STS 92/2020, 31 de Enero de 2020

Con fecha 27 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Amalia contra Ayesa Advances Technologies S.A. en reclamación por despido, debo declarar y declaro el mismo como improcedente, condenando estar y pasar por esta declaración así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, bien a que le indemnice en la cantidad de 14.666,58 euros. Si se opta por la readmisión dicha empresa ha de abonar a Dª Amalia los salarios dejados de percibir desde, el día del despido hasta la notificación de esta sentencia o fecha en la que se haya encontrado otro empleo posterior al despido, si se prueba por el empresario lo percibido para su descuento, descontándose en otro caso el importe del SMI. Se absuelve a Clece S.A. y a V 2 Complementos Auxiliares S.A. de las pretensiones contra las mismas deducidas"

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- Dª Amalia ha venido prestando sus servicios para Clece S.A. desde el día 28 de diciembre de 2005, en virtud de contrato de trabajo, con la categoría profesional de supervisora B de Sala, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 44,11 euros. Trabajadora prestaba servicios en el servicio de gestión 112 CECOP, dependiente del Ayuntamiento de Sevilla en virtud de contrato de prestación de servicios que dicho organismo tema suscrito con la empresa.

2. - Convocado el oportuno concurso, Ayesa Advances Technologies S.A. presenta oferta al Ayuntamiento, en la que se obliga a ofrecer la continuidad al 90% de los trabajadores que la actual empresa adjudicataria del servicio tuviera adscrito al servicio objeto de la contratación, subrogándose en todos los derechos y condiciones contraídos con ellas y tras los trámites administrativos correspondientes se adjudica el servicio a Ayesa Advances Technologies S.A. con fecha de efectos 9 de octubre de 2003. La resolución de adjudicación, el pliego de cláusulas administrativas y anexos del expediente obran a los folios 29 a 46 de las actuaciones se da por reproducido.

3. - En fecha 25 de septiembre de 2013, Clece S.A. notifica la trabajadora que con fecha de efectos 9 de octubre de 2013 se extinguirá la relación laboral por cambio de adjudicataria en el contrato suscrito con el Ayuntamiento, habiendo facilitado sus datos a fin de que la empresa adjudicataria, Ayesa Advances Technologies S.A., realizara el proceso de selección establecido en el artículo 18 del convenio colectivo de Contac Center. La comunicación obra al folio 930 de la actuaciones y se da por reproducida.

4. - Clece S.A. remitió a Ayesa Advances Technologies S.A. la documentación que obra a los folios 176 a 191 de las actuaciones y se da por reproducida. Ayesa Advances Technologies S.A., en septiembre de 2013 realiza el proceso de selección en la que intervienen los trabajadores adscritos con anterioridad al proyecto CECOP (13 trabajadores mas dos trabajadores más que sustituían a otros trabajadores en situación de incapacidad temporal). Finalmente superan el proceso selectivo 12 trabajadores, entre los que no se encuentra ni doña Amalia ni otros dos trabajadores más. En el proceso selectivo se adoptó como criterio otorgar igual puntuación a aquellos que tenían más de tres meses de antigüedad. La documentación del proceso selectivo obra a los folios 512 a 527 de las actuaciones y se da por reproducido.

5. - Con fecha 31 de octubre de 2013 se presentó la correspondiente solicitud de conciliación, que .se celebró en fecha 14 de noviembre de 2013 con el resultado que obra al folio 12 de las actuaciones y que se da por reproducido. La presente demanda se interpuso el día 18 de noviembre de 2003.

6. - En fecha 19 septiembre del 2014 se adjudica por el Ayuntamiento el servicio a V 2 Complementos Auxiliares S.A."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por AYESA ADVANCES TECHNOLOGIES S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 11 de Sevilla en sus autos núm. 1.276/13, en los que el recurrente fue demandado junto a CLECE S.A. por Dª Amalia, en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha sentencia y declaramos la improcedencia del despido de Dª Amalia acordada por la empresa "CLECE ,S.A.." con efectos de 9 de octubre de 2.013, condenando a la empresa "CLECE S.A." a optar entre la readmisión de Dª Amalia con abono de los salarios de tramitación a razón de 44,11 euros diarios hasta que la readmisión se produzca, o el pago de una indemnización ascendente a 14.666,58€ la extinción del contrato con efectos de 9 de octubre de 2:013. Se absuelve a la empresa "AYESA ADVANCES TECHNOLOGIES S.A.." de todas las pretensiones deducidas en su contra en esta instancia".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Sánchez Ortiz, en representación de la entidad mercantil CLECE, S.A., mediante escrito de 26 de septiembre de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 11 de junio de 2015 (rec. 1581/2014). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 18 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, en relación con los arts. 44 y 55 ET y arts. 209 y 305 LCSP y art. 1278 CC.

