STS 264/2020, 5 de Mayo de 2020

Por la representación de DON MIGUEL ÁNGEL GARRIDO PALACIOS, Letrado de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT), se presentó demanda contra OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L., JAUSAS LEGAL Y TRIBUTARIO SLP en su calidad de administrador concursal de Outservico Utilities Services S.L., GABINETE DE RECOMENDACIONES DE ESTRATEGIA AS 3 S.L. y FOGASA siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR VULNERACIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que: "declarando la existencia de la vulneración del derecho a la libertad sindical a esta parte, declare la nulidad radical de la conducta de las demandadas consistente en negar el derecho de la CGT a la negociación del convenio colectivo en base a negar la legitimidad de nuestra representante Doña Adelaida para negociar en el ámbito de dicho convenio colectivo vulnerando su derecho a la libertad sindical debiendo abonar 12.000 euros en concepto de daños morales así como demás efectos que en derecho procedan"

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 18 de julio de 2018, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el letrado de GABINETE DE RECOMENDACIONES DE ESTRATEGIA AS 3 S.L y OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., desestimamos la demanda formulada por DON MIGUEL ÁNGEL GARRIDO PALACIOS, Letrado de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT) contra OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L., JAUSAS LEGAL Y TRIBUTARIO SLP en su calidad de administrador concursal de Outservico Utilities Services S.L., GABINETE DE RECOMENDACIONES DE ESTRATEGIA AS 3 S.L., y FOGASA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR VULNERACIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL y absolvemos a las empresas demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El ámbito de la presenta tutela se ciñe a la exclusión de la representante de la CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT), en el seno de la comisión negociadora del convenio colectivo nacional de la empresa OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L. SEGUNDO.- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de fecha 22 de julio de 2016, dictado en el procedimiento de Concurso voluntario 596/2016, se tiene por presentada la solicitud de concurso voluntario de la entidad OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L. Se declara a la citada mercantil en situación de concurso voluntario. Quedan suspendidas las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio y cesando sus administradores, quedando sustituidos estos por la administración concursal. Se nombra administración concursal a la firma JAUSAS LEGAL Y TRIBUTARIO SLP. La administración concursal formuló plan de liquidación, que resultó judicialmente aprobado mediante auto de 24/11/16, con propuesta de transmisión de unidad productiva, donde se contempla la posibilidad de vender la unidad productiva de la citada sociedad. (Descripción 15).- Por Auto de 2 de junio de 2017, recaído en el referido procedimiento, se acordó adjudicar la unidad productiva propiedad de la concursada OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L a favor de GABINETE DE RECOMENDACIONES DE ESTRATEGIA AS 3 S.L... de acuerdo con lo previsto en el artículo 148.4 LC, se declara la sucesión de empresas únicamente a efectos laborales y de Seguridad Social, con los efectos que esta declaración pudiera comportar al adquirente. El alcance de esta sucesión queda limitada a los puestos de trabajo en que el adquirente se subroga, bajo la fiscalización de la administración concursal. En la referida resolución, tanto la administración concursal como la representación de los trabajadores censuran la oferta de Tantrik, como conglomerado de empresas desprovisto de actividad industrial real y aparentemente vinculado a la concursada a través de la persona de su administrador único. (Descriptor 16 y 65).- TERCERO .-la Federación del Sindicato de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del trabajo presentó escrito de fecha 15 de marzo de 2018, ante el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Barcelona solicitando calificación última o definitiva de concurso voluntario de acreedores de la empresa OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L., alegando que la calificación previa del concurso voluntario de acreedores según informe provisional de la administración concursal lo calificó de culpable tras el análisis de las cuentas de la sociedad mercantil concursada. (Descriptor 37).- CUARTO.-En fecha 7 de mayo de 2018 se presentó INFORME DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO emitido por la Administración Concursal de OUTSERVICO UTILITIES SERVICES, S.L. con la calificación de CONCURSO CULPABLE y, solicitando se dicte sentencia por la que se acuerden los siguientes pronunciamientos: I.- DECLARAR EL CONCURSO CULPABLE con fundamento en los artículos 164.1, 164.2.1º, 164.2.4º, 164.2.5º y en la presunción de dolo o culpa grave contenida en el artículo 165.1.1º. - II.- Que, en cuanto administrador de derecho de la compañía, D. Jose María, se declare: 1. Su condición de persona afectada por la calificación ex artículo 172.2.1º LC. 2. Su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona por un período de 4 años ex artículo 172.2.2º LC. 3. La pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor. 4. Que, adicionalmente, se condene a Jose María a la cobertura de parte del déficit concursal, en concreto al pago solidario de la cantidad de 948.066,04 €. - III.