de conformidad con las mismas por maltrato de obra ha de considerarse toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, de suerte que el maltrato abarca desde el simple acto de violencia física sin resultado lesivo hasta la causación de cualquier lesión"», hemos sentado que «el delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra, que se configura en el artículo 49 del Código Penal Militar vigente solo se diferencia de los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad que se sancionan en los artículos 42 y 46 del aludido texto legal en la circunstancia que el sujeto activo de aquel ha de ser no un subordinado ni un superior sino un militar de la misma graduación o empleo que la víctima, pues el delito que se describe en el artículo 49, en cualquiera de sus modalidades típicas, ha de ser cometido por un militar que no ostente, respecto al militar destinatario de su acción, la cualidad o condición jurídica de subordinado o superior del artículo 5 del Código punitivo marcial», concluyendo que «en definitiva, para la integración del artículo 49 del Código Penal Militar han de concurrir los requisitos siguientes: 1) la condición de militares en el momento de la comisión de los hechos del actor y de la víctima; 2) la inexistencia de relación jerárquica alguna de subordinación entre uno y otro; 3) que se haya producido un maltrato de obra, un trato degradante, inhumano o humillante o un acto de agresión o abuso sexuales del actor hacia la víctima susceptibles de lesionar, además del bien jurídico de la disciplina, cualquiera de los otros bienes jurídicos que el precepto tutela; 4) que el acto se produzca, alternativa o disyuntivamente, de forma pública, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil -incluyendo aquí, como es lógico, no solo inmuebles sino vehículos, buques, aeronaves, etc.- o en acto de servicio -resultando indiferente que tal situación funcional del artículo 6 del Código punitivo castrense pueda predicarse del agente, de la víctima o de ambos- ...».

El núcleo de la acción típica se colma con el despliegue de cualquier clase de fuerza o violencia física por un militar respecto de otro militar, siempre que entre ellos no exista relación jerárquica de subordinación o superioridad jerárquica alguna, y ello aunque el resultado de la agresión sea de mínima entidad lesiva o no se llegue a producir lesión alguna, es decir, con cualquier utilización de vías de hecho contra o sobre la víctima, con el grave quebranto de la disciplina que ello supone, sea cual fuere la intensidad de la vis fisica que se ejerza sobre esta, y con independencia de su resultado, pues la agresión física de un militar a otro no puede integrar nunca, por nimia que sea, una mera infracción disciplinaria.

En consecuencia, en este subtipo o modalidad comisiva de maltrato de obra a otro militar no constitutivo de delito de insulto a superior o abuso de autoridad cuya perpetración se conmina en el artículo 49 del Código Penal Militar de 2015 estamos, pues, ante un delito de simple actividad, que no requiere de resultado alguno para su consumación y de peligro abstracto.

Respecto al tipo subjetivo, la acción requiere, para integrar el ilícito criminal de que se trata, que concurra en ella el dolo natural, genérico o dolo neutro, es decir, el dolo exigido por el tipo, consistente en que el sujeto activo realice dicha acción, en cualquiera de sus modalidades, con conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo que fundamentan la prohibición, a saber la condición de militar del sujeto pasivo -elemento intelectivo o cognitivo, que comporta que el actor sabía lo que hacía- y con voluntad de efectuarla -elemento volitivo, que implica que, además, el sujeto activo quiso o quería hacer lo que hizo-; en definitiva, el dolo exigible incluye solo el conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, bastando para ello el conocimiento de la condición de militar del destinatario de su acción -sospechando, al menos, conforme a las máximas de la experiencia, que su acción creará un peligro concreto para el bien jurídico-.

En cuanto al dolo preciso para integrar el tipo penal de que se trata, resulta necesario recordar que aquel no es más que la dimensión subjetiva del tipo penal, por lo que el mismo concurre cuando el sujeto activo de la acción antijurídica conoce, en los términos antedichos, los elementos objetivos del tipo y quiere o consiente su realización, por lo que en los supuestos susceptibles de integrar el delito cuya comisión se amenaza en el artículo 49 del Código Penal Militar el hecho se debe reputar doloso siempre que el actor, consciente de que el sujeto pasivo ostenta la condición de militar, ejerce sobre él deliberadamente un maltrato de obra, un trato degradante, inhumano o humillante o actos de agresión o de abuso sexuales, sin que requiera un dolo específico ni prevalimiento alguno de autoridad, que el precepto no exige, pues basta, tan solo, el dolo natural, genérico o neutro consistente en conocer el sujeto activo los elementos objetivos de la formulación típica -elemento, intelectivo o cognitivo- y actuar conforme a dicho conocimiento -elemento volitivo del dolo-, sin necesidad de que concurra cualquier intención o finalidad en su conducta.

Finalmente, por lo que atañe a la penalidad, y siguiendo el criterio adoptado por el legislador penal castrense de 2015 en otros preceptos del vigente Código Penal Militar, en el artículo 49 de dicho texto legal se sigue el sistema del concurso ideal heterogéneo de delitos. A este respecto, cabe traer aquí a colación nuestra sentencia núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, en la que, con referencia al artículo 46 -abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado- del Código Penal Militar de 2015, y siguiendo la sentencia de esta Sala núm. 102/2016, de 20 de julio de 2016 -que hace también referencia al artículo 42 del tan nombrado Código punitivo marcial de 2015-, se afirma, con razonamiento aplicable, mutatis mutandis, al artículo 49 del Código Penal Militar, que «hemos de significar a estos efectos penológicos que deben ahora valorarse, también, los resultados que se deriven del comportamiento delictivo, que se sancionarán ahora bajo el sistema, favorecedor del reo, del concurso ideal heterogéneo de delitos -en cuanto el mismo hecho realiza delitos distintos, al ser susceptible de ser valorado idealmente como lesivo de bienes jurídicos diferentes- a través de la frase "sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal", al que se refiere el primer inciso del apartado 1 del artículo 77 del Código Penal, en la redacción conferida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo -que se limitó a introducir una nueva letra e) en este apartado 1-, dado que, del tenor de ambos preceptos, resulta que el mismo hecho -entendido como distintas acciones punibles coincidentes, al menos, parcialmente, de modo que se pueda constatar una identidad cuanto menos parcial del presupuesto fáctico, de los actos de ejecución que estén en la base de las distintas realizaciones típicas o delitos concurrentes, por lo que existe unidad o identidad de acción- puede constituir, eventualmente, en razón del resultado que produzca, dos o más infracciones, por lo que, en tal caso, no solo es posible sino necesario imputar, acumulativamente, a ese hecho una pluralidad de realizaciones típicas, en la medida en que ninguna de ellas basta por sí sola para colmar el contenido antijurídico del sustrato fáctico enunciado, puesto que el legislador penal militar de 2015 no ha querido construir estos delitos -y todos aquellos en los que introduce la frase "sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal"- como cualificados por el resultado -repudiando así la técnica seguida en los artículos 99 y 104 del Código derogado-, limitándose a castigar con una pena privativa de libertad ciertamente elevada la conducta de insulto a superior o abuso de autoridad, en sus modalidades de maltrato de obra a superior o a subordinado, y previendo la posibilidad de castigar, en su caso, cualquier resultado ulterior eventualmente producido, y susceptible de ser incardinado en otro precepto del Código Penal, además de la acción que se tipifica, mediante el sistema del concurso ideal. La función de la aludida frase "sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal" es, pues, clarificar que en tal supuesto se aplicarán las reglas del apartado 2 del artículo 77 del Código Penal -la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que exceda de la que represente la suma de las penas que correspondería aplicar si las infracciones se penaran separadamente, si bien si la pena así computada excediere de tal límite, se castigarán las infracciones por separado-. El problema de fondo es de proporcionalidad, ya que la solución a la pluralidad de delitos causales a una única acción, de acuerdo a la previsión de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal, no se corresponde con una adecuada previsión de su consecuencia jurídica, pues la pluralidad de resultados en el concurso ideal no tiene una previsión penológica distinta de la acción que produce un único resultado, a salvo de la imposición de la pena en su mitad superior, como si se tratara de una agravante; la regla penológica del aludido artículo 77 contempla, al imponer la pena al delito más grave en su mitad superior, el desvalor de la acción pero no el desvalor de los resultados distintos y plurales, y el resultado siempre ha sido tenido en cuenta por el legislador penal -por ejemplo, en la tentativa-, tal y como al efecto sienta la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 -R. 426/2014-. Por ello, hemos de terminar significando que cuando el resultado del insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra o del abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado fuere de más de un homicidio ha de seguirse la interpretación jurisprudencial de la regla penológica del aludido artículo 77 en orden a determinar el tipo de concurso aplicable a los supuestos de ataques contra la vida de varias -dos o más- personas, llevados a cabo a partir de una única acción, ejecutada con dolo directo o eventual y causante de varios resultados, reales o potenciales, que se concluye que han de tratarse, a efectos de penalidad, conforme a las reglas del concurso real de delitos -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 20 de enero de 2015, para la unificación de criterios de interpretación, a cuyo tenor "los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya producido o no el resultado, siempre que se realicen a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real ( art. 73 Cp y 76 Cp), salvo la existencia de regla penológica especial (v.gr. art. 382 del Cp.)", con las consecuencias jurídicas aparejadas a esta figura, esencialmente la acumulación material de todas las penas que determina el artículo 73 del Código Penal, si bien, como pone de relieve la aludida Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 -R. 426/2014-, limitada por el sistema de acumulación jurídica de las mismas, de manera que procederá obligadamente la acumulación material siempre que todas las penas impuestas puedan cumplirse simultáneamente -artículo 73- o de forma sucesiva, dentro de ciertos límites, en cuyo caso se seguirá el orden de su respectiva gravedad -artículo 75-; y cuando ello no sea posible, entrará en juego la acumulación jurídica, a cuyo efecto se observarán las reglas previstas por el apartado 1 del artículo 76, conforme al cual "el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años", no haciéndose distinción entre las modalidades de dolo -directo, de consecuencias necesarias o eventual- que pueden concurrir en el hecho; y a tenor de la tan citada Sentencia de la Sala Segunda de 29.01.2015 -R. 426/2014-, en la tentativa acabada de homicidio en que se genere un patente resultado tangible de peligro concreto para la vida de las víctimas ha de entenderse que concurre un concurso real del tipo de homicidio, mientras que cuando aquellas no estuvieran expuestas a la concreción de tal elevado peligro podría configurarse una distinta solución concursal».

Pues bien, la frase «sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder por los resultados lesivos producidos o las agresiones y otros atentados contra la libertad o indemnidad sexuales efectivamente cometidos, conforme al Código Penal», inserta en la oración típica del artículo 49 del Código Penal Militar de 2015, da lugar a que los eventuales resultados que se deriven del comportamiento delictivo, en cualquiera de las modalidades comisivas en que se conjugue, se sancionen bajo el sistema del concurso ideal heterogéneo de delitos al que se refiere el primer inciso del apartado 1 del artículo 77 del Código Penal, castigando el tipo básico, en cualquiera de sus tres posibles modalidades comisivas, con la pena de seis meses a tres años de prisión y previendo la posibilidad de castigar, en su caso, cualquier resultado ulterior eventualmente producido, y susceptible de ser incardinado en otro precepto del Código Penal, además de la acción que se tipifica, mediante el sistema del concurso ideal, aplicando, en los términos antedichos y según la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias núms. 102/2016, de 20 de julio de 2016 y 44/2018, las reglas del apartado 2 del artículo 77 del Código Penal -la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que exceda de la que represente la suma de las penas que correspondería aplicar si las infracciones se penaran separadamente, si bien si la pena así computada excediere de tal límite, se castigarán las infracciones por separado-, si bien en el caso de que el resultado de cualquiera de aquellas modalidades típicas fuere el de más de un homicidio habrá de seguirse la interpretación jurisprudencial de la regla penológica del aludido artículo 77 en orden a determinar el tipo de concurso aplicable a los supuestos de ataques contra la vida de varias -dos o más- personas, llevados a cabo a partir de una única acción, ejecutada con dolo directo o eventual y causante de varios resultados, reales o potenciales, que se concluye que han de tratarse, a efectos de penalidad, conforme a las reglas del concurso real de delitos, con las consecuencias jurídicas aparejadas a esta figura, esencialmente la acumulación material de todas las penas que determina el artículo 73 del Código Penal, si bien limitada por el sistema de acumulación jurídica de las mismas, de manera que procederá obligadamente la acumulación material siempre que todas las penas impuestas puedan cumplirse simultáneamente -artículo 73- o de forma sucesiva, dentro de ciertos límites, en cuyo caso se seguirá el orden de su respectiva gravedad -artículo 75-; y cuando ello no sea posible, entrará en juego la acumulación jurídica, a cuyo efecto se observarán las reglas previstas por el apartado 1 del artículo 76, conforme al cual «el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años», no haciéndose distinción entre las modalidades de dolo - directo, de consecuencias necesarias o eventual- que pueden concurrir en el hecho, y sin olvidar que en la tentativa acabada de delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares en su modalidad de maltrato de obra a otro militar -o, lo que será menos frecuente, en cualquiera de las otras dos modalidades comisivas en que puede conformarse la conducta típica- en que se genere un patente resultado tangible de peligro concreto para la vida de las víctimas ha de entenderse que concurre un concurso real del tipo de homicidio, mientras que cuando aquellas no estuvieran expuestas a la concreción de tal elevado peligro podría configurarse una distinta solución concursal.