Por providencia de esta Sala de 22 de febrero de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate casacional.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se concreta en determinar las consecuencias derivadas de la decisión adoptada por la nueva empresa adjudicataria de un servicio de atención telefónica.

Una trabajadora que venía prestando servicios en la saliente considera que ha sido injustamente despedida, al haberse aplicado arbitrariamente el factor relativo al tiempo de prestación de servicios a la hora de seleccionar a quienes son asumidos por la empresa entrante, de conformidad con el art. 18 del convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center publicado en el Boletín Oficial del Estado de 27 de julio de 2012.

Digamos ya que asunto del todo similar, por afectar a otro despido derivado de la misma trasmisión de contrata y en el que se ha utilizado la misma sentencia referencial, ha sido resuelto por la STS 237/2018 de 1 de marzo (rec. 2394/2016).

1. El Convenio colectivo aplicable.

   Por estar en el centro del debate y ayudar a un mejor entendimiento, interesa examinar de inmediato el artículo 18 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing), publicado en BOE de 27 julio 2012 (Código de convenio número 99012145012002). Sus dos primeros apartados disponen lo siguiente:

   Artículo 18. Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros.

   Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla.

2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

   2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

   2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40% selección.

2. Hechos litigiosos.

   La actora presta sus servicios para Clece, S.A desde el 28 de diciembre de 2005, adscrita a la contrata que dicha mercantil gestiona para el Ayuntamiento de Sevilla (112 CECOP).

   Tras adjudicarse la contrata a Ayesa Advances Technologies S.A., en septiembre de 2013 Clece notifica a la trabajadora la extinción de su relación laboral y facilita sus datos a la entrante para que actúe conforme a lo previsto en el art. 18 del Convenio Colectivo de Contac Center.

   Ayesa, que se había comprometido con el Ayuntamiento a contratar al 90% de la anterior plantilla, realiza el proceso de selección previsto en el convenio. Contrata a 12 de las 15 personas examinadas, tras aplicar un baremo que otorga igual puntuación a quienes tenían más de tres meses de antigüedad. La demandante queda excluida.

   Con posterioridad (septiembre 2014) la contrata es adjudicada a una tercera empresa (V 2 Complementos Auxiliares).

3. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Con fecha 27 de octubre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla dicta su sentencia 470 (autos 1276/2013), que absuelve tanto a Clece cuanto a V 2 Complementos Auxiliares pero condena a Ayesa como autora de un despido improcedente.

   Expone que Ayesa no ha valorado adecuadamente la previa antigüedad de la trabajadora y que, de hecho, ha anulado ese parámetro de valoración al asignar la misma puntuación a cuantas personas tenían más de tres meses de antigüedad.

   La inaplicación de lo previsto en el convenio (pues la antigüedad debe suponer la mitad de puntuación en el proceso de selección) comporta que haya existido un despido y que la exclusiva responsable sea Ayesa.

4. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Mediante su sentencia 2282/2017 de 17 julio la Sala de lo Social de TSJ de Andalucía (Sevilla) estima el recurso de suplicación interpuesto por Ayesa (rec. 3006/20169). Revoca la sentencia de instancia y mantiene improcedencia del despido pero condenando a Clece y absolviendo a la recurrente.

   Aplica doctrina de una previa sentencia propia (31 de marzo de 2016, rec. 799/2015). Considera que Ayesa no incumplió las obligaciones derivadas del art. 18 del Convenio Colectivo, que no contempla una obligación de subrogación, sino una expectativa. Ayesa convocó el proceso selectivo y ha cumplido su compromiso de asumir el 90% de la plantilla de Clece, puesto que ha contratado a la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata.

   Respecto del cómputo de la antigüedad, admite que hay arbitrariedad pero ello no implica que haya habido un despido, porque aquel criterio se ha aplicado a todos los trabajadores por igual, resultando contratados doce trabajadores sobre quince. Recuerda que la actora tuvo la más baja puntuación en el proceso de selección y que no existió voluntad extintiva empresarial, no siendo voluntad de Ayesa la subrogación automática, por lo que la causa de finalización de la relación laboral fue el cese acordado por Clece SA, que debió haber realizado un despido objetivo por causa productiva.

5. Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 21 de septiembre de 2017 el Abogado y representante de CLECE formaliza su recurso de casación para la unificación. Centra el núcleo de la contradicción en la aplicación arbitraria de uno de los criterios de selección establecidos en el art. 18 del Convenio colectivo, que implica la valoración del tiempo de prestación de servicio en la campaña, lo que supone el 50% del total de la puntuación.