- Que, en cuanto al administrador de hecho y anterior administrador de derecho, Carlos Jesús, se declare: 1. Su condición de persona afectada por la calificación ex artículo 172.2.1º LC. 2. Su inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona por un período de 8 años ex artículo o administrar a cualquier otra persona por un período de 8 años ex artículo 172.2.2º LC. 3. La pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor. 4. Que, adicionalmente, se condene a Jose María a la cobertura de parte del déficit concursal, en concreto al pago solidario de la cantidad de 948.066,04 €. - IV.- A pagar las costas procesales de forma solidaria a la concursal y a los afectados. (Descriptor 113).- QUINTO.- La sociedad OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., fue constituida en escritura pública otorgada el 19 de junio de 2017. (Descriptor 49).- SEXTO.- En escritura pública de fecha 28 de junio de 2017, se elevó a público el contrato privado de compraventa de unidad productiva de Outservico Utilities Services S.L., otorgado por OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L., y , GABINETE DE RECOMENDACIONES DE ESTRATEGIA AS 3 S.L., adquiriendo OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L. la unidad productiva de OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L., con efectos de 1 de julio de 2017, y subrogándose a partir de la fecha de la transmisión en 240 contratos de trabajo que se relacionan en el anexo IV, con respecto a la antigüedad y condiciones salariales y demás aplicables a los mismos, (descriptor 50 y 51, cuyo contenido, damos por reproducido.) .- SEPTIMO.- La representante de JAUSAS LEGAL Y TRIBUTARIO SLP en su calidad de administrador concursal de Outservico Utilities Services S.L. presentó escrito ante el juzgado de lo mercantil nº 3 de Barcelona solicitando se tenga por presentada la extinción colectiva de los contratos de trabajo de los 42 trabajadores de la empresa concursada, cuyo listado se aporta y por aportado el Acuerdo alcanzado en fecha 26 de julio de 2017 y en su virtud, previos los trámites establecidos en el artículo 64 de la Ley Concursal dicte auto acordando la extinción de los contratos de trabajo de los 42 trabajadores de la empresa Outservico Utilities Services S.L.. (Descripción 68).- Por Auto del Juzgado lo mercantil nº3 de Barcelona de fecha 2 de agosto de 2017 (subsanado mediante auto de 4 de agosto siguiente), dictado en el procedimiento de concurso abreviado 596/2016, que aprobó el Acuerdo de extinción colectiva de las relaciones laborales, por causas económicas, alcanzado por la entidad concursada Outservico Utilities Services S.L., y la administración concursal como empleadora, y los trabajadores relacionados en el mismo, en los términos contenidos en el propio Acuerdo. Entre los trabajadores que vieron extinguidos sus contratos de trabajo se encontraba la representante de CGT Doña Adelaida, perteneciente al centro de trabajo de Madrid que causó baja la empresa el 31/07/2017. (Descriptor 68 y 69).- OCTAVO.- En fecha 7 de septiembre de 2017, Doña Adelaida, formuló demanda incidental en materia laboral contra la concursada, OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L., la administración concursal, OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L. y GABINETE DE RECOMENDACIONES DE ESTRATEGIA AS 3 S.L, en la que alegaba que en el momento del despido era representante legal de los trabajadores del Comité de empresa de Outservico Utilities Services S.L., solicitando que se dictara sentencia por la que se declare: 1.- Excluir del auto aprobado a la actora dejando sin efecto la extinción de la relación laboral. 2.-Que se declare que ha existido una conducta vulneradora de derechos fundamentales, declarando la nulidad de la extinción del trabajador y poner fin a la conducta vulneradora. 3.- que Se readmita al trabajador en la empresa subrogada en el servicio, que es la empresa OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., con el abono de los salarios dejados de percibir a razón de 39,45 €/día.4.- que se condene solidariamente a las empresas codemandadas por la vulneración de derechos fundamentales en la cantidad de 15.000 €. - Subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido con abono a la actora de la máxima indemnización de un despido improcedente o la opción de la readmisión a la actora a su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, siendo tal potestad de la empresa demandada y de no estimarse al abono de la cantidad de indemnización correspondiente de 354,38 €. - En fecha 12 de diciembre de 2017 se dictó sentencia en el concurso abreviado 596/2016 seguido ante el juzgado de lo mercantil número 3 de Barcelona, en cuyo fallo se desestima la demanda formulada. (Descriptores 31,32 54 y 70).- NOVENO.- Contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017, se interpuesto Recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña que se encuentra pendiente de resolución. (Descriptor 34, 36 y 55).- DECIMO.- Doña Adelaida, fue nombrada representante de los trabajadores por la lista de CGT el 18/7/2017. (Hecho conforme).- DECIMO- PRIMERO.