En el supuesto de autos, en los hechos declarados probados en la sentencia impugnada concurren todos cuantos requisitos resultan legalmente precisos para conformar el delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares que se subsume en el artículo 49 del Código Penal Militar, en la modalidad comisiva de maltrato de obra a otro militar del mismo empleo o graduación -es decir, que no ostenta la condición de superior jerárquico ni de subordinado del agente-, en el que ha sido incardinada en la instancia la conducta de la hoy recurrente.

A tal efecto, es necesario, siguiendo nuestra reciente sentencia núm. 24/2020, de 5 de marzo de 2020, «comenzar por precisar, como acertadamente hace el Tribunal de instancia, que al nuevo tipo delictivo contenido en el artículo 49 del vigente Código Penal Militar de 2015, de maltrato de obra entre militares de igual empleo, en acto de servicio, le es extrapolable la constante Jurisprudencia de esta Sala, referida a los delitos de abuso de autoridad e insulto a superior, según la cual, los tipos penales de maltrato de obra en estos casos quedan consumados por el mero acto agresivo, sin que se requiera un dolo específico, exigiéndose solo un dolo genérico en el que el sujeto activo conozca la condición de superior o inferior frente al ofendido -ahora la condición de militar, en el artículo 49 CPM- y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato ( Sentencias de 20 de febrero de 2007, 20 de julio de 2009, 22 de abril y 17 de junio de 2010, 28 de febrero de 2013, 29 de abril de 2014, núms. 28/2017, de 28 de febrero y 37/2017, de 28 de marzo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 99/2019, de 29 de julio de 2019)».

Con relación a la concreta modalidad comisiva de maltrato de obra a otro militar, y extrapolando, mutatis mutandis, al supuesto de maltrato de obra por un militar sobre otro en los casos en que no exista entre ambos relación de superioridad jerárquica o de subordinación, la doctrina que al efecto ha sentado esta Sala en relación al delito que se castigaba en los artículos 98 y 99 y 104 del Código Penal Militar de 1985 y actualmente en los artículos 42 y 46 del vigente Código punitivo castrense de 2015, ya dijimos en nuestra sentencia de 22 de abril de 2010 -en la que la Sala casó y anuló una sentencia absolutoria, siendo los hechos probados de la misma, en síntesis, que una Cabo del Ejército de Tierra propinó a un Caballero Legionario Paracaidista «un par de golpes de poca entidad en el pecho», tras lo que se enzarzó con él «en un forcejeo, de resultas del cual le quedó al CLP un leve enrojecimiento en el cuello»- que «en definitiva, y como ha afirmado esta Sala a partir de su Sentencia de 19 de diciembre de 1996, desde el 1 de junio de 1986 -fecha de entrada en vigor del Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre- "no existe, pues, maltrato de obra alguno en el ámbito militar que, ejercido por un superior sobre un inferior, pueda ser calificado como simple infracción disciplinaria, estando en este punto nítidamente precisada ... la frontera entre lo penal y lo disciplinario", sin que pueda ahora, a pesar del tiempo transcurrido, limitarse, por medio de una interpretación novedosa tan apartada de la jurisprudencia de esta Sala como la que se lleva a cabo por el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida, lo que, sin duda, constituye un irrenunciable avance en la tuición penal de los derechos esenciales y valor de la disciplina de que se ha hecho mención, limitación que carece no ya de cualquier justificación jurídica -como lo demuestra la evolución progresiva que, como hemos señalado, se observa en la doctrina de esta Sala en orden a subsumir en este tipo penal actuaciones que, no obstante su innegable levedad física, comportan, en una organización tan jerarquizada y disciplinada como son las Fuerzas Armadas, atentados a esos derechos fundamentales cuya salvaguardia no puede admitir vacilación alguna-, sino, ante todo, ética, dada la voluntad que se proclama en el Preámbulo de la Constitución Española de establecer una sociedad democrática avanzada. En suma, la realidad social de nuestro tiempo no permite ahora -desde luego, menos aún que al momento de aprobarse el Código Penal Militar- aliviar la exigencia de observancia de que, en el seno de las Fuerzas Armadas, y para el logro de las altas misiones que constitucionalmente vienen asignadas a estas, son acreedoras tanto la dignidad e integridad física de sus integrantes como el respeto y consideración mutuos entre los mismos que exige un recto y actualizado entendimiento del factor de cohesión en que la disciplina consiste».

Desde 1990 ha sido una constante en la jurisprudencia de esta Sala, cuando se ha discutido la existencia de acción típica por falta de entidad o gravedad de los hechos para constituir maltrato de obra, incidir en el logro de la debida tuición penal, en las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, de los bienes jurídicos que tanto los artículos 98 y 99 y 104 del Código Penal Militar de 1985 como el 42 y 46 -y 49- del vigente Código Penal marcial de 2015 protegen.

En nuestra sentencia de 29 de abril de 2014, seguida por las de 27 de octubre de 2014, núms. 55/2017, de 9 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 53/2019, de 10 de abril de 2019, hemos sentado que «desde su sentencia de 4 de abril de 1990, invariablemente ha venido manteniendo esta Sala -sentencias, entre otras, de 30.03.1992, 07.02.1995, 14.03.1996, 15.02.1997, 29.12.1999, 03.04.2000, 23.02 y 17.11.2003, 13.05.2005, 30.11.2006, 03.12.2007, 18.01, 10.11 y 23.12.2008, 16.03.2009, 18.01, 15.02, 22.04 y 17.06.2010 y 28.02.2013- que la conducta cuya realización se conmina en el artículo 104 del Código Penal Militar consiste en toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas»; las sentencias de esta Sala de 26 de junio y 3 de noviembre de 2008, 20 de julio de 2009, 22 de abril y 17 de junio de 2010, 28 de febrero de 2013, 29 de abril de 2014, núms. 55/2017, de 9 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 53/2019, de 10 de abril de 2019, trayendo a colación la doctrina de la Sala sobre el concepto de maltrato de obra recogida en múltiples resoluciones, concluyen que «de conformidad con las mismas por maltrato de obra ha de considerarse toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, de suerte que el maltrato abarca desde el simple acto de violencia física sin resultado lesivo hasta la causación de cualquier lesión», a lo que añaden nuestras sentencias de 18 de enero, 22 de abril y 17 de junio de 2010, 28 de febrero de 2013, 29 de abril y 27 de octubre de 2014, núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 53/2019, de 10 de abril de 2019 - siguiendo, entre otras muchas, las de 30.11.2006, 03.12.2007, 18.01 y 10.11.2008 y 20.07.2009- la referencia a «la pluralidad de bienes jurídicos que la norma penal protege, consistentes en la integridad física ( art. 15 CE) de la que forma parte la incolumidad personal; la dignidad humana ( art. 10.1 CE), y la disciplina militar que es elemento estructural de las Fuerzas Armadas ( art. 4.1 Séptima. Ley 39/2007, de la Carrera Militar y arts. 8 y 44 y ss. de las RROO aprobadas por RD 96/2009, de 6 de febrero)».

En la misma línea argumental, y más recientemente, la sentencia de esta Sala núm. 43/2017, de 5 de abril de 2017, seguida por las núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 53/2019, de 10 de abril de 2019, señala que «la calificación realizada por el Tribunal sentenciador es conforme a la norma aplicada, según interpretación asentada de esta Sala que constituye jurisprudencia invariable, al menos desde la ya lejana sentencia de 4 de abril de 1990, según la cual la acción típica que constituye elemento objetivo del delito de abuso de autoridad con maltrato de obra, consiste en "cualquier agresión o violencia física susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud o [in]capacidad del sujeto pasivo, siempre que la conducta agresiva provenga de un superior respecto de un inferior en la escala jerárquica militar, y el hecho se produzca en un contexto que no resulte ajeno al servicio que ambos presten en las Fuerzas Armadas"».

El delito de maltrato de obra a un subordinado previsto en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 aparecía incardinado entre los delitos de «abuso de autoridad» del Capítulo III, ubicado en el Título V -relativo a los «delitos contra la disciplina»- del Libro Segundo del derogado Código punitivo marcial, protegiéndose en este tipo penal pluriofensivo, como dicen nuestras sentencias de 29 de abril de 2014 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018, siguiendo las de 20 de febrero de 2007, 10 de noviembre de 2008, 17 de junio de 2010 y 28 de febrero de 2013, con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis, al tipo delictivo configurado en los artículos 42, 46 y 49 -en su modalidad comisiva de maltrato de obra- del ahora vigente Código Penal castrense de 2015, «"la disciplina como valor sustancial para el correcto funcionamiento de las Fuerzas Armadas, así como la dignidad personal y la integridad física y la salud del ofendido ( Sentencia de 30 de noviembre de 2006)", por lo que todo hecho legalmente constitutivo de tal ilícito criminal lesiona, sin excepción alguna, dichos bienes jurídicos, y, más en concreto, el de la disciplina militar».

Como se puso de relieve en nuestras antealudidas sentencias de 29 de abril de 2014 y núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 53/2019, de 10 de abril de 2019, siguiendo las de 22 de abril y 17 de junio de 2010 y 28 de febrero de 2013, con referencia al artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 y razonamiento aplicable, mutatis mutandis, al ilícito criminal configurado en los artículos 42, 46 y 49 del Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, «en el mismo sentido que la invariable jurisprudencia de esta Sala, el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 63/2004, de 24 de febrero, afirma, en su Fundamento Jurídico 5, que en un análisis exhaustivo del precepto penal de que se trata "es posible identificar tres bienes, o valores jurídicos [de] cuya relevancia constitucional no puede dudarse: la incolumidad personal, elemento integrante del derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE), la dignidad humana ( art. 10.2 CE) y la disciplina militar, elemento estructural de la Institución Militar, bienes o valores cuya protección resulta necesaria para el cumplimiento de los fines de dicha Institución (por todas, STC 115/2001, de 10 de mayo, F. 9). La identificación de estos bienes jurídicos permite individualizar el desvalor jurídico de la conducta por contraposición al de las conductas contempladas en otras normas punitivas que se aducen como términos de comparación por el órgano judicial, pues es patente que el régimen punitivo previsto para el maltrato de obra en dichas legislaciones, bien no toma en cuenta la afectación de la dignidad humana inherente al maltrato de un superior a [un] inferior, bien no considera las necesidades de protección específicas de la propia Institución Militar, cuya relevancia constitucional viene declarando este Tribunal desde la STC 21/1981, de 2 de julio"».