   Invoca como motivo del recurso la infracción del art. 18 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center (B.O.E. nº 179 de 27 de Julio de 2012), en relación con los artículos 44 y 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y con los artículos 209 y 305 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, así como en relación también con el artículo 1.278 del Código Civil, así como la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 15 de julio de 2013 y de 27 de enero de 2015.

6. Impugnación al recurso.

   Con fecha 19 de marzo de 2018 el Abogado y representante de Ayesa formaliza su impugnación al recurso. Considera que el mismo incumple las exigencias legales y pretende una valoración de los hechos, que aborda cuestiones ausentes de la sentencias comparadas, que no existe contradicción y que obvia la realidad de lo acaecido.

7. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 12 de abril de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS, decantándose por la estimación del recurso.

   Tras analizar las resoluciones comparadas, considera que concurre la contradicción legalmente exigida y subraya que debe aplicarse la doctrina ya unificada mediante la STS 237/2018 de 1 de marzo (rec. 2394/2016).

Análisis de los requisitos procesales.

Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido cuestionada por la empleadora recurrida. Eso redobla la necesidad de que debamos examinarla de inmediato, antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Como regla general, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado.

   3. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata.

2. Sentencia referencial.

   La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 11 de junio de 2015 (rec. 1581/2014) examina el despido de otro trabajador de Clece que no fue contratado por Ayesa tras producirse el cambio de contratista en el mismo servicio de gestión 112.

   Resalta que eso ocurrió porque la entrante no aplicó adecuadamente los parámetros marcados por el Convenio al hacer tabla rasa en cuanto al criterio de antigüedad - que supone el 50% de la puntuación total en el proceso de selección - concediendo la misma puntuación a todos aquellos que llevaran más de 3 meses en el servicio, lo que es tanto como anular dicho parámetro de valoración, desestimando por ello el recurso formulado por Ayesa.

   La sentencia referencial razona la condena a Ayesa al considerar que la misma "no sólo estaba obligada a que el 90% de la nueva plantilla procediese de la anterior adjudicataria, sino a contratar al 90% de los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria pues a ello se obligó convencionalmente en la oferta que hizo al Ayuntamiento. De ahí que viniera obligada a subrogar a los 12 trabajadores que iban a conformar la plantilla del servicio prestado por ella y aun cuando aparentemente pudiera concluirse que se ha seguido el proceso de selección conforme a los parámetros que marca el Convenio, sin embargo, dicha Entidad ha hecho tabla rasa en cuanto al criterio de la antigüedad (que supone el 50% de la puntuación total del proceso de selección), concediendo la misma puntuación a todos aquellos que llevaran más de tres meses en el servicio, esto es tanto como obviar o anular dicho parámetro de valoración, lo que supone el incumplimiento de Ayesa de las prescripciones del Convenio..."

3. Consideraciones específicas.

   1. A la vista de cuanto antecede, consideramos concurrente la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS.

      Se trata de supuestos sustancialmente iguales de dos trabajadores de la misma empresa saliente, que no son contratados por la entrante debido a la aplicación que ésta realiza de la baremación convencionalmente establecida. Las sentencias llegan a fallos distintos, pues la recurrida responsabiliza del despido a la saliente y la de contraste a la nueva adjudicataria.

   2. En los dos casos se trata de trabajadores de una misma empresa adjudicataria inicial que no son contratados por la empresa entrante debido a no superar el proceso de selección, habiendo aplicado esta última empresa la misma puntuación, en el criterio de antigüedad, a todos los que llevaban más de tres meses en el servicio, con incumplimiento del baremo establecido en el Convenio de Contact Center.

      En los dos supuestos se aplicó art. 18 del Convenio estatal de Contact Center y, pese a ello, ambas sentencias llegan a fallos distintos, pues la sentencia impugnada responsabiliza del despido improcedente a la empresa saliente y la referencial responsabiliza a la empresa entrante.

   3. Por consiguiente, ha de estimarse que en relación a esa cuestión se cumple el presupuesto de la contradicción exigido por el art. 219 LRJS, que no quiebra por el hecho de que en la decisión de contraste el actor ostentase la condición de los representante de los trabajadores pues esa diferencia incide en los efectos asociados a la estimación de la demanda de despido en lo que se refiere a la titularidad del derecho de opción entre la readmisión y la indemnización pero no a la calificación del acto extintivo ni a la atribución de responsabilidad a una u otra empresa.