- Doña Julieta afiliada a CGT. Secretaria de acción sindical y de organización de la sección sindical, fue despedida por causas objetivas en fecha 7 de noviembre de 2016 con efectos de 23-11-2016 y formulada demanda de despido fue turnada al juzgado de lo social nº 31 de Madrid. Autos 77/2017 que finalizaron por sentencia de 22 de marzo de 2017, en cuyo fallo, se desestima la demanda de despido formulado por dicha trabajadora y otros, frente a la empresa OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L., el administrador concursal JAUSAS LEGAL Y TRIBUTARIO SLP, FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, declara procedente el despido de los trabajadores, y no habiéndose abonado las indemnizaciones derivadas del despido objetivo condena a la empresa demandada y al administrador concursal, en dicha calidad, a abonar, entre otros trabajadores, a Doña Julieta, 5293,60 € ., sentencia que ha sido confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 20 de septiembre de 2017 (rec. de suplicación 666/2017), que desestima el recurso suplicación interpuesto por la representación letrada de los trabajadores contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid, confirmando la misma. (Descripciones 29 y 30).- DECIMO- SEGUNDO .-Con fecha 23 de noviembre de 2017, la empresa OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., remite comunicación a los comités de empresa y a los delegados de personal informándoles de la intención de iniciar el proceso de negociación de un convenio colectivo de ámbito estatal para OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., se convoca para la primera reunión al efecto el día 10 de diciembre de 2017, sin que conste que esta comunicación se remitiera al sindicato CGT ni a su representantes. (Descriptor 18).- DECIMO- TERCERO.- En fecha 13 de diciembre de 2017 se reúnen, de una parte los representantes legales de la empresa OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., así como los representantes legales de los trabajadores de USO y ELA.- Como cuestión previa ELA manifiesta su negativa a participar de un convenio estatal reclamando su derecho a la negociación de un convenio colectivo propio estatutario para la Provincia de Vizcaya al haber sido ellos los que han denunciado el convenio. ELA abandona la reunión de la mesa convocada ante la negativa por parte de la empresa a acceder a la pretensión de un convenio provincial para Vizcaya prosiguiéndose la misma y adoptando nuevas siguientes acuerdos: primero: se da paso a la constitución de la mesa negociadora del convenio colectivo nacional de la empresa OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L., con el fin de iniciar las negociaciones para la suscripción del convenio colectivo nacional de empresa. Segundo: la representación sindical y patronal se reconocen mutuamente interlocutores con capacidad, personalidad jurídica y legitimación suficiente para negociar este convenio colectivo de empresa de ámbito estatal. Tercero: que siendo la representación sindical de la empresa de 17 miembros (12 de USO que representa al 70,59%, 1 CCOO que representa al 5,88% y 1 CGT que representa al 5,88%, y 3 a ELA que representa el 17,65%). - Se propone una Comisión negociadora de 8 miembros que por porcentajes corresponderían 6 a USO, 1 a ELA y 1 a CCOO o CGT. - USO renuncia a uno de los puestos que le corresponde por restos para que estén representadas todas las secciones sindicales. - La parte sindical estará representada por las secciones sindicales de USO, ELA, CCOO y CGT en esta empresa. El porcentaje de representatividad y la asignación de puestos se fija de la siguiente forma: USO: 5 puestos. ELA: 1 puesto. CCOO: 1 puesto. CGT: 1 puesto. (Descriptor 19 y 53) .- DECIMO-CUARTO.-Doña Adelaida con fecha 15 de enero de 2018, presentó escrito a la dirección de recursos humanos de OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L en nombre de la sección sindical de la Confederación General del Trabajo manifestando que había conocido que el pasado 13 de diciembre de 2017 se celebró reunión de constitución de la negociación del convenio colectivo sin que dicha parte fuera convocada a la misma. Rogamos que dicha acción no se vuelva a producir puesto que el vulnerador ha de nuestro derecho a la libertad sindical solicitando que se nos convoque a las sucesivas reuniones. Señalamos que para dichas reuniones en las que CGT cuenta con voz y voto en dicho marco negociador designamos como titular a las firmantes de este escrito- Doña Adelaida- y como suplente a doña Julieta, quien también que en principio hará las veces de asesor. (Descriptor 20).- DECIMO-QUINTO.- la empresa con fecha 18 de enero remitió un Fax a CGT en los siguientes términos: "Estimados señores, Por medio de la presente se le comunica que habiendo recibido la respuesta de solicitud para la participación en la negociación del convenio de nuestra Compañía Outservico Servicios de externalización S.L. con NIF B67033563 remitida en nombre de Dña. Adelaida como delegada del Comité de Empresa en Madrid por el Sindicato de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT) se le notifica que no tenemos constancia de su alta como trabajador en esta empresa. Tampoco consta en el histórico como antigua trabajadora de dicha empresa. Por tanto no podemos autorizar a dicha persona a acceder a las instalaciones que tiene la empresa así como la de participación alguna en la negociación del Convenio Colectivo de esta empresa." (Descriptor 21).- DECIMO-SEXTO.