En este sentido, afirma nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2007, seguida por las de 3 de noviembre de 2008, 20 de julio de 2009, 22 de abril y 17 de junio de 2010, 28 de febrero de 2013, 29 de abril y 19 de diciembre de 2014, núms. 28/2017, de 28 de febrero, 37/2017, de 28 de marzo y 58/2017, de 16 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 53/2019, de 10 de abril de 2019, que «el delito de Abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior es delito pluriofensivo, en el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección que son la integridad física y corporal, la dignidad personal y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas (vid. Auto TC 63/2004, de 24 de febrero), con cita de lo dispuesto en el todavía vigente art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquier acto de violencia física que aún revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquiera de los dichos intereses jurídicos que la norma protege».

En la misma línea argumental, en relación al artículo 99 del Código Penal Militar de 1985 y con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis, al ilícito criminal configurado en los artículos 42, 46 y 49 del Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, esta Sala, en su sentencia núm. 102/2016, de 20 de julio de 2016, tras poner de relieve que «la acción típica del delito cuya comisión se amenaza en el apartado 3º del artículo 99 del Código Penal Militar de 1985 se integra por el clásico maltrato de obra a un superior jerárquico, consistente en la acción y efecto de utilizar violencia o vis física sobre el superior, es decir, en el empleo de vías de hecho sobre él. En relación con el tipo penal que se configura en el apartado 3º del artículo 99 del hoy derogado Código Penal Militar de 1985, en nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2007, tras afirmarse que "conforme a constante jurisprudencia de esta Sala en relación a dicho precepto (vid. por todas SS. de 19.05.99, 19.02.01, 21.03.03, 5.11.04, 15.03, y 1.10.05, 10.02, 18.05, 23.10 y 20.12.06), ha de tenerse en cuenta que la conducta determinante del tipo del art. 99.3 CPM consiste, aunque haya de valorarse lógicamente todo lo que acontezca en cada supuesto, en que se produzca cualquier tipo de agresión física o maltrato de obra por parte de un militar subordinado a un superior, empleando vías de hecho que, aunque sean mínimas, trascienden al ámbito penal por quebrantarse gravemente la disciplina, sin que sea necesario que se cause un resultado lesivo, por cuanto el bien jurídico protegido es el del mantenimiento del respeto de la relación jerárquica y la proscripción de cualquier tipo de agresión o maltrato por leve que éste sea. En el presente caso no existen dudas sobre la condición de militares en activo del Cabo ... y el Marinero .... en el momento de ocurrir los hechos y de su condición respectiva de superior y subordinado. Asimismo, aunque sea una circunstancia a tener en cuenta para establecer la trascendencia y gravedad del delito, la relación jerárquica viene determinada por el empleo y no por la función en el servicio, sin que el carácter de superior pueda quedar desvirtuado por la intención ni actuación particulares, cuando las dos personas afectadas se encuentran en una objetiva relación de mando y subordinación, de manera que, por el hecho de ostentar la condición militar, el comportamiento de la persona en este tipo de delito está sometido a las normas que conforman tal status, sin que pueda sustraerse de ellas por su propia voluntad, manteniéndose la relación de jerarquía incluso en momentos y lugares ajenos al servicio, siempre que la identificación y conocimiento de la condición y del empleo resulten, como en el presente caso, evidentes y probadas. En este sentido hemos declarado - SS. de 13.09 y 8.10.01- que 'la relación superior-subordinado no puede transmutarse en una simple disputa de carácter privado puesto que mientras que se es militar el comportamiento de la persona está sometido a las normas que conforman tal status sin que pueda sustraerse a ellas', precisando en otras ocasiones ( S. de 3.06.02) que 'en este tipo penal el interés del lesionado es la disciplina y, dentro de ella, la subordinación que es su parte mas esencial'", se asevera que "en relación al elemento subjetivo o intencional, que hemos analizado entre otras en nuestra S. de 4.10.2004, se centra en el presente supuesto en una acción de agresión que comete el Marinero ... en el marco de una 'discusión de gran violencia verbal', en la que se 'entrecruzaron insultos', que degeneraron en pelea, a cuyas resultas se produjo el golpe descrito en el relato, padecido por el Cabo 1º ... y que precisó de asistencia médica. No existe duda del hecho de acometimiento voluntario que se inicia con la petición de explicaciones por parte del subordinado al superior, sin que aquel adopte una postura meramente defensiva; antes bien: propicia voluntariamente el enfrentamiento y emplea evidentes vías de hecho para la obtención del maltrato que, incluso, se traducen en lesión"», asevera que «en la Sentencia de 26 de diciembre de 2012 hemos sentado que "como también se ponía de manifiesto en Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2006 en relación con el delito de insulto a superior del artículo 99.3º del Código Penal Militar, 'la figura penal cuestionada se perfecciona mediante la conducta realizada por el militar, que despliega cualquier clase de violencia física respecto de otro militar de superior empleo, aunque el resultado de la agresión sea de mínima entidad lesiva, o aún sin que se llegara a producir lesión alguna, porque el bien jurídico que se protege consiste tanto en la indemnidad, incolumidad física o salud del sujeto pasivo agredido, como en el valor disciplina en cuanto que elemento estructural básico de la organización castrense según [el] art. 11 RROO para las Fuerzas Armadas ( Sentencia 01.12.2005 y anteriormente Sentencias 03.04.2000; 19.02.2001; 21.03.2003 y 06.06.2005)'". Y, finalmente, en la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2015, tras indicar, siguiendo la de 4 de noviembre de 1998, que nuestra doctrina respecto al delito de insulto a superior "ha sido siempre reiterada, constante y pacífica 'al señalar que dicha relación jerárquica es permanente y determina la situación relativa de los individuos pertenecientes a las Fuerzas Armadas, con independencia de todo condicionamiento ( Sentencia de esta Sala Quinta de 11 de noviembre de 1.995 , y otras sentencias anteriores que cita, Sentencia de 22 de enero de 1.997 ) reiterándose además que la condición de superior no puede quedar desvirtuada por la intención ni actuación particulares de los militares que se encuentran en una objetiva relación jerárquica de mando y subordinación ( Sentencia de 1 de febrero de 1.996 ), y que el militar de empleo jerárquicamente más elevado siempre ha de ser tenido por superior, debiendo dirimirse todas estas cuestiones en el seno de nuestro especial orden jurisdiccional (Auto de la Sala de 5 de noviembre de 1.996)''", que en las Sentencias de esta Sala de 30 de noviembre de 2011 y 27 de marzo de 2013 " citamos -entre otras- la Sentencia de 2 de noviembre de 2004, en la que ya se repetía que la relación jerárquica entre los militares, con la correlativa superioridad y subordinación que de ésta se deriva, tiene carácter permanente y 'que se proyecta fuera del servicio y que se mantiene con independencia de cualquier condicionamiento, fijando el empleo militar la posición relativa entre éstos ( Sentencias 09.05.1990 ; 11.06.1993 ; 11.11.1995 ; 01.02.1996 ; 15.03.1999 ; 13.01.2000 ; 08.10.2001 y 01.07.2002, entre otras)' . Y como señalábamos en Sentencia de 28 de noviembre de 2005 y recordábamos en Sentencias de 17 de junio de 2010 y 9 de julio de 2014, 'la relación superior-inferior no puede trasmutarse en una simple disputa de carácter privado, y mientras se es militar el comportamiento de la persona está sometido a las normas que comportan tal status y no puede sustraerse a ellas por su propia voluntad ( Sentencias de 28 de octubre de 1999 y 14 de marzo , 24 de octubre y 29 de noviembre de 1996 ) manteniéndose la relación de jerarquía en momentos y lugares ajenos al servicio aún cuando el superior y el subordinado vistan de paisano, siempre que su identificación y conocimiento de la condición y el empleo resulte evidente y probada ( Sentencia de 5 de noviembre de 2004 )''", así como que, cual se señala también en la Sentencia de 30 de marzo de 1999, " reiterada jurisprudencia de la Sala Quinta de este Tribunal Supremo , reflejada también de resoluciones dictadas por la Sala Especial de Conflictos Jurisprudenciales, ha declarado el carácter permanente de relación jerárquica en el marco castrense, que no desaparece cuando los hechos entre personal militar se producen en ocasión no relacionada con el servicio que cumplen constituyendo esa relación una situación objetiva jerárquica que no se desvirtúa en cualquiera de las relaciones que entre ellos mantengan y en particular en caso de una disputa de carácter privado ( sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.993 , 23 de Mayo y 20 de Septiembre de 1.994 y 4 de Noviembre de 1.998 , y sentencias de la Sala Especial de Conflictos Jurisdiccionales de 6 de Mayo de 1.991 y 28 de Marzo de 1.994 )", se concluye que "en definitiva, dada la condición militar del recurrente en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados y que el tipo penal contemplado en el delito de insulto a superior protege tanto la dignidad del sujeto pasivo ofendido como el valor disciplina, en cuanto elemento esencial de cohesión interna en una organización de naturaleza castrense como la Guardia Civil, no cabe sino entender que la agresión del recurrente a su superior ha sido correctamente subsumida en el delito apreciado, lo que consecuentemente conduce a la desestimación del presente motivo y de la totalidad del recurso"», concluyendo que «en definitiva, el maltrato de obra como modalidad del insulto a superior consiste en cualquier acometimiento físico o ejercicio de vías de hecho susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de la persona del superior sobre el que recae, con independencia de que se haya producido efectivamente un menoscabo de la integridad, salud o capacidad del mismo. El maltrato de obra a un superior se consuma por el mero acto agresivo que implique la aplicación de una vis física, una violencia ejercida sobre este, por mínima que sea, que, al comportar acción material de contacto violento o efectiva aplicación de un agente externo, trasciende al ámbito penal, si bien, obviamente, para poder imputar el tipo resulta preciso que la acción resulte objetivamente apta para ocasionar la agresión. Para la apreciación de esta modalidad típica no es preciso, pues, que el maltrato de obra produzca resultado letal o lesivo alguno a la víctima, bastando la constatación del empleo de la violencia física por el agente, cualesquiera que fueren sus motivos y el medio utilizado. Estamos, pues, ante un delito de simple actividad, que no requiere de resultado alguno para su consumación y de peligro abstracto. Y se trata de un delito de mera actividad y de naturaleza pluriofensiva, pues en él se protege, además del bien jurídico estrictamente militar de la disciplina y la subordinación, otros tales como la vida e integridad corporal, la salud física o mental y, en todo caso, la dignidad del superior jerárquico agredido u ofendido. En efecto, en cuanto a la antijuridicidad material, el bien jurídico protegido de manera principal o primordial en este tipo penal es la disciplina y especialmente la subordinación que de ella deriva, en tanto que el objeto material físico de la acción es la persona del superior agredido físicamente y el objeto material ideal objeto de tuición accesoria su vida, integridad corporal y salud física o mental y su dignidad, lesionados secundariamente, en cada caso, por la acción del sujeto activo del delito. En consecuencia, respecto al bien jurídico objeto de tuición nos hallamos ante un ilícito criminal pluriofensivo, pues con él se protege no solo la disciplina como valor sustancial de la organización militar, de la que la subordinación y, por ende, el mantenimiento de la relación jerárquica y el sistema de respeto mutuo entre los militares es faceta o elemento esencial -en este sentido, las Sentencias de esta Sala Quinta, entre otras, de 25.03.1998, 13.09 y 08.10.2001, 21.03.2003, 05.11.2004, 20.03.2007 y 03.02.2012-, sino también la integridad o incolumidad física o salud y la dignidad de la persona del superior destinatario de la violencia física, todo ello tal y como, "mutatis mutandis", señala el ATC 63/2004, de 24 de febrero, con cita de las SSTC 21/1981, de 2 de julio, 31/2000, de 3 de febrero y 115/2001, de 10 de mayo, a cuyo tenor para individualizar el desvalor jurídico de la conducta "es posible identificar tres bienes o valores jurídicos [de] cuya relevancia constitucional no puede dudarse: la incolumidad personal, elemento integrante del derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE [RCL 1978\2836]), la dignidad humana ( art. 10.2 CE) y la disciplina militar, elemento estructural de la Institución Militar, bienes o valores cuya protección resulta necesaria para el cumplimiento de los fines de dicha Institución", añadiendo que "en el ámbito militar la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales merecedores de protección especial"; en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sala Quinta, entre otras, de 25.03.1998, 06.07.1999, 18.11.2000, 26.03 y 08.10.2001, 21.03.2003, 05.11.2004, 01.12.2005, 20.12.2006, 20.03.2007, 05.09.2011, 03.02 y 26.12.2012, 14 y 16.07 y 09.12.2013, 19.02.2014 y 27.01.2015» y que «la figura penal de que se trata se perfecciona, en suma, mediante la conducta realizada por el militar que despliega cualquier clase de agresión física respecto de otro militar que resulte ser superior jerárquico a él, con independencia del resultado de la misma, es decir, aunque dicho resultado sea de mínima entidad lesiva o sin que se llegue a producir lesión alguna, porque, como hemos indicado, el bien jurídico que se protege consiste tanto en la indemnidad, incolumidad física o salud del sujeto pasivo agredido y su dignidad, como en el valor disciplina en cuanto que elemento estructural básico de la organización castrense. El núcleo de la acción típica se colma con el despliegue de cualquier clase de fuerza o violencia física respecto de un superior jerárquico, aunque el resultado de la agresión sea de mínima entidad lesiva o no se llegue a producir lesión alguna, es decir, con cualquier utilización de vías de hecho contra o sobre aquel, con el grave quebranto de la disciplina que ello supone, sea cual fuere la intensidad de la vis física que se ejerza sobre el superior, y con independencia de su resultado, pues la agresión física de un subordinado a un superior jerárquico no puede integrar nunca, por nimia que sea, una mera infracción disciplinaria. A tal efecto, nuestras Sentencias, entre otras, de 20.12.2006, 26.12.2012 y 14.07 y 09.12.2013 afirman que "la figura penal cuestionada se perfecciona mediante la conducta realizada por el militar, que despliega cualquier clase de violencia física respecto de otro militar de superior empleo, aunque el resultado de la agresión sea de mínima entidad lesiva, o aún sin que se llegara a producir lesión alguna, porque el bien jurídico que se protege consiste tanto en la indemnidad, incolumidad física o salud del sujeto pasivo agredido, como en el valor disciplina en cuanto que elemento estructural básico de la organización castrense", señalando las Sentencias de esta Sala Quinta, entre otras, de 06.06.1991 y 14.07.2013 que "pretender que la agresión de un inferior a un superior se califique de mera infracción disciplinaria 'es un eufemismo jurídico que no puede ser admitido, pues si hay un acto que gravemente quebranta y daña la disciplina imprescindible en todo Ejército es la acción violenta del inferior al superior jerárquico, y ello solamente puede calificarse como delito'"».