4. El escrito de formalización.

   Procede entrar a examinar el fondo del recurso, sin que pueda acogerse la objeción de orden formal que opone la empresa recurrida. En lo que respecta al tema litigioso previamente reseñado el escrito de formalización del recurso cumple la exigencia que establece el art. 224.1.a) LRJS de realizar una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada.

   En el citado escrito se afirma que si bien ambas sentencias coinciden en que la empresa entrante aplicó de manera arbitraria el criterio de selección referido a la valoración del tiempo de prestación de servicios, la referencial considera que ello fue determinante para que el trabajador no superase el proceso de selección, siendo la consecuencia jurídica de no haber sido escogido la declaración de improcedencia del despido, mientras que la recurrida llega a la conclusión de que de tal irregularidad no se deriva ninguna responsabilidad para la nueva adjudicataria. Se identifica así el concreto punto sobre el que se produce la contradicción alegada con la precisión suficiente para proporcionar a la contraparte y a este Tribunal los elementos de juicios necesarios para pronunciarse al respecto.

Doctrina de la STS 237/2018 de 1 de marzo (rec. 2394/2016 ).

Puesto que la STS 237/2018 de 1 de marzo (rec. 2394/2016) ha unificado doctrina sobre la cuestión debatida, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al no apreciar obstáculos a su mantenimiento, hemos de reproducir y aplicar la misma. En su parte central dice así:

1. A la hora de dar respuesta al último submotivo de recurso en el que se aduce la infracción del art. 18 del convenio colectivo del sector de Contact Center en relación con el art. 55 ET, hemos de partir de la premisa básica de que, como señala la empresa recurrente sin oposición de la recurrida y se deduce de la documentación a la que remiten las sentencias comparadas, varios de los 12 trabajadores seleccionados por AYESA tenían una antigüedad sensiblemente inferior a la del actor, de forma que si la empresa hubiese aplicado ese factor de selección en atención al "tiempo de prestación de servicios en la campaña", como previene la norma convencional, el demandante en el presente proceso, al igual que el del referencial hubiesen resultado seleccionados, dado el peso que tiene ese factor en la puntuación final.

Junto a esta premisa debe tenerse también en cuenta que, como se ha expuesto, AYESA se comprometió a subrogarse en los derechos y obligaciones del personal de la anterior contrata que resultase elegido, por lo que el proceso de selección no lo fue para llevar a cabo un determinado número de contrataciones "ex novo", desvinculadas de la previas, sino para formalizar una efectiva subrogación de los trabajadores afectos al servicio en el porcentaje marcado, con independencia de cuál fuese la actuación posterior de la nueva adjudicataria.

2. Sobre la base de esos dos particulares e inseparables presupuestos, la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la configuración del factor "antigüedad" aplicado en el proceso de selección contraviniendo el art. 18 de la norma sectorial aplicable, adquiere connotaciones singulares. Para apreciarlas basta señalar que esta Sala en las sentencias de 13 de julio de 2013 (rec. 1377/2012) y 22 de septiembre de 2016 (rec. 1438/2014) ha interpretado el mencionado precepto en el sentido de que no impone la obligación de subrogación de los trabajadores de la anterior contratista por la nueva empresa que asume el servicio y sólo obliga a darles ocupación en los términos que establece previa celebración de un proceso selectivo sujeto a unos determinados criterios de baremación.

En efecto, el problema planteado adquiere una dimensión peculiar y más compleja cuando, como sucede en el presente caso, el incumplimiento por la empresa entrante de los criterios por los que debe regirse la selección del personal de la empresa saliente es expresión de una actuación que entraña un manifiesto fraude de ley tendente a perjudicar a los trabajadores de superior antigüedad en el servicio y determina una injustificada pérdida del derecho que les asiste a conservar su puesto de trabajo y ser subrogados por la nueva adjudicataria en todos sus derechos y obligaciones, incluida la antigüedad adquirida a todos los efectos, conforme al compromiso expreso asumido por la misma.

En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE ( SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales debe arrostrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia.

Resolución.

Por todo lo razonado, hay que concluir que la doctrina acertada es la que mantiene la sentencia de contraste. Ello impone, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, la estimación del presente recurso, lo que lleva a casar y anular la sentencia impugnada y, resolviendo el debate planteado en suplicación, a desestimar el recurso de tal clase y a confirmar la sentencia de instancia, con pérdida de la consignación y deposito constituidos por AYESA para recurrir en suplicación, a los que se dará el destino legal, con abono de los honorarios de los letrados que impugnaron dicho recurso. Sin que proceda imponer las costas del presente recurso a la empresa CLECE a la que se devolverá el depósito y el aval constituidos para recurrir en casación.