- Doña Adelaida mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2018, se dirige a la dirección de recursos humanos de la empresa en el que manifiesta que ambas empresas forman parte del grupo Outservico siendo excluida la trabajadora y la otra firmante de la subrogación producida. Que dicho despido (junto al de otros trabajadores afectados) se encuentra actualmente recurrido por lo que se debe respetar la condición de representante a la trabajadora. Se señala que existe jurisprudencia asentada que señala que en casos en que los representantes de los trabajadores son despedidos y dichos despidos se encuentran recurridos ante la Jurisdicción Social, los representantes mantienen sus garantías. Se señala que se produce la paradoja que se reconoce el derecho de CGT a integrar la mesa negociadora del convenio colectivo pero sin embargo niegan este derecho a las firmantes alegando que no están en alta en la empresa. Que asimismo no pueden desconocer que CGT no tiene más representantes en su actual empresa. Que negarnos nuestra legitimidad de integrar la mesa negociadora tal y como referimos en el anterior escrito, niega de facto el derecho de la CGT a negociar y por lo tanto lesiona nuestro derecho la libertad sindical. (Descripción 22) .- DECIMO- SEPTIMO.-Por Resolución de 16 de mayo de 2018, de la Dirección General de Empleo, se registra y publica el Convenio colectivo de OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L (código de convenio número 90103032012018), que fue suscrito con fecha 8 de febrero de 2018, de una parte por el designado por la Dirección de la empresa en representación de la misma, y, de otra, por la sección sindical de USO, en representación de los trabajadores afectados. (Número 129 de 28 de mayo de 2018) (Descripción 108).- DECIMO-OCTAVO.-Doña Adelaida formo parte de la comisión negociadora constituida el 12 de julio de 2017, en representación de los trabajadores constituida para la negociación de la medida propuesta por la empresa OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L., de extinción de la totalidad de los contratos de la empresa y el cese de actividad (descripción 25).- DECIMO- NOVENO.- Las empresas OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L y OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L tienen el mismo objeto social (la toma de lectura de contadores y georeferenciacion de fincas en campo, trabajos administrativos y otros servicios auxiliares para empresas del sector energético, así como la instalación, mantenimiento, de fontanería etc.) y forman parte de un grupo mercantil. (Hecho conforme).- VIGESIMO.- La sociedad Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS 3 S.L. se constituyó en escritura pública otorgada el 11 de octubre de 2002 ante notario de Cataluña Don Pedro Ángel Casado Martín con número 466 de su protocolo por D. Gaspar y Doña Vicenta como únicos socios iniciales. Su domicilio social se establece en Sant Cugat del Valles, calle Miquel Costa Llobera número 13, 3º-5(descriptor 43).- VIGESIMO-PRIMERO.- La sociedad OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L fue constituida mediante escritura pública otorgada ante notario de Cataluña el 19 de junio de 2017 con número 2101 de protocolo por D. Gaspar y Doña Vicenta como únicos socios iniciales. Su administrador único es D. Gaspar. Su domicilio social se fija en Cornellà de Llobregat (Barcelona) (Descriptor-49).- VIGESIMO-SEGUNDO.- La sociedad OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L. de carácter unipersonal fue constituida en escritura pública otorgada ante notario de Cataluña D. Andrés Sexto Carballeiro el 18 de abril de 2008 con número 465 de protocolo, por Doña María Ángeles Tosat Aznares en nombre y representación de OUTSERVICO SERVICIOS Y COMUNICACIONES S.L. Su administrador único es Don Nicolas. El domicilio de la compañía queda fijado el Madrid, calle San Sotero, número 3. Edificio OUTSERVICO. (Descripción 63).- VIGESIMO-TERCERO.- La composición del Comité de empresa de OUTSERVICO UTILITIES SERVICES S.L en fecha 13 de julio de 2017, era la siguiente: Roque CCOO, Ruperto CCOO, Dulce CGT, Sixto USO, Virgilio USO, según se desprende del Acta de elecciones a representantes de los trabajadores nº NUM000 celebradas el 2/4/2014 en el centro de trabajo de la empresa depositada en la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid el día 4/4/2014, y en las que resultó elegido un comité de empresa de 5 miembros. (Descripción 64).- VIGESIMO- CUARTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en relación a la denuncia sobre la situación laboral y representativa de los trabajadores Doña Adelaida y Don Roque (que causó baja la empresa el 31.8.2.018 por motivos no voluntarios), informa que en la actualidad, al no existir una sentencia firme y estar recurriendo los trabajadores su inclusión en la lista de trabajadores afectados por la extinción de los contratos, conservan sus derechos como representantes legales de los trabajadores y al estar ante un caso de sucesión, se debe aplicar la garantía del artículo 44.5 del ET , dado que no ha habido desaparición del centro de trabajo donde prestaban sus servicios, debiendo respetarse su condición de representante legal de los trabajadores y el ejercicio de dicha condición al no ser firme la resolución extintiva, concluye que se han infringido el artículo 44.5 ET , así como el artículo 64.8 párrafo segundo de la Ley 22/2003 concursal. (Descripción 28)".