En relación con el delito configurado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 -y 46 del vigente Código punitivo marcial-, esta Sala sienta, en sus antealudidas sentencias núms. 43/2017, de 5 de abril de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 53/2019, de 10 de abril de 2019, con razonamiento aplicable, mutatis mutandis, a la modalidad de maltrato de obra a otro militar del delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares cuya perpetración se amenaza en el artículo 49 del Código Penal castrense vigente, que «de nuestra jurisprudencia forma parte que se trata de un delito pluriofensivo, en que se protegen los bienes jurídicos representados tanto por la integridad física y la salud del subordinado ( art. 15 CE), como la dignidad personal del ofendido ( arts. 10.1 CE y 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, por todos) y la disciplina consustancial a la organización y funcionamiento de los Ejércitos ( art. 8 de dichas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, por todos). En nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2006, ya dijimos que "el respeto de la dignidad personal debe especialmente protegerse en el desenvolvimiento de la relación jurídica militar, en que los deberes de subordinación y jerarquía se encuentran tan especialmente acentuados en interés del mantenimiento del elemento estructural de la disciplina, que obliga a todo superior a observar un comportamiento deferente hacia el inferior o subordinado en concordancia con el respeto y obediencia que éste debe al primero". Con cita, entonces, de la ya lejana sentencia de 22 de febrero de 1989 en la que dijimos que "el óptimo sistema de equilibrio ente los militares se quebraría si las relaciones que los militares tienen obligación de mantener no estuvieran presididas por un respeto que preserve el principio de jerarquía y que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas"».

Más concretamente, y por lo que atañe a los bienes jurídicos objeto de tuición en la modalidad comisiva de maltrato de obra que puede conformar el tipo penal que se cobija en el artículo 49 del Código Penal Militar vigente, en nuestra tan nombrada sentencia núm. 53/2019, de 10 de abril de 2019, siguiendo las de 22 de abril y 17 de junio de 2010, 28 de febrero de 2013, 29 de abril de 2014 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, se señala, «con razonamiento aplicable al delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, que se configura ahora en el artículo 46 del vigente Código Penal Militar de 2015, que hemos afirmado reiteradamente -desde nuestra Sentencia de 4 de abril de 1990- que el actual artículo 104 del Código Penal Militar centra su atención no en el resultado del maltrato sino en la manifestación externa de vulneración de determinados derechos fundamentales -la dignidad humana y la integridad física del militar- y de la disciplina - que, según la Séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar que se enuncian en el artículo 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, constituye "factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado", "será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación" y "tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución ..."-, valorando el eventual resultado únicamente como motivo de agravación de la pena, bastando para calificar el hecho como penalmente antijurídico con que concurra la intención de agredir físicamente a otra persona y se lleve a efecto la acción, de superior a inferior, siendo consciente que con ello se atenta a la dignidad de la persona y se pone en peligro la incolumidad, bienestar e integridad corporal a que antes se hizo referencia, de manera que los malos tratos de obra solo pueden ser concebidos como delito en la vigente normativa sancionadora militar, que, desarrollando la Constitución de 1978, considera los malos tratos de obra a las personas como "atentatorios a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, entre los que se comprende el derecho a la integridad física y moral y la correspondiente proscripción de los tratos inhumanos y degradantes ( arts. 10 y 15 de la Constitución Española)", dignidad y derechos fundamentales que, en respeto a dichos preceptos constitucionales, se encargaban de salvaguardar, al momento de ocurrencia de los hechos sentenciados, tanto las reglas esenciales de comportamiento del militar Quinta -según la cual, el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas ... La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos"-, Séptima -que establece que el militar "adecuará su comportamiento profesional, en cumplimiento de sus obligaciones militares, a las características de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarquía y unidad, indispensables para conseguir la máxima eficacia en su acción"- y Octava -de acuerdo a la cual "la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas"- del apartado 1 del artículo 6 de la prealudida Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, así como en los artículos 4, 8, 11 y 12 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero».

Pues bien, en relación a la pretensión de la parte que recurre según la cual la conducta declarada probada se encuentra falta de tipicidad en cuanto que los hechos carecen de entidad objetiva para integrar el delito, al entender que no concurre, en grado suficiente, el requisito de maltrato de obra, entendido como una agresión física, susceptible de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, y que abarca desde el simple acto de violencia física que no produce resultado lesivo alguno, hasta aquellos, igualmente violentos que provocan lesiones o la muerte, citando, en orden a justificar tal pretensión, las sentencias de esta Sala de 3 de septiembre de 2007, 10 de noviembre de 2008 y 22 de abril de 2010 -podría haber hecho también cita expresa, aunque hace uso de alguno de sus razonamientos, de la del Pleno núm. 136/2019, de 4 de diciembre de 2019-, que no consideran punibles ciertos hechos por su entidad mínima, al carecer de potencialidad para incidir sobre los bienes jurídicos que son objeto de protección por el tipo penal de que se trata, hemos de traer a colación lo que, con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis, a la modalidad comisiva de maltrato de obra del artículo 49 del Código Penal Militar de 2015, se pone de relieve en las sentencias de esta Sala núms. 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 53/2019, de 10 de abril de 2019, siguiendo las de 20 de julio de 2009, 22 de abril de 2010, 9 de febrero y 17 y 26 de diciembre de 2012, 8 de marzo de 2013 y 29 de abril de 2014, en las que hemos afirmado, siguiendo, a su vez, la de 19 de diciembre de 1996, «en relación con el tipo penal incardinado en el artículo 104 del Código punitivo castrense de 1985 y con criterio extrapolable, mutatis mutandis, al tipo penal que se cobija ahora en el artículo 46 del vigente Código Penal Militar de 2015, que ciertamente, como ya señalaba -recordando "la que viene siendo constante doctrina de esta Sala en su interpretación de la norma penal cuestionada, manifestada ya en un crecido número de Sentencias de las que cabe citar, por vía de ejemplo, las de 4 de Abril y 9 de Mayo de 1.990, 10 y 30 de Noviembre de 1.992, 29 de Abril de 1.994 y 14 de Marzo de 1.996"- nuestra, no por lejana en el tiempo carente de actualidad, Sentencia de 19 de diciembre de 1996 en relación a la trascendencia de los hechos precisa para subsumirlos en el primer inciso del artículo 104 del Código Penal Militar, hemos dicho de forma reiterada que "si por maltrato de obra -que es la expresión utilizada en el art. 104 CP- entendemos toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad corporal de una persona, se produzca o no un menoscabo en la integridad, salud o capacidad de la misma para sus habituales ocupaciones, debe concluirse que tal forma de actuación encaja plenamente en el tipo básico descrito en el primer apartado del precepto cuestionado, que abarca así desde el mero acto de violencia física que no produce resultado lesivo alguno hasta el que causa lesiones que técnicamente deban ser consideradas menos graves. No existe, pues, maltrato de obra alguno en el ámbito militar que, ejercido por un superior sobre un inferior, pueda ser calificado como simple infracción disciplinaria, estando en este punto nítidamente precisada, contra lo que el recurrente supone, la frontera entre lo penal y lo disciplinario. Esta interpretación del tipo penal que analizamos se encuentra firmemente fundamentada -decíamos en la ya citada Sentencia de 29 de Abril de 1.994- en las siguientes razones: a) el claro significado gramatical de las palabras utilizadas en el párrafo primero del art. 104 CPM; b) la ubicación sistemática del precepto entre los delitos contra la disciplina, bien jurídico que padece tanto cuando se le desconoce por el inferior como cuando se abusa de él por el superior; c) sus precedentes históricos y concretamente la notoria diferencia que se aprecia entre la norma en cuestión y el art. 334 CJM; d) su contraste con los preceptos disciplinarios en que se sancionan conductas que implican abuso de autoridad, entre las cuales no existe ninguna que incorpore el elemento específico del maltrato de obra; y e) la realidad social de nuestro tiempo. Desde este último punto de vista -concluíamos en la misma Sentencia- tenemos 'dos datos insustituibles para una correcta lectura de la norma: el primero es que el recto entendimiento de la disciplina militar postula una actitud de respeto mutuo, absolutamente incompatible con los malos tratos de obra, entre los miembros de la estructura castrense ligados por una relación de mando y subordinación; el segundo es que la dignidad e integridad física del ciudadano que viste el uniforme militar se encuentran tanto más necesitados de protección, incluida la protección jurídico-penal, cuanto que la imprescindible jerarquía propia de los Ejércitos y la necesidad de que en el mismo se impongan pautas rigurosas de comportamiento pueden generar situaciones en que aquellos dos valores de rango constitucional -la dignidad y la integridad física- sean más vulnerables de lo que puedan serlo en la vida civil'"», necesidad de protección penal que se acentúa en el caso de que quien viste el uniforme militar y es objeto -públicamente, en un lugar afecto a las Fuerzas Armadas, cual era el caso de las instalaciones de los vestuarios femeninos del Batallón «San Quintín» en el acuartelamiento «Cabo Noval» de la localidad de Noreña, en Asturias y en un contexto no ajeno al servicio que la autora y la víctima prestaban en el Ejército de Tierra-, por otro -u otra- militar de igual grado o empleo militar, de los malos tratos -de intensidad tal que, según el factum sentencial, le ocasionan un «traumatismo hemifacial derecho, presentando un hematoma de reciente comienzo en región malar y zigomática del mismo lado»-, resulta ser un militar de igual empleo o grado militar que el agresor, en orden al mantenimiento de la unidad, disciplina y compañerismo en el seno de los Ejércitos, la Armada y la Guardia Civil.

