STS 246/2020, 20 de Febrero de 2020

La sentencia recurrida de fecha 11 de abril de 2016 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Gabriel Diego Quevedo, en nombre y representación de AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA, contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 26 de febrero de 2015, a la que la demanda se contrae, la cual anulamos por su disconformidad a Derecho.

SEGUNDO.- Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación.

TERCERO.- Desestimar el recurso en todo lo demás.

CUARTO.- No efectuar pronunciamiento en costas. >>

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, el Sr. Abogado del Estado y la representación procesal de Autopista del Guadalmedina presentaron escritos ante la Sala de instancia preparando recursos de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparados en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el Sr. Abogado del Estado se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos de casación:

1º.- Al amparo del art. 88.1.c) LRJCA, denuncia los arts. 24 CE y 33.2 LRJCA por incurrir la sentencia en incongruencia extra petita por cuanto lo resuelto en el fallo estimatorio no ha sido solicitado por ninguna de las partes.

2º.- Al amparo del art. 88.1.c) LRJCA, por incurrir la sentencia en incongruencia interna.

3º.- Al amparo del art. 88.1.d) LRJCA, por cuanto la sentencia contradice los términos en que se ha pronunciado el TS en asunto análogo en su Sentencia de 28 de abril de 2015 (RC 295/2013), confirmada por la STS de 8 de junio de 2016 (RC 3846/2014), que desestima el recurso interpuesto por la mercantil en la medida en que el presunto derecho al saldo de la cuenta de compensación no ha llegado a nacer por falta de disponibilidad presupuestaria.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que «dicte en su día sentencia casando la sentencia de instancia y sustituyéndola por otra en la cual se confirme íntegramente la resolución administrativa impugnada».

La representación procesal de Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española, S.A. se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos de casación:

1. - Al amparo del art. 88.1.c) LRJCA, denuncia infracción del art. 24 CE por incongruencia interna y defecto de motivación de la sentencia, en cuanto que si se reconoce el derecho a la tramitación el procedimiento para fijar el saldo de la cuenta de compensación debería implementarse la efectividad de la disponibilidad presupuestaria mediante la consignación de la cantidad resultante, pues de lo contrario la medida compensatoria resultaría una pantomima.

2. - Al amparo del art. 88.1.d) LRJCA, por vulneración de la Disposición Adicional 8 a de la Ley 43/2010 y los arts. 20 y 55 de la LGP por cuanto la previsión normativa no puede interpretarse en modo alguno en el sentido de que si no hay consignación presupuestaria se pierde el derecho a la compensación, pues la norma se refiere al límite de la disponibilidad presupuestaria fijada anualmente, pero no a la existencia de dicha disponibilidad. No cabe pues una interpretación de la citada Disposición Adicional 8 a que comporte una inaplicación de la previsión que la misma contiene.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que «...admitiéndolo, estimándolo y dictando en su día Sentencia por la que atendiendo a los motivos del presente escrito, declare haber lugar al mismo y, casando parcialmente la Sentencia recurrida, se dicte otra por la que se condene, a su vez, a la Administración a que utilice los instrumentos pertinentes para disponer de la consignación presupuestaria correspondiente que permita hacer efectivamente operativa la cuenta de compensación y préstamo participativo correspondiente al ejercicio 2015.»

Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación, se emplazó a los recurrentes entre sí, para que, en el plazo de treinta días, formalicen sus escritos de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación interpuesto de contrario.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 19 de febrero de 2020, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interponen sendos recursos de casación por la Abogacía del Estado y por la mercantil "Autopista del Guadalmedina, Concesionaria Española, S.A..", contra la sentencia de 11 de abril de 2016, dictada por la Sección Octava, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo número 149/2014, que había sido promovido por la mercantil antes mencionada, a la sazón concesionaria de la Autopista Altos de las Pedrizas-Málaga, en impugnación de la resolución del Ministerio de Fomento, de fecha 26 de febrero de 2015, por la que se denegaba la consignación de cantidad alguna en la cuenta de compensación ni la concesión de préstamo participativo a la mencionada sociedad, correspondiente al ejercicio de 2015, por no haberse asignado en los Presupuestos Generales del Estado partida alguna para dicha finalidades.