Con fecha 27 de julio de 2018, por la sala de lo social de la Audiencia Nacional se dictó auto en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "Procede estimar, en parte, el recurso de aclaración presentado por el letrado D. Manuel Hernanz García, aclaramos el hecho probado DECIMO-NOVENO de la sentencia de fecha 18 de julio de 2018 dictada las presentes actuaciones, que debe quedar redactado como sigue: "DECIMO-NOVENO.- "Las empresas Outservico Utilities Services S.L. y Outservico de Servicios de Externalización S.L. tienen el mismo objeto social (toma de lectura de contadores y georreferenciación de fincas de campo, trabajos administrativos y otros servicios auxiliares para empresas del sector energético, así como la instalación, mantenimiento y fontaneria, etc.). O. Utilities si formaba parte de un grupo mercantil".

Por la representación de la confederación General del trabajo (STMM-CGT), se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan dos motivos de casación, al amparo del artículo 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de marzo de 2020.

Se inició la deliberación telemáticamente el día 17 de marzo de 2020, en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con varias prórrogas, y se concluyó en la fecha de su firma.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia el 18 de julio de 2018, aclarada por auto de 27 de julio de 2018, en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales seguido bajo el número 60/2018, en la que, previa estimación de la falta de legitimación pasiva de Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS 3 SL, desestima la demanda presentada por la Confederación General del Trabajo (CGT), por la que se interesaba que se declarase la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical de dicha partes, declarando la nulidad radical de la conducta de las codemandadas, consistente en negar el derecho de la CGT a la negociación del convenio colectivo de la empresa Outservico Servicios de Externalización, SL, por no ostentar su representante Dª Adelaida, legitimidad para negociar en el ámbito del referido convenio, así como se solicitaba la condena al pago de 12.000 euros, en concepto de daño moral.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte actora recurso de casación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado e) del art. 207 de la LRJS, denuncia la infracción del art. 17.1 de la LRJS y art. 12.2 de la LEC, en orden a la falta de legitimación pasiva que se ha admitido por la sentencia impugnada respecto de Outservico, Servicio de Externalización, SL. Según dicha parte, la resolución judicial impugnada ha incurrido en la infracción de dichos preceptos procesales por cuanto que la negociación se produjo en el seno de Outservico Servicios de Externalización SL, empresa en la que se les reconoció tener un representante en la mesa y no se admitió que estuviera su representante procedente de Outservico Utilities. Con cita de la STS de 25 de abril de 2012, rec. 140/2011, considera que aquella mercantil debe estar presente en el proceso al ser su convenio colectivo el que se está negociando, máxime cuando la Sra. Adelaida tiene pendiente un proceso judicial por despido frente a todas las mercantiles y podría ser readmitida en Outservico.