En definitiva, y a tenor de nuestra antealudida sentencia núm. 85/2019, de 15 de julio de 2019, la exégesis jurisprudencial del subtipo o modalidad comisiva del maltrato de obra a otro militar no constitutivo de delito de insulto a superior o abuso de autoridad que se sanciona en el artículo 49 del vigente Código Penal Militar de 2015 exige para su integración, como, siguiendo la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2004, indican las de 3 de marzo y 3 de noviembre de 2008, 20 de julio de 2009, 22 de abril y 17 de junio de 2010, 28 de febrero de 2013, 29 de abril y 27 de octubre de 2014, núms. 55/2017, de 9 de mayo de 2017, 44/2018, de 3 de mayo de 2018 y 53/2019, de 10 de abril de 2019, la concurrencia de los requisitos siguientes: 1) la condición de militares, en el momento de la comisión de los hechos, del actor y de la víctima, es decir, de quien agrede o acomete y del destinatario de la vis fisica; 2) la inexistencia de relación jerárquica alguna de subordinación entre uno y otro; 3) que se haya producido un maltrato de obra del actor hacia la víctima -es decir, al militar de igual empleo o grado militar que el agresor-, consistente en una agresión física o varias susceptibles de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma y con potencialidad, por ende, de lesionar, además del bien jurídico de la disciplina, cualquiera de los otros bienes jurídicos que el precepto tutela; 4) que el acto se produzca, alternativa o disyuntivamente, de forma pública, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil -incluyendo aquí, como es lógico, no solo espacios, sitios o parajes sino inmuebles, instalaciones, dependencias, vehículos, buques, aeronaves, etc.- o en acto de servicio, o, mejor, en un contexto que no sea ajeno al servicio que agresor y víctima prestan en las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil -resultando indiferente que tal situación funcional del artículo 6 del Código punitivo castrense pueda predicarse del agente, de la víctima o de ambos-.

En el caso de autos resulta incontrovertible, a juicio de esta Sala de Casación, la concurrencia de los antedichos requisitos. Los dos primeros y el cuarto se deducen o fluyen naturalmente del ya infrangible factum sentencial. Y, en cuanto al tercero, del relato de hechos probados, ya inamovible o intangible, puede apreciarse la existencia de un ejercicio de violencia física sobre la víctima, de una agresión física, pues dicha declaración de hechos probados acredita que públicamente -ante varias Soldados y Cabos-, en un lugar afecto a las Fuerzas Armadas -las instalaciones de los vestuarios femeninos del Batallón «San Quintín» en el acuartelamiento «Cabo Noval» de la localidad de Noreña, en Asturias- y en acto de servicio -cuando se estaba procediendo a la limpieza semanal de los citados vestuarios femeninos-, la Cabo del Ejército de Tierra hoy recurrente se dirigió a la también Cabo de dicho Ejército doña María Dolores a la que agarró por la parte superior del uniforme, iniciándose un forcejeo durante el cual la ahora demandante llegó a impactar, bien con su mano o con su antebrazo, en la cara de la Cabo María Dolores, ocasionándole lesiones consistentes en traumatismo hemifacial derecho, presentando un hematoma de reciente comienzo en región malar y zigomática del mismo lado, lo que revela la intensidad de los efectos de la agresión -y, por ende, la entidad de esta- de que la recurrente hizo objeto a la víctima.

A partir de dicho relato histórico, la conducta agresiva desplegada sobre la víctima por la hoy recurrente el día de autos resulta ser legalmente constitutiva de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra a otro militar, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, en concurso ideal con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, pues en ella concurren todos cuantos elementos, objetivos y subjetivo, resultan precisos para configurar tales ilícitos criminales, resultando obvio a tal efecto que se ha producido un maltrato de obra a otra militar, consistente en una agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de esta, en este caso con menoscabo de la integridad física o salud de la víctima o destinataria de la vis fisica -pues es obvio que la agresión de la ahora recurrente originó esa perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de la víctima, puesto que le ocasionó lesiones consistentes en traumatismo hemifacial derecho, presentando un hematoma de reciente comienzo en región malar y zigomática del mismo lado-, siendo lo cierto que la forma de actuación de la hoy recurrente encaja plenamente en el tipo básico descrito en el primer inciso del artículo 42.1 y en el ilícito criminal cuya comisión se amenaza en el artículo 46, ambos del vigente Código Penal Militar.

Insistiendo en ello, en la citada sentencia núm. 99/2019, de 29 de julio de 2019, siguiendo la de 29 de abril de 2014, hemos recalcado, con razonamiento aplicable a los delitos de los artículos 42, 46 y 49 -este en su modalidad comisiva de maltrato de obra a otro militar- del vigente Código Penal Militar, que «si el mero contacto físico no constituye, sin más, el delito del inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar, sí lo integra cuando goce de la virtualidad precisa para afectar los bienes jurídicos objeto de protección en dicho precepto legal, y ello aun cuando resulte ser un acometimiento de entidad menor, pues el mero acto de agresión o violencia física en que este consiste es susceptible de conculcar tales bienes jurídicos en un contexto, cual es el propio de las Fuerzas Armadas, en el que merecen aquellos -además de la disciplina militar- una tuición reforzada».

En la misma línea, siguiendo lo que se afirmaba en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2001, seguida por la núm. 99/2019, de 29 de julio de 2019 antecitada, hemos de precisar que en ningún caso se exige que el maltrato de obra a otro militar del artículo 49 del vigente Código Penal Militar revista una especial gravedad o entidad para que se colme el subtipo delictivo de mérito, toda vez que el bien jurídico protegido no es necesariamente la integridad física, puesto que también ha de ponderarse la integridad moral o dignidad de la persona cuyo respeto constituye uno de los derechos fundamentales que se proclaman en el artículo 15 de nuestra Constitución y, en todo caso, la disciplina militar. La integridad del militar ofendido, personal y moral, ha de analizarse conjuntamente con la vulneración de los principios de disciplina militar que se protegen en el Título II del Libro Segundo del aludido Código punitivo castrense, en tanto en cuanto el delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra a otro militar, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, ha de configurarse como delito pluriofensivo en tanto en cuanto el esencial valor de la disciplina en los Ejércitos, la Armada y la Guardia Civil ha de proyectarse actualmente desde el punto de vista penal en una triple dirección o perspectiva: de subordinado a superior, de superior a subordinado y también de militar a militar del mismo empleo o grado. Todo miembro de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad de los demás militares, puesto que la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que han de ser respetados y sobre los que existe el derecho a ser exigidos. Ningún miembro de las Fuerzas Armadas puede hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo, maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos.

Hemos, pues, de reafirmar lo que, hemos venido invariablemente recordando - sentencias de 30 de noviembre de 2006 y núm. 99/2019, de 29 de julio de 2019, ya citadas, entre otras-, a saber, que ningún miembro de los Ejércitos, la Armada o la Guardia Civil podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo, maltrato de obra, pues el respeto de la dignidad personal debe especialmente protegerse en el desenvolvimiento de la relación jurídica militar, en que, a mayor abundamiento, los deberes de subordinación y jerarquía y unidad, compañerismo y mutuo respeto se encuentran tan especialmente acentuados en interés del mantenimiento de la disciplina, en cuanto elemento estructural de las Fuerzas armadas y de la Guardia Civil.

En conclusión, en el caso de autos la aplicación del artículo 49 del Código Penal Militar de 2015 por la Sala de instancia ha estado sólidamente fundada en los hechos declarados probados en el relato fáctico de la sentencia impugnada, hechos en los que los elementos configuradores del tipo penal de mérito quedan evidenciados en lo que respecta al maltrato de obra, la condición, al momento de los hechos, de militares de agresora y agredida, la consideración de ser la hoy recurrente y la víctima militares entre las que no existía relación de superioridad o subordinación jerárquicas, pues ostentaban ambas el mismo grado o empleo militar, la ejecución del acto de forma pública, en un lugar afecto a las Fuerzas Armadas y en un contexto que no era ajeno al servicio que agresora y víctima prestaban en el Ejército de Tierra y la intención de agredir que inspiró la actuación de la primera, y dicha aplicación del citado precepto ha quedado suficientemente razonada en la fundamentación jurídica de la sentencia de que se trata, lo que comporta que se ha producido la aplicación conforme a derecho de la tan aludida figura delictiva por el Tribunal a quo. En la sentencia objeto de recurso se subsumen correctamente los hechos que el órgano jurisdiccional de instancia declaró probados en el artículo 49 del Código punitivo marcial de 2015 -y ello, siguiendo el tenor de las sentencias de esta Sala núms. 43/2017, de 5 de abril de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018, en la medida en que estos representan un acto de agresión física procedente de un militar respecto de otro militar de igual empleo militar-, de manera que cualquier acto de violencia ejercida sobre otro militar de igual empleo públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o «en acto que no sea ajeno al servicio», debe conceptuarse como constitutivo de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra a otro militar, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, aunque con ello no se cause resultado lesivo alguno -lo que no ha sido el caso-.

Esta Sala, con razonamiento aplicable, mutatis mutandis, al subtipo de maltrato de obra a otro militar que se configura en el artículo 49 del Código Penal marcial vigente, ha señalado en sus sentencias núms. 28/2017, de 28 de febrero de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018, que «ya en nuestra Sentencia de 19 de Julio de 1999 declarábamos que "como ya viene indicando esta Sala desde las iniciales Sentencias del año 1990, cualquier utilización de vías de hecho contra un superior constituye el núcleo del tipo de los delitos de maltrato de obra a un superior que se recogen en los artículos 98 y 99 del Código Penal Militar y que la agresión de un inferior a un superior no puede constituir una simple infracción disciplinaria, por el grave quebranto que tal hecho entraña para la disciplina sin que nunca las agresiones físicas hayan sido aceptadas como comportamiento de escasa entidad para extraerlas del ámbito penal y residenciarlas en el simplemente disciplinario. El Tribunal de instancia, por tanto, no ha infringido, por inaplicación -como pretende el recurrente- el artículo 7 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas en el que además al definir la falta disciplinaria señala expresamente que 'constituye falta disciplinaria toda acción u omisión prevista en esta Ley que no constituya infracción penal'" y, como queda expuesto, los hechos declarados probados exceden del ámbito propio de lo disciplinario, razonamiento recogido ad pedem litterae en nuestra Sentencia de 5 de septiembre de 2011, si bien refiriéndolo al delito del artículo 104 del indicado Cuerpo legal».

