STSJ Canarias 164/2021, 11 de Febrero de 2021
| Ponente | HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2021:309 |
| Número de Recurso | 830/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 164/2021 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000830/2020
NIG: 3501644420190001847
Materia: Despido disciplinario
Resolución:Sentencia 000164/2021
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000186/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Basilio ; Abogado: CARLOS SANTANA SANTANA
Recurrido: Ariadna .; Abogado: DIEGO MIGUEL LEON SOCORRO
Recurrido: KONECTA BTO S.A..; Abogado: FRANCISCO LUIS LASO NOYA
Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de febrero de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000830/2020, interpuesto por D. Basilio, frente a Sentencia 000017/2020 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000186/2019-00 en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.
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Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Ariadna ., en reclamación de Despido disciplinario siendo demandado KONECTA BTO S.A.., Basilio y FOGASA.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La actora ha venido prestando sus servicios para la codemandadaKONECTA BTO SL, con una antigüedad de 04-07-2016, con la categoría profesional de coordinadora, con una salarios durante el último añoprorrateado de 15434,05 euros, teniendo el centro de trabajo en el contact center de la demandada KONECTA BTO SL en Las Palmas de Gran Canaria; percibiendo su1 retribución con periodicidad mensual, mediante transferencia en su cuenta corriente.
( d.1 y d.2 de la actora)
En fecha 01 de Agosto de 2005, KONECTA BTO SL e INTERHOTELERA ESPAÑOLA S.A., celebraron un contrato para la prestación de servicios de campañas de marketing y atención telefónica. En la estipulación quinta, párrafo quinto, KONECTA BTO SL se compromete a destinar al cumplimiento de sus obligaciones "las personas necesarias para una adecuada prestación de los servicios contratados".
(d.15 de KONECTA)
En fecha 29 de Noviembre de 2018, LOPESAN HOTEL MANAGEMENT e IFA CANARIAS S.L. comunican a KONECTA BTO SL la voluntad de resolver el contrato, comunicando formalmente que el vencimiento del contrato en vigor tendría lugar en fecha 31 de Diciembre de 2018.
(d.16 de KONECTA)
Con fecha 14 de Diciembre de 2018, se comunica por escrito a la actora la extinción con fecha de efectos de 31 de Diciembre de 2018 del contrato de rabajo de Duración Determinada, Obra o Servicio Determinado a tiempo parcial suscrito entre KONECTA BTO SL y la actora en fecha 03 de Abril de 2017, por la finalización de la campaña a la que estaba adscrita, siendo dada de baja en la Sociedad en fecha 31 de Diciembre de 2018 teniendo a su disposición la liquidación correspondiente.
(d.3 de KONECTA)
Con fecha 14 de Diciembre de 2018, KONECTA BTO SL comunica al Comité de Empresa que finaliza en fecha 31 de Diciembre de 2018 el servicio "Interhotelera Esp. Lopesan Reservas", siendo afectadas 7 trabajadores, tres de ellas con contrato indefinido, tres con contrato de obra o servicio determinado y una con contrato temporal.
Con fecha 17 de Diciembre de 2018, KONECTA BTO SL comunica al Comité de Empresa, que LOPESAN MANGEMENT SL, les ha confirmado que el nuevo adjudicatario del servicio es "D. Basilio ". Afirmando KONECTA BTO SL que el personal adscrito al servicio sería subrogado.
(d.7 de KONECTA)
Con fecha 18 de Diciembre de 2018, seis trabajadoras de las siete, autorizaron las cesión de los datos por parte de KONECTA BTO SL a la nueva adjudicataria D. Basilio, a los efectos de la subrogación. Dña. Ariadna no autorizó a KONECTA BTO SL la cesión de datos, Dña. Ariadna tenía un contrato indefinido.
Con fecha 17 de Diciembre de 2018, KONECTA BTO SL envía por burofax a D. Basilio un folio en el que relaciona los siete trabajadores adscritos al servicio/campaña, su antigüedad en la empresa, categoría, nivel y tipo decontrato. D. Basilio lo recibe en fecha 24 de Diciembre de 2018.