La parte recurrida ha impugnado el recurso y se opone al presente motivo alegando que la Sra. Adelaida jamás fue subrogada por Outservico Servicio de Externalización SL y que su nombramiento como representante en la empresa Outservico Utilities, SL es de 17 de julio de 2017, posterior a la subrogación de los trabajadores de dicha mercantil, así como que la demanda de despido fue rechazada por el Juzgado de lo Mercantil. Así mismo entiende que el mero hecho de que la Sra. Adelaida haya remitido varias comunicaciones a la mercantil Outservico Servicios de Externalización, SL para que participara en la mesa de negociación no le otorga el derecho que pretende la demandante.

El Ministerio Fiscal emite su informe considerando que el recurso debe ser desestimado. En concreto y respecto del primer motivo, entiende que debe rechazarse porque la Sra. Adelaida nunca fue trabajadora de la empresa Outservico Servicio de Externalización, habiendo cesado en su relación laboral con la empresa concursada Outservico Utilities Services, SL el 2 de agosto de 2017, de forma que nunca formó parte de la plantilla de aquella otra mercantil, habiéndose constituido la mesa negociadora del Convenio Colectivo el 13 de diciembre de 2017, una vez que la Sra. Adelaida ya había visto extinguida su relación laboral. Por ello, la decisión de la sentencia recurrida, respecto de la falta de legitimación pasiva que ha apreciado es ajustada a derecho.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.

Una sencilla razón es la que justifica el rechazo de dicho motivo. La única excepción de falta de legitimación pasiva que se invocó en el acto de juicio fue la de Gabinete de Recomendaciones de Estrategia AS3 SL, aunque fuera alegada por el Letrado de Outservico Servicios de Externalización, SL. Y sobre esa falta de legitimación es sobre la que el Ministerio Fiscal entendió que debía estimarse y, además, es la única excepción de falta de legitimación pasiva que analiza la sentencia recurrida, resuelta en el fundamento jurídico tercero de la misma.