Como afirman nuestras sentencias de 22 de abril de 2010, 29 de abril de 2014 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, siguiendo las de 3 de diciembre de 2007, 3 y 10 de noviembre de 2008 y 20 de julio y 11 de noviembre de 2009, con razonamiento igualmente extrapolable, mutatis mutandis, al subtipo de maltrato de obra a otro militar que se subsume en el artículo 49 del vigente Código punitivo castrense, «hemos considerado comportamientos típicos de maltrato de obra, en comparación con los hechos enjuiciados, los golpes en el pecho, las bofetadas en la cara y las vejaciones diversas y reiteradas ( Sentencia 29.12.1999); dar puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo ( Sentencia 10.12.2001); un empujón en el pecho con desplazamiento hacia atrás del Soldado que se hallaba en posición para revista de uniformidad ( Sentencia 08.05.2003); el empujar con las manos en el pecho desplazando al Soldado que se golpea contra la máquina de tabaco existente en la cantina ( Sentencia 17.11.2003); propinar con el envés de la mano dos o tres golpes en el pecho a un Soldado con intensidad suficiente como para que los golpes fueran oídos por quienes se encontraban próximos a la formación ( Sentencia 13.05.2005); agarrar fuertemente por el cuello el Jefe de Pareja al Guardia auxiliar ( Sentencia 13.06.2005); propinar a una Soldado un fuerte puñetazo en el pecho ( Sentencia 13.07.2005); o bien el "ligero cachete en la cara" propinado a un Soldado para que siguiera con atención las explicaciones que en clase teórica impartía el procesado a toda una Sección (Sentencia 30.11.2006). Sin que la Sala haya considerado punibles hechos análogos a los enjuiciados que, por su mínima entidad, carecen de potencialidad para incidir sobre aquellos bienes que constituyen objeto de protección del tipo penal de que se trata (golpear dos veces con la mano abierta en el brazo derecho de un Soldado, pero sin intensidad suficiente para desplazarlo - Sentencia de 03.12.2007-; apartar con la pierna a una Dama Legionaria de una red mimética que ésta colocaba, echándola a un lado sin que llegara a caer al suelo y terminando su trabajo - Sentencia de 10.11.2008-), en razón de no revelar tales comportamientos la mínima cualidad o esencia agresiva precisa para repercutir en tales bienes jurídicos y que resulta necesaria para integrar el delito cuya comisión se amenaza por el inciso primero del tan aludido artículo 104 del Código Penal Militar. Y en nuestra reciente Sentencia de 18 de enero de 2010 hemos considerado comportamiento típico de maltrato de obra propinar un cabezazo en la cara a un Soldado que, a consecuencia de ello, comienza a sangrar por la ceja, en el curso de una corrección o recriminación por parte de un Cabo. Por su parte, en un claro desarrollo progresivo de la tradicional doctrina de esta Sala sobre el maltrato de obra, en nuestra citada Sentencia de 10 de noviembre de 2008 hemos tenido ocasión de pronunciarnos con relación a un supuesto de hecho en el que un Cabo, ante la tardanza y dificultad de una Dama Legionaria en clavar una piqueta, "la agarró y la apartó de la piqueta empujándola sin que llegara a caer al suelo, terminando él el trabajo" y luego la "agarró por los hombros ... zarandeándola y la ordenó subirse a la caja del Camión, a la vez que le decía 'eres una vaga, eres una patata, no vales para nada'"; la Sala entendió que en dicha conducta concurrían todos los elementos configuradores del delito de maltrato de obra a un inferior tipificado en el inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar, significando que "especialmente, la acción de zarandear a la soldado, y las descalificaciones que acompañaron a tan innecesaria como reprochable actuación del Cabo, entrañaba en sí misma objetivamente considerada una actuación agresiva y ofensiva que la soldado no debía soportar, incluso en el caso de que su actuación pudiera haber merecido algún tipo de reproche, que sólo cabría efectuar desde el absoluto respeto a su integridad y dignidad". Y, en el mismo sentido, en la Sentencia de esta Sala de 20 de julio de 2009 se considera integrado el tipo penal del maltrato de obra por el hecho de, en el curso de una recriminación, coger un Cabo a un Soldado por las solapas de la chaquetilla del uniforme y moverlo o zarandearlo».

Hemos de destacar, por su similitud con los hechos objeto del presente recurso -de los que difieren en que no se ejerció directamente, como ha sido el caso de la Cabo hoy recurrente sobre la también Cabo doña María Dolores, violencia física sobre el cuerpo de la víctima, y no se afectó, por ende, el derecho a la integridad física o incolumidad personal de esta-, la precitada sentencia de 20 de julio de 2009, en la que esta Sala, frente a la decisión absolutoria de instancia, consideró, en relación a unos hechos consistentes en que «el Cabo coge al soldado por las solapas de la chaquetilla del uniforme de faena y le manifiesta que el mismo le acompaña a ver al suboficial de cuartel a fin de que pueda dar parte, al tiempo que le mueve. Inmediatamente el Cabo suelta al Soldado», que «el hecho de "coger" -es decir, asir, agarrar o tomar- por las solapas de la "chaquetilla" o prenda superior del uniforme a un Soldado, al tiempo que, en tal situación, se le mueve o agita - haciendo, como resultado, que el cuerpo de éste cambie de posición, es decir, se desplace o deje el lugar o espacio que ocupaba-, sin ocasionarle lesión alguna o un resultado letal, mientras se le recrimina, reconviene, reprende o censura a gritos, constituye una actuación que, llevada a cabo por un superior jerárquico sobre un subordinado, como es el caso, no puede sino calificarse como legalmente constitutiva del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior que se configura en el inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar, pues si la acción consistente en tomar, coger o asir a alguien por las solapas y moverlo, menearlo o agitarlo, desplazándolo de su posición o postura, resulta, de por sí, constitutiva de un maltrato, entendido como un trato desconsiderado y que daña, por el ejercicio de fuerza o violencia física que comporta sobre la víctima, la dignidad de ésta, más aún es constitutiva de dicho maltrato o abuso cuando se produce por un superior jerárquico sobre un subordinado en el marco o contexto de las estrictas relaciones que fijan las normas militares entre los miembros de los Ejércitos de distinta graduación, afectando por ello gravemente a la dignidad, puesto que el Soldado ... no estaba obligado a soportar una actuación agresiva y ofensiva como de la que fue objeto, y a la disciplina militar, que, como dice esta Sala en su nombrada Sentencia de 17 de febrero de 2003, "no se restablece con medios o procedimientos que vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualquiera que sea el lugar y situación en que se encuentren ( SS. Sala 5ª de 29 de Abril de 1991, 1 de Julio de 1994, 15 de Febrero de 1997 y 23 de Febrero de 1998)», aseverando, tras ello, que «la actuación del Cabo ..., que, al tiempo que profería gritos y recriminaba a la víctima, cogió a ésta por las solapas del uniforme al tiempo que la movía o desplazaba, contiene, en definitiva, una indisimulable voluntad o pulsión agresiva hacia el Soldado ..., al que no solo agarra físicamente por el uniforme sino que, a la vez, ejerce sobre él la vis física precisa o suficiente para desplazarlo o moverlo, lo que no es posible llevar a cabo sobre un adulto como el aludido Soldado sin un notable ejercicio de fuerza física; acción acompañada, además, de los gritos mediante los que el Cabo recriminaba al Soldado ... su actitud. Y en relación a la afirmación del Tribunal "a quo", en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada -a tenor de la cual "no desconoce este Tribunal que la actividad desplegada por el Cabo ... respecto del soldado ..., implicó un cierto grado de vías de hecho que en ningún caso debieron haberse ejercido. No obstante ello consideramos que la punición de la misma debería quedar encuadrada en el ámbito de lo disciplinario"-, relativa a la eventual conceptuación disciplinaria de los hechos, debemos significar, y reiterar, que, como afirma nuestra aludida Sentencia de 17 de febrero de 2003, seguida por la de 20 de febrero de 2007, "ha sostenido siempre esta Sala que los términos en que está objetivamente descrito el tipo en el art. 104 C.P.M. impiden que una acción que puede ser incardinada en el concepto de maltrato de obra a que nos hemos referido más arriba, según el diseño jurisprudencial del mismo, pueda ser considerada como no comprendida en el referido precepto penal y considerada falta", conclusión que dimana, entre otros extremos, del análisis de las faltas disciplinarias en que se sancionan conductas que pueden implicar abuso de autoridad, entre las cuales no se incorpora en ningún caso el elemento objetivo del maltrato de obra, y de la interpretación de la norma acorde con la realidad social de nuestro tiempo. Es obvio que la actuación del Cabo ... ejerciendo vías de hecho sobre el Soldado, aun cuando no afectó a la integridad física o corporal de éste último, si lesionó, en cambio, los bienes jurídicos de la dignidad personal de Don ... -dignidad que si, al momento de ocurrencia de los hechos, el 2 de agosto de 2007, constituía un valor que, a tenor del artículo 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre, todo militar tenía entonces "obligación de respetar y derecho a exigir", en la actualidad la Quinta de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar enunciada en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, repitiendo aquella dicción legal, estipula que es un valor que el militar "tiene obligación de respetar y derecho a exigir", lo que, asimismo, reitera, con las mismas palabras, el artículo 11 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero- y de la disciplina militar, que, junto con la integridad, salud y capacidad de la víctima -en el presente caso no afectadas por la actuación del Cabo ...-, también son objeto de tuición por el tipo penal configurado en el artículo 104 del Código Penal marcial», por lo que viene a sentar que «de todo lo expuesto cabe concluir, a juicio de la Sala, que la conducta del Cabo Don ... en relación al Soldado Don ... que se contiene en los hechos probados de la Sentencia impugnada por el Ministerio Fiscal debe subsumirse en el tipo penal previsto en el inciso primero del artículo 104 del Código Penal Militar, por el que debe aquél ser condenado, casando y anulando la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial de instancia».

Por su parte, nuestras sentencias de 29 de abril de 2014 y núm. 44/2018, de 3 de mayo de 2018, aseveran que «igualmente se considera constitutivo del ilícito criminal cuya perpetración se amenaza en el artículo 104 del Código Penal Militar el propinar al subordinado un empujón que lo tira al suelo, tras lo que se le asestan varias patadas y puñetazos en el cuerpo - Sentencia de 17 de junio de 2010-; agarrar a un Soldado por la pechera, arañándole la zona superior del torso y recibiendo este un golpe en la zona maxilar, con eritema, y otro en la zona malar de poca entidad - Sentencia de 3 de febrero de 2012-; abalanzarse sobre una Soldado, a la que se agarra por el pelo y se tira al suelo, llegándole a arrancar un mechón de pelo de unos 3 centímetros de la cabeza - Sentencia de 9 de febrero de 2012-; agarrar fuertemente de ambos brazos un Teniente Coronel a una Capitán y empujarla violentamente contra un vehículo - Sentencia de 17 de diciembre de 2012-; abalanzarse un Cabo contra un Soldado, agarrándolo fuertemente del cuello y lanzándolo contra la pared - Sentencia de 28 de febrero de 2013-; lanzar un cuchillo de cocina a un Soldado golpeándole de canto en la cabeza, sin que le produjera lesión alguna - Sentencia de 28 de febrero de 2013-; abalanzarse un Cabo Primero de la Guardia Civil hacia un subordinado, propinándole un cabezazo en la nariz - Sentencia de 8 de marzo de 2013-».

A lo anterior aluden las sentencias de esta Sala núms. 43/2017, de 5 de abril de 2017 y 44/2018, de 3 de mayo de 2018, cuando ponen de relieve que «al casuismo que se recoge en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2007 y reproduce la resolución recurrida, todavía podemos añadir como pronunciamientos más recientes en el mismo sentido, sin ánimo de exhaustividad, los casos en que la conducta punible consistió en dar un puñetazo en la frente ( sentencia de 18 de enero de 2008), los cabezazos en la cara ( sentencia de 18 de enero de 2010), golpear por dos veces con la mano abierta en un lado de la cara y en el cuello ( sentencia de 24 de septiembre de 2013), los puñetazos, empujones y agarrones ( sentencia de 6 de mayo de 2015), las patadas, bofetadas, pechazos y un guantazo en la cara ( sentencia de 22 de abril de 2014), dar un puñetazo en la cara ( sentencia de 19 de julio de 2016), zarandear contra una puerta al subordinado teniéndole asido con ambas manos por la pechera de la chaqueta del uniforme de campaña ( sentencia de 25 de octubre de 2015), propinar una patada en el transcurso de un ejercicio de instrucción ( sentencia de 28 de febrero de 2017), y últimamente golpear con el puño cerrado en el pecho ( sentencia de 28 de marzo de 2017)», tras lo que indican que «se confirma dicha línea jurisprudencial en las sentencias de 3 de diciembre de 2007 y 10 de noviembre de 2008, en que se casaron sendas resoluciones condenatorias por el delito de que se trata, y ello porque aun habiendo existido en ambos casos contacto físico entre el superior y el subordinado, los hechos carecían de entidad objetiva para apreciar agresión o violencia y potencialidad lesiva respecto de los bienes jurídicos objeto de protección (tocar dos veces con la palma de la mano en el hombro del soldado denunciante sin intensidad para desplazar a éste de su posición, en la sentencia citada del año 2007, o bien, según la sentencia del año 2008, apartar con la pierna a una dama legionaria de la red mimética que ésta trataba de colocar, haciéndose cargo de tal cometido el superior procesado)».