(d.20 de KONECTA)
Con fecha 24 de Diciembre de 2018, KONECTA BTO SL envía por burofax a D. Basilio 100 folios con la información de cinco de los trabajadores afectados. Con fecha 26 de Diciembre de 2018, KONECTA BTO SL envía por burofax a D. Basilio 51 folios con la información del trabajador restante.
(d.21 de KONECTA)
Con fecha 28 de Diciembre de 2018 D. Basilio envía burofax a KONECTA BTO SL solicitando información de "Antigüedad en campaña" de cada uno de los trabajadores indicados. A fecha 31 de Diciembre de 2018, intenta obtener dicha información mediante correo electrónico y mensaje de whatsapp. KONECTA BTO SL no atiende a ninguno de los requerimientos de información.
(d.24 de KONECTA)
D. Basilio convoca a las seis trabajadoras para hacer el proceso de selección. Dña. Bárbara obtiene 56 puntos, Dña. Irene obtiene 47,2 puntos, Dña. Julieta obtiene 60 puntos, Dña. Lina obtiene 55 puntos, Dña. Luisa obtiene 64,44 puntos y Dña. Margarita indica 60 puntos. Se califican como aptas únicamente a Dña. Julieta, Dña. Luisa y Dña. Margarita .
(d.5 de Basilio )
Entre los requisitos imprescindibles de la empresa para la selección, señala:
- Idiomas
- Disponibilidad inmediata (02/01/19)
(d.5 de Basilio )
D. Basilio llama a Dña. Margarita, que acepta la oferta de empleo y se incorpora al servicio; también llama a Dña. Julieta, que rechaza la oferta. También ha recolocado a una trabajadora despedida.
(d.2 de Basilio )
La planttilla de KONECTA prestaba sus serivicIos aparte de para LOPESAN para Editorial Presa Canaria SA y La opinión de Tenerife SA
( de la diligencia final)
El servicio prestado por D. Basilio de telemarketing telefónico es prestado actualmente por dos personas. D. Basilio aporta sus propias instalaciones y medios de trabajo, cambiando la forma de trabajar y orientando la misma menos a llamadas telefónicas y más al contacto a través de redes sociales y ayuda en la propia página web. La empresa D. Basilio tiene su centro de trabajo en Calle Eduardo Benot n.º 53, planta 1ªB, Las Palmas de Gran Canaria. La empresa D. Basilio tiene como actividad principal "SERVICIOS PUBLICIDAD, RELACIONES PUBLIC." y como otras actividades "OTROS SERVICIOS N.C.O.P.". En el CNAE 2009 de D. Basilio figura "Agencias de publicidad".
(d.1 de Basilio )
La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demanda.
En fecha de 18-12-2018 la actora no autoriza a la empresa KONECTA a ceder sus datos a Basilio .
(d,4 de KONECTA)
Se ha agotado la vía previa
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Ariadna contra KONECTA BTO SL y Basilio, y por ende declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada Basilio a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa JUAN CARLOS NIETO MARTÍNEZ a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 3466,65 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 42,02 euros diarios devengados desde el 31 de Diciembre de 2018 hasta la notificación de la presente.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Basilio, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2020.
La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, y declarando la existencia de sucesión empresarial, considera que la negativa de la empresa entrante a subrogar a la actora, constituye un despido que ha de ser declarado improcedente, con todas sus consecuencias legales.
Contra la misma se alza la parte condenada en la instancia, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.
Antes de entrar en el examen del recurso quiere destacar la Sala que ya ha resuelto varios recursos respecto de otras trabajadoras de la empresa, afectadas por la sucesión en el servicio.
Así ha ocurrido en los recursos 496/2020 ( sentencia de fecha 18 de septiembre 2020) y 1462/2019 ( sentencia de fecha 26 de mayo 2020); llegando en ambos a idéntica conclusión en relación con el alcance de la sucesión y sus efectos sobre las trabajadoras afectadas; conclusión, que se avanza, va a ser mantenida en esta misma sentencia por razones de congruencia;...
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