Es cierto que, no obstante lo anterior y que siendo cuestión de orden público, la legitimación pasiva pudo ser analizada por la sentencia recurrida y así parece, en principio, cuando en ella se viene a señalar al final de su razonamiento que aprecia la falta de legitimación pasiva de Outservico Servicios de Externalización pero esa afirmación, en el contexto en el que se emite, viene enlazada con lo que constituye la cuestión de fondo que formula la parte recurrente en el segundo motivo, con similares argumentos a los que aquí vierte.

En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción del art. 28 y 37 de la CE, en relación con el art. 44 del ET. A juicio de la recurrente, y aunque es cierto que la Sra. Adelaida no forma parte de la plantilla de la mercantil Outservico, Servicio de Externalización, SL, no debe olvidarse que existe pendiente un proceso por despido de la referida trabajadora, así como que la misma fue representante legal de los trabajadores en la empresa Outservico Utilities, SL, antecesora de Outservico Servicio de Externalización, SL, con lo cual se estaría ignorando lo dispuesto en el art. 44.5 del ET y las normas internacionales, Convenio 87 y art. 1 del Convenio 98 de la OIT y por la Sala 3ª del TS, en sentencia de 14 de abril de 1997 y por esta Sala, en sentencia de 18 de mayo de 2016.

La parte recurrida se opone al motivo porque, no siendo la Sra. Adelaida trabajadora de la empresa Outservico Servicio de Externalización, SL no es posible que le amparen derechos sindicales que allí no puede atender. A ello se une el hecho de que dicha trabajadora fue nombrada representante de los trabajadores con posterioridad a que tuviera lugar la subrogación empresarial en la que ampara la demandante su derecho sindical, con lo cual no tendría tampoco aquella condición.

El Ministerio Fiscal considera que tampoco es posible admitir este motivo porque para que se entienda vulnerado el derecho de libertad que se invoca hubiera sido preciso que la trabajadora estuviera prestando servicios para la empresa en la que se pretende tener presencia negocial o haberse producido una sucesión empresarial, lo que no consta ya que el 5 de julio de 2017, fecha en que se produjo la subrogación que se invoca por la parte actora, la Sra. Adelaida no ostentaban condición alguna que representara a los trabajadores de la concursada y, además, no fue subrogada, siendo constituida la comisión negociadora del convenio colectivo mucho después de aquellos sucesos y cuando la referida trabajadora ya había sido afectada por el despido en el marco del concurso.

Lo primero que debemos indicar es que consta en esta Sala, que por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en su recurso de suplicación 5145/2018, se interesó, en las diligencias registradas con el número 9/40/2019, información sobre si la Sra. Adelaida había recurrido en queja el auto que aquella Sala dictó el 12 de marzo de 2019, teniendo por no preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina que presentó frente a su sentencia, resolviendo el recurso de suplicación que se formuló contra la decisión del Juzgado de lo Mercantil 3 de Barcelona, en el ámbito del concurso voluntario seguido bajo el número 240/2017, y frente a su despido, siendo informado por esta Sala la no presentación de recurso de queja alguno por parte de la referida trabajadora. Esto es, en este momento procesal las circunstancias sobre la situación de la Sra. Adelaida es la existencia de una sentencia firme en la que no consta que se haya declarado readmisión alguna por la empresa Outservico, Servicios de Externalización SL, con lo cual el argumento sobre su readmisión queda fuera del debate que se nos presenta y deja aún más claro el marco fáctico para confirmar la sentencia recurrida.

En efecto, el motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción constitucional que se denuncia.