A todo lo expuesto, y sin ningún ánimo exhaustivo, podemos añadir que hemos conceptuado como acciones integrantes del delito de maltrato de obra a un subordinado, por gozar de la entidad agresiva objetiva precisa para ello, el hecho de dar un Teniente «una patada de escasa intensidad en la pierna derecha a la altura del muslo, sin que ello motivara que el Cabo se desplazara de su posición», no detectándose a la víctima signo aparente de lesión, y sin que fuese necesaria asistencia médica ni tratamiento farmacológico - sentencia núm. 28/2017, de 28 de febrero de 2017-, el de propinar un Sargento «un golpe con el dorso de la mano de forma moderada» a un Soldado «en el pecho, llamando su atención por el hecho de no entregar el arma en las condiciones debidas» - sentencia núm. 37/2017, de 28 de marzo de 2017- y el consistente en propinar un Sargento a un Legionario, «al menos hasta en tres ocasiones, pequeños golpes con su cabeza en la cabeza del citado legionario; hecho este, que provocó que el C.L. ... se desplazase desde el centro de la carretera, en la que se desarrollaba la carrera, hasta una valla cercana en las lindes de la misma», sufriendo la víctima una «contusión antebrazo derecho» y una «cervicalgia con discreta limitación funcional», siéndole prescrito tratamiento farmacológico y reposo y no habiendo estado de baja temporal para el servicio por las lesiones sufridas, desempeñando con normalidad las funciones y cometidos propios de su destino - sentencia núm. 43/2017, de 5 de abril de 2017-.

Y, más recientemente, nuestra sentencia núm. 77/2019, de 18 de junio de 2019, desestima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que condena, por el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, del artículo 104 del Código Penal Militar de 1985, a un Brigada de la Guardia Civil que «encontrándose a solas con el Sargento Alumno ... le dirigió la siguiente frase "estoy cansado de hijos de puta como tú" y haciéndole varias recriminaciones en un tono de voz muy elevado para finalmente propinar un empujón al Sargento Alumno que lo hizo golpearse contra una de las paredes del despacho», y en su sentencia núm. 99/2019, de 29 de julio de 2019, esta Sala desestima igualmente el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que condena, por el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, del artículo 46 del vigente Código Penal Militar de 2015, a un Cabo que, a bordo de un buque de la Armada, «tras oir hablar al Marinero ... se dirige a él y le dice, en tono fuerte y despectivo, "cállate la puta boca que me estás taladrando y me duele la cabeza". Ante las expresiones proferidas por el Cabo ... el Marinero ... se dirigió a su superior al que le expresó que "las cosas se pueden pedir de otra manera", recibiendo en ese instante un golpe en el lado izquierdo de su cara, próximo al cuello, saliendo inmediatamente después de formación a informar de lo ocurrido al Suboficial de Brigada. Posteriormente, el Marinero ... acudió a consulta del facultativo en la enfermería del buque, por sentir molestias en la zona golpeada, siendo atendido por el Comandante Médico, que le prescribió un analgésico, sin necesitar baja médica para el servicio o asistencia médica posterior».

En definitiva, a tenor de lo expuesto hemos de concluir que si el mero contacto físico no constituye, sin más, el delito del artículo 49 del Código Penal Militar vigente en su modalidad comisiva de maltrato de obra a otro militar -ni, en consecuencia, el tipo básico de los delitos configurados ahora en los artículos 42.1 y 46 del Código punitivo marcial de 2015-, sí lo integra cuando goce de la virtualidad precisa para afectar los bienes jurídicos objeto de protección en dicho precepto legal, es decir, de potencialidad para incidir sobre aquellos bienes que constituyen objeto de tuición del subtipo penal de que se trata, en razón de revelar tal comportamiento la mínima cualidad o esencia agresiva precisa para repercutir en tales bienes jurídicos y que resulta necesaria para integrar el delito cuya comisión se amenaza en el tan aludido artículo 49 del Código Penal Militar, y ello aun cuando resulte ser un acometimiento de entidad menor, sin resultado lesivo, pues el mero acto de agresión o violencia física en que este consiste es susceptible de conculcar tales bienes jurídicos en un contexto, cual es el propio de las Fuerzas Armadas o el de la guardia Civil, en el que, según se ha puesto de relieve por esta Sala, merecen aquellos -además de la disciplina militar- una tuición reforzada.

Podemos así concluir, siguiendo nuestra reciente sentencia núm. 24/2020, de 5 de marzo de 2020, que en el caso de autos la aplicación del subtipo de maltrato de obra a otro militar del artículo 49 del Código Penal Militar de 2015 ha estado sólidamente fundada en los hechos declarados probados en el relato fáctico de la sentencia impugnada, concurriendo claramente los elementos configuradores del subtipo penal de mérito, a saber, el maltrato de obra, la condición de militares de agresora y agredida, la intención de agredir que inspiró la actuación de la primera y la producción de los hechos en un lugar afecto a las Fuerzas Armadas y en acto de servicio; y la subsunción de los hechos en el referido tipo penal ha quedado suficientemente razonada en la fundamentación jurídica de la sentencia de que se trata, lo que comporta que se ha producido la aplicación del mismo conforme a Derecho.

En definitiva, los ya inamovibles o infrangibles hechos declarados probados, consistentes, en síntesis, en que públicamente -ante varias Soldados y Cabos-, en un lugar afecto a las Fuerzas Armadas -las instalaciones de los vestuarios femeninos del Batallón «San Quintín», en el acuartelamiento «Cabo Noval» de la localidad de Noreña, en Asturias- y en acto de servicio -cuando se estaba procediendo a la limpieza semanal de los citados vestuarios femeninos-, la Cabo del Ejército de Tierra ahora recurrente se dirigió a la también Cabo de dicho Ejército doña María Dolores a la que agarró por la parte superior del uniforme, iniciándose un forcejeo durante el cual la recurrente llegó a impactar, bien con su mano o con su antebrazo, en la cara de la Cabo María Dolores, ocasionándole lesiones consistentes en traumatismo hemifacial derecho, presentando un hematoma de reciente comienzo en región malar y zigomática del mismo lado, lo que revela la intensidad de los efectos de la agresión -y, por ende, la extrema violencia o entidad de esta y la afección a la incolumidad o integridad física de la víctima- de que la hoy recurrente hizo objeto a la víctima -y ello aun cuando como consecuencia de los mismos esta no precisara ninguna atención médica distinta de la que recibió en su Unidad ni le quedara secuela física o incapacidad temporal, pues dichas lesiones han sido calificadas como integrantes de un delito del artículo 147.2 del Código Penal-, lo que constituye un episodio agresivo de notoria intensidad -compárese con el que motivó nuestra sentencia de 20 de julio de 2009 y la decisión en ella adoptada de casar y anular la sentencia absolutoria de instancia, en relación a unos hechos consistentes en que «el Cabo coge al soldado por las solapas de la chaquetilla del uniforme de faena y le manifiesta que el mismo le acompaña a ver al suboficial de cuartel a fin de que pueda dar parte, al tiempo que le mueve. Inmediatamente el Cabo suelta al Soldado»- que no puede sino calificarse como legalmente constitutivo de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad comisiva de maltrato de obra a otro militar, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, pues afectó gravemente tanto a la integridad o incolumidad física y a la dignidad personal de la víctima como a la disciplina militar.

A este respecto, consideramos que hubiera bastado el hecho de agarrar a la víctima por la parte superior del uniforme, iniciando un forcejeo para, a tenor de nuestra jurisprudencia, entender integrado el subtipo de maltrato de obra a otro militar del artículo 49 del Código Penal Militar.

Este subtipo o modalidad comisiva de maltrato de obra a otro militar que se castiga en el artículo 49 del Código Penal Militar es, cual ha quedado patentizado a lo largo de la anterior exposición, un claro ejemplo si no de «delito espejo» respecto a los supuestos de maltrato de obra a un superior del artículo 42.1 o a un subordinado del artículo 46, ambos del citado texto legal, sí de un supuesto que el legislador penal militar de 2015 ha querido diseñar como muy relacionado con estos, y, por consiguiente, la acción que en el mismo se amenaza ha de merecer la misma calificación jurídica que si se hubiera llevado a cabo sobre un superior jerárquico. En consecuencia, y dado lo anteriormente indicado, resultando obvio que el hecho de que un Cabo, públicamente, agarrara a, pongamos por caso, el Iltmo. Sr. Coronel Jefe del Regimiento de su destino, por la parte superior del uniforme, iniciando un forcejeo, sería considerado, presuntivamente constitutivo del delito del artículo 42.1 del Código Penal Militar, a la misma conclusión ha de llegarse si la víctima resulta ser un subordinado del agente u otro militar del mismo grado o empleo.

En conclusión, la acción que se declara acreditada en el factum sentencial, y como en lógica posición defensista pretende la representación procesal de la recurrente, no puede considerarse «carente de aptitud por sí misma para integrar el delito de maltrato de obra del artículo 49 del Código Penal Militar de 1985, pues no contiene, por su mínima entidad, una agresión ni la potencialidad bastante para incidir sobre aquellos bienes que constituyen objeto de protección del tipo penal» calificado, concluyendo que «la acción en sí, se aparta de la cortesía, respeto y tratamiento entre militares, incluso de las más elementales normas de buena crianza, pero ello no quiere decir que toda desconsideración o incorrección entre compañeros esté criminalizada en el ordenamiento castrense como constitutivas de delito», pues reducir la actuación de la ahora recurrente a una mera falta de «la cortesía, respeto y tratamiento entre militares, incluso de las más elementales normas de buena crianza», comporta, además de desconocer la objetiva entidad o gravedad de la actuación, concebir la relación entre militares, en contra de lo que, según hemos visto, hacen tanto la legislación como la jurisprudencia de esta Sala -orientada esta, claro está, por el casuismo y la circunstancialidad que siempre resulta menester tener presentes a la hora de valorar hechos como los aquí enjuiciados-, a una situación en que la protección de los derechos esenciales del militar a la integridad física y a la integridad moral o dignidad humana se reduce a una cuestión de mera cortesía, respeto o buena crianza del sujeto activo y no al respeto de aquellos valores y, en todo caso, de la disciplina militar, que viene legalmente impuesto a todo militar, ello en base a una concepción puramente paternalista y banalizadora de aquellos bienes jurídicos objeto de protección y de la relación entre militares que no es propia de lo que han de ser las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil en un Estado democrático de derecho, relación en la que la víctima debe soportar la actuación agresiva que sobre ella despliegue otro militar del mismo grado o empleo militar, dado que esa agresión no es más que un comportamiento carente de cortesía o buena crianza -lo que, sin duda, no sería el caso, en esa concepción, en el supuesto de que la actuación de mérito tuviera por destinatario a un superior jerárquico-.

En cuanto al dolo preciso para integrar el subtipo de que se trata, ya dijimos que basta el natural, genérico o neutro.

Pues bien, por lo que se refiere a la acreditación de los motivos y de la comisión dolosa de los hechos, hemos dicho repetidamente - nuestras sentencias de 16 de marzo de 2009, 17 de junio de 2010, 2 de julio de 2012, 28 de febrero de 2013 y núm. 110/2019, de 24 de septiembre de 2019- que «el dolo, como elemento subjetivo del tipo penal, no cabe normalmente apreciarlo mediante la práctica de prueba directa, porque no resulta posible, salvo el propio reconocimiento del interesado, conocer de su intención al realizar una determinada conducta. La motivación que realmente guía la conducta de la persona al actuar pertenece al ámbito de su intimidad y su conciencia, y sólo podemos llegar a deducirla efectuando un juicio de inferencia que valore los hechos y los datos objetivos que lleven a una conclusión lógica y razonable».

Como la inferencia, en este punto, del Tribunal de instancia es conforme a las reglas de la razonabilidad, la lógica y la experiencia, solo cabe concluir, respecto a la necesaria existencia del dolo preciso para la integración del tipo delictivo calificado, que debe la misma ser apreciada, porque aparece dotada del adecuado fundamento fáctico en el ya infrangible o inamovible relato probatorio de la sentencia de instancia y se ajusta al recto criterio humano.