El 22 de junio de 2016 se declara en concurso a Outservico Utilities Services, SL. El día 1 de julio de 2017, en el ámbito de un concurso, y por auto se acuerda la venta de una unidad productiva, con una subrogación empresarial por parte de Outservico, Servicios de Externalización, SL, en un número de 240 trabajadores, entre los que no figuraba la Sra. Adelaida. Con el resto de la plantilla, 42 trabajadores, se abre un despido colectivo que finaliza con acuerdo de extinción que es aprobado por el Juez de lo Mercantil el 2 de agosto de 2017. Entre estas extinciones estaba la de la Sra. Adelaida que, desde el 18 de julio de 2017, ya era representante de los trabajadores por CGT. La trabajadora planteó incidente concursal por despido, siendo desestimada dicha pretensión por el Juzgado y confirmada dicha decisión judicial por STSJ de Cataluña de 28 de enero de 2019, en el recurso 5145/2018. A finales de noviembre de 2017 se comienzan con las comunicaciones para iniciar un proceso de negociación de un convenio colectivo de ámbito estatal para Outservico Servicios de Externalización SL. La mesa negociadora del convenio colectivo se constituyó en diciembre de 2017.

A la vista de esos hechos, es evidente que ninguna vulneración del derecho de libertad sindical se ha podido producir respecto de la condición que ostentara la Sra. Adelaida, sobre la que se centra la vulneración del derecho de libertad sindical que invoca la parte actora, ya que aquella no solo no pertenecía a la empresa en la que se abre el proceso de negociación del convenio colectivo sino que su relación laboral con la empresa concursada quedó válidamente extinguida con anterioridad a que se abriera aquella negociación. Es más, al momento de la subrogación empresarial dicha trabajadora no ostentaba la condición de representante de la empresa sucedida con lo cual difícilmente pudo conculcarse lo dispuesto en el art. 44.5 del ET.

Esto es, CGT no tenía, en la empresa en la que se estaba negociando el convenio colectivo, como representante de los trabajadores a la Sra. Adelaida ni al momento de la subrogación ni al iniciarse el proceso de negociación y constituirse la mesa por lo que, como bien indica la sentencia recurrida, no es posible que dicha extrabajadora de la empresa concursada ostente legitimación para negociar el convenio colectivo de la que había adquirido la unidad productiva.

La STS de 18 de mayo de 2016, rec. 150/2015. que se invoca por la parte recurrente contiene una doctrina que se apoya en hechos sustancialmente diferentes a los del presente recurso. Allí se estaba cuestionando la falta de participación en la negociación de CGT cuando dicha organización sindical había sido ?rmante del convenio colectivo, integrante de la comisión paritaria y demandante en el procedimiento colectivo en el que había recaído la sentencia sobre cuya aplicación versaba el acuerdo del que ha quedado excluido. El que en esa sentencia se diga que su doctrina es aplicable a las negociaciones previas, informales y preparatorias de la futura negociación, y que puede apreciarse que la falta de presencia en ellas de quien debía estar en la negociación también es calificable como conducta vulneradora del derecho de libertad sindical, ello no afecta al presente caso por cuanto que las primeras comunicaciones sobre la negociación se iniciaron cuando la Sra. Adelaida ya no ostentaba su condición de representante de los trabajadores al haber sido afectada por el despido colectivo de la empresa concursada.

Del mismo modo, resulta ajena al caso la doctrina que recoge la STS, Sala 3ª, de 14 de abril de 1997, en la que se estaba analizando la suspensión de la actividad laboral y su repercusión sobre la de actividad representativa que ostente el trabajador suspendido. Aquí no se está ante un supuesto de suspensión del contrato de trabajo sino de extinción de la relación laboral de quién tenía la condición de representante de los trabajadores. Es más, la STC que en aquella se cita vino a decir que " Lo que sí debe afirmarse es que los derechos de representación sindical en la empresa no pueden estimarse como una situación autónoma a la previa existencia de una relación de trabajo". Ello al margen, incluso, de que la extinción lo es de una relación laboral que no se mantenía con la empresa a la que se le imputa la vulneración del derecho fundamental invocado.

Por todo lo razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida, sin imposición de costas, a tenor del art. 235 LRJS