Por su parte, siguiendo lo que, en su sentencia núm. 102/2016, de 20 de julio de 2016, afirma esta Sala en relación con el maltrato de obra a superior, con razonamiento extrapolable, mutatis mutandis, al subtipo delictivo de maltrato de obra a otro militar que se castiga en el artículo 49 del Código Penal Militar, hemos de aseverar que, desde el punto de vista del tipo subjetivo, no se exige, pues, la concurrencia de un dolo específico, ya que el elemento subjetivo del ilícito criminal de que se trata se aprecia siempre que el sujeto activo realice la acción constitutiva de maltrato de obra con conocimiento de la condición de militar del mismo empleo o graduación -en el momento en que se lleve a cabo el hecho típico- respecto a él de la víctima y con voluntad de efectuarla, «abarcando intelectualmente que su conducta pone en concreto riesgo o peligro los bienes jurídicos protegidos por el precepto, es decir, que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de maltrato de obra y, por ende, previendo el resultado como una consecuencia de ese riesgo, por lo que cabe, indistintamente, tanto el dolo directo o incondicionado -de primer o de segundo grado, también llamado dolo indirecto según otra terminología o dolo de consecuencias necesarias respecto de alguno de los resultados según la nomenclatura más habitual en la jurisprudencia, como resulta de las sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, entre otras, de 20.03 y 09.10.2013- como el eventual o condicionado, y, desde luego, es perfectamente posible que este elemento intencional se presente como dolo alternativo -resultados lesivos o letales, atentado, etc.-».

En cualquier caso, y siguiendo, mutatis mutandis, el tenor de nuestras sentencias de 28 de febrero de 2013 y núm. 102/2016, de 20 de julio de 2016, en cualquiera de los subtipos que abarca el artículo 49 del Código Penal Militar de 2015 -empleo de violencia física o vías de hecho sobre otro militar- «el dolo del autor no tiene porqué abarcar el concreto objeto con el que, eventualmente, se lleve a cabo la agresión física, pues para entender que existe dolo directo, y aún el eventual, basta la constancia de la voluntad dirigida a la realización del mero acto agresivo o acometimiento en que la acción típica consiste, empleando un medio potencialmente apto para la producción del resultado, la decisión de utilizarlo y el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, supuesto en que el actor, a pesar de representarse los elementos normativos integrantes de la situación típica» -su condición de militar de igual empleo o grado que el sujeto pasivo-, «desencadena su acción agresiva con conocimiento y aceptación del resultado o desprecio de la probabilidad o peligro serio e inmediato de que el objeto produzca la agresión, asumiendo o aceptando la eventualidad de que ello resulte ser así».

Aun cuando nada se afirma en el relato de hechos probados que permita excluir la concurrencia del dolo en la actuación de la hoy recurrente, es lo cierto que en el primer párrafo del Quinto de los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia se dice, con notoria incoherencia por lo que, a continuación, se verá, y sin explicitar la razón que aboca a llevar a cabo tan apodíctica aseveración, que colma el tipo el hecho de «agarrar a una compañera por la parte superior del uniforme y durante el forcejeo subsiguiente alcanzar su rostro bien con la mano o con el antebrazo, aunque de forma no intencional y aún sin originar lesiones».

Independientemente de que no puede afirmarse que no se originan lesiones habida cuenta de lo que al respecto se ha señalado con anterioridad en el factum sentencial, no es menos cierto que, sin solución de continuidad a lo anteriormente expresado, y en clara muestra de la incoherencia de la aseveración de no causación de lesiones que se plasma en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Quinto -producto o efecto, tal vez, de haberse redactado la sentencia sobre el texto de otra, lo que, según viene observando esta Sala no resulta infrecuente-, en el Sexto de los Fundamentos de Derecho se da a entender que aquellos hechos declarados probados son también constitutivos, además del delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra a otro militar, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, y tampoco es menos cierto, por lo que atañe a la afirmación de que el golpe en el rostro de la víctima se produjo «de forma no intencional», que, en el tercer, y último, párrafo del citado Fundamento de Derecho Quinto de la resolución objeto de recurso se asevera, de manera contundente, que «la acción realizada por la Cabo Susana, también colma plenamente la exigencia del dolo genérico, entendido como conciencia y voluntad de realizar la conducta prohibida, en la interpretación que hace una muy consolidada jurisprudencia (por todas, Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010). Y ello es evidente porque una Cabo, con más de cinco años en dicho empleo en el momento de los hechos, no puede desconocer que la violencia física sobre un compañero es una conducta no amparada por el ordenamiento jurídico», es decir, se tiene por dolosa la actuación de la recurrente y se explicita la razón por la que se la tiene por tal.

En relación con la eventual ausencia de dolo que pudiera derivarse de aquella frase «de forma no intencional», e independientemente de lo que, según hemos señalado, se detalla en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia impugnada -que deja clara la existencia del dolo-, debemos señalar que, partiendo del ya inamovible relato de hechos probados que consta en la sentencia de instancia, no cabe sino afirmar que estos, como señalan los Jueces a quibus, describen de modo inequívoco un maltrato de obra en que la Cabo hoy recurrente, de manera consciente y deliberada, agarró -es decir, asió «fuertemente», según el DRAE- a la también Cabo María Dolores por la parte superior del uniforme y se inició un forcejeo -«acción de hacer fuerza para vencer una resistencia»- durante el cual la ahora recurrente «llegó a impactar bien con su mano o con su antebrazo en la cara de la Cabo María Dolores».

En definitiva, la Cabo hoy recurrente empleó vías de hechos sobre la víctima, en un in crecendo de violencia -agarrón, forcejeo- que culminó con el impacto o golpe que propinó en la cara de esta.

Como resulta de nuestras sentencias de 10 de noviembre de 2008 y núm. 114/2017, de 21 de noviembre de 2017, entre otras, el dolo directo, natural, genérico o neutro preciso para integrar el tipo penal apreciado «se deduce inequívocamente, en todos los casos, del factum sentencial (según afirma la Sala Segunda en, entre otras, sus Sentencias de 16.10.2000, 16.10.2001 y 10.06.2003, el elemento subjetivo del delito "no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia"), pues el recurrente tenía pleno conocimiento de lo que hacía y obró por la libre voluntad de llevar a cabo hechos objetivamente constitutivos de un trato degradante a unos inferiores, encontrándonos, en consecuencia, con un supuesto de dolo directo que integra el trato degradante ... por lo que hemos de concluir que su conducta reúne también el requisito o elemento culpabilístico necesario para, junto con los elementos objetivos antes examinados, configurar el ilícito criminal incardinado en el artículo 106 del Código Penal Militar».

Partiendo de tal doctrina, en el caso de autos el dolo directo, natural, genérico o neutro preciso para integrar el ilícito penal apreciado se deduce inequívocamente del factum sentencial, del que aflora naturalmente la concurrencia del tipo subjetivo, pues la recurrente tenía pleno conocimiento de lo que hacía -es decir, sabía lo que hacía- y actuó, durante el tiempo en que desarrolló su actuación sobre la víctima -agarrándola por la parte superior del uniforme, iniciando un forcejeo y llegando a propinarle, con su mano o su antebrazo, un golpe en la cara-, por la libre voluntad de llevar a cabo hechos constitutivos de un maltrato de obra a otra militar -es decir, actuó conforme a aquel conocimiento-, encontrándonos, en consecuencia, con un supuesto de dolo directo, natural, genérico o neutro que integra el maltrato de obra a otro militar, sin que, como adelantamos, tengan que concurrir específicos elementos subjetivos del injusto en este subtipo penal, por lo que hemos de concluir que su conducta, según resulta del infrangible relato de hechos probados, reúne también el requisito subjetivo o culpabilístico necesario para, junto con los elementos objetivos antes examinados, configurar el ilícito criminal calificado, incardinado en el artículo 49 del Código Penal Militar de 2015, siendo tal conducta incompatible con una pretendida ausencia de dolo.

Estos hechos, insistimos en ello, fueron correctamente incardinados por el Tribunal de instancia en el subtipo de maltrato de obra a otro militar del artículo 49 del vigente Código Penal Militar, pues alcanzan la gravedad objetiva y subjetiva que está en la base de la meritada figura delictiva, con virtualidad bastante para producir, como en efecto produjeron, las lesiones por las que la recurrente ha sido igualmente condenada, concurriendo en ellos, sin duda alguna, el tipo subjetivo preciso para colmar el ilícito penal de que se trata.

Y no podemos, para finalizar, dejar de añadir que tal vez la desafortunada frase «de forma no intencional» tuviera por objeto justificar -bien que sin lograrlo- la insólita apreciación de la circunstancia analógica atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.3ª del Código Penal, ello en orden a rebajar, a toda costa, la entidad de la pena a imponer a la ahora recurrente.

Decimos que resulta insólita la apreciación de la circunstancia de mérito por cuanto que, como resulta del examen de los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la defensa -folios 377 a 379 y 382 a 384 del sumario-, en que no se apreciaba la concurrencia en los hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de las conclusiones definitivas de las partes en el acto del juicio oral -en que, a tenor de la propia sentencia impugnada, la representación procesal de la recurrente interesó la apreciación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de legítima defensa, esta como muy cualificada-, la misma no fue solicitada por ninguna de las mismas, apreciándola, no obstante, de oficio la Sala de instancia.

Fue, precisamente, la Sala sentenciadora -que no justifica la no apreciación de la atenuante muy cualificada de legítima defensa cuya apreciación interesó la defensa en sus conclusiones definitivas y ni siquiera hace mención de la misma- quien, de oficio o motu proprio -pues, repetimos, ninguna de las partes adujo su concurrencia-, apreció, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la resolución judicial ahora impugnada, la concurrencia de la atenuante prevista en la circunstancia 3ª del artículo 21 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 21.7ª de dicho cuerpo legal, lo que, consiguientemente, dio lugar a que pudiera rebajar, de acuerdo a la ley, la extensión de las penas a imponer.

De lo anteriormente expuesto resulta que la mencionada circunstancia analógica, junto a la de la misma índole de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, además de tan generosamente apreciada por el órgano a quo, ha sido oportunamente valorada y apreciada por el Tribunal sentenciador, que aplicó en la sentencia objeto de recurso la consecuencia jurídica asociada a la misma, e impuso las penas correspondientes en su mitad inferior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1 del Código Penal Militar vigente -teniendo en cuenta para ello, además, en el paroxismo de la incoherencia, «el hecho de que el golpe que recibió la Cabo María Dolores no produjo ningún tipo de lesión», ello tras haber calificado los hechos como legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal-.

En cualquier caso, y dado que no ha sido objeto de recurso por el Ministerio Fiscal -como viene siendo no infrecuente, a la vista de nuestra sentencia núm. 138/2019, de 10 de diciembre de 2019- la apreciación de tal atenuante, no podemos entrar a valorar la cuestión, ni la consecuente imposición de las penas en la extensión en que lo ha sido.

El motivo está, pues, destinado a perecer y procede, por consecuencia, la desestimación del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/5/2020 de los que ante nosotros penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de la Cabo del Ejército de Tierra doña Susana, bajo la dirección letrada de don Antonio Suárez-Valdés González, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en la causa número 42/05/2017, por la que se condenó a la hoy recurrente, como autora responsable de un delito consumado relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas por los militares, en su modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 49 del Código Penal Militar, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal previstas en el artículo 21.3ª y 6ª, en relación con la circunstancia 7ª del mismo artículo del Código Penal, a la pena de tres meses de prisión con las accesorias legales de suspensión militar de empleo y suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos, y como autora responsable de un delito consumado de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2º del Código Penal, en el que también concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal previstas en el artículo 21.3ª y 6ª, en relación con la circunstancia 7ª del mismo artículo, a la pena de treinta días de multa, con una cuota de dos -2- euros día y sin que haya lugar a exigir responsabilidades civiles, sentencia que confirmamos y declaramos firme por encontrarse ajustada a derecho.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, remítase testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.