La sentencia recurrida, siguiendo la doctrina ya establecida en recursos anteriores (sentencias 356 y 389 de 2016, dictadas en los recursos 198/2015 y 356/2016; ECLI: ES:AN:2016:2500 y 2605), considera, tras el examen y reseña de los preceptos aplicables, que "... la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se apertura con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la Administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

"Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, ni declarar el derecho a la concesión de préstamo alguno, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la Administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma.

"Y, dando respuesta, una vez más, a la alegación del Abogado del Estado, hemos de decir que la Sala conoce la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2015 , que desestima un recurso interpuesto frente a similar acto administrativo al aquí recurrido. Sin embargo, coma ya hemos razonado en Ss de 14/03/16 , 11/04/16 y 13/06/16 , entre otras, entendemos que el criterio mantenido por este tribunal en sentencias anteriores no contraviene lo acordado por el TS en la referida sentencia, pues en ella se sostiene la tesis desestimatoria de la pretensión ejercitada, que aquí también mantenemos, pero no aborda todas las cuestiones que sí han sido examinadas en éste y anteriores recursos, por lo que entiende la Sala que debemos mantener la misma tesis ya sustentada en las anteriores ocasiones.

"Ello determina la estimación parcial del recurso en los términos expuestos."

Con tales argumentos, como ya se dijo, se estima en parte el recurso interpuesto por la concesionaria, se anula la resolución impugnada y se reconoce el derecho de la recurrente a que se proceda por la Administración demandada a la apertura, tramitación y resolución, por el procedimiento adecuado, para la fijación anual de la referida cuenta de consignación y concesión del crédito participativo.

Contra dicha sentencia se alza la Abogacía del Estado y la concesionaria en recurso de casación, conforme al régimen vigente anterior a la reforma de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, realizada por Ley Orgánica 7/2015, que se articula, como ya se dijo, en el recurso del Abogado del Estado, por tres motivos, los dos primeros por la vía casacional del artículo 88.1º .c) de la Ley procesal y el tercero, por la vía del error in iudicando del párrafo d) del mencionado precepto. Por lo que se refiere al recurso formulado por la concesionaria se funda en dos motivos, el primero por la vía del párrafo c) y el segundo por la del párrafo d), del antes citado artículo 88. 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se termina por suplicar por ambos recurrentes a este Tribunal de casación que, estimando los motivos que se invocan respectivamente en cada uno de los recursos, se case la sentencia de instancia y, en el caso de la Abogacía del Estado, que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la concesionaria y se confirme la resolución originariamente impugnada. En el recurso de la concesionaria se suplica que se anule la sentencia de instancia y se reconozca el derecho al pago de la cuenta de compensación y otorgamiento del crédito participativo a que se refieren las actuaciones.

Ambas partes se opone mutuamente a la estimación del recurso de la contraria.

Motivos primero y segundo del recurso de la Abogacía del Estado y primero del recurso de la concesionaria. Incongruencia y falta de motivación.

Los dos motivos primeros del recurso de la Abogacía del Estado y el primero del recurso de la concesionaria, como ya se dijo, acogidos a la vía casacional del error in procedendo, denuncian que la sentencia de instancia incurre en vicios formales de incongruencia, lo cual aconseja un tratamiento conjunto. En efecto, como se dijo, se denuncia que la sentencia de instancia incurre, en primer lugar, en vicio de incongruencia, en concreto, en la modalidad de la incongruencia extra petita, se denuncia que se incurre en vicio procesal al considerar que la sentencia, en su decisión, reconoce una situación jurídica a la recurrente que no fue solicitada por ninguna de las partes ni la Sala ha actuado de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33. 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; de otra parte, se invoca que la sentencia de instancia incurre ahora en vicio de incongruencia interna, porque en los fundamentos de la sentencia se ordena a apertura y tramitación del procedimiento para determinar la cuenta de compensación y la procedencia del crédito participativo, cuando fue eso lo que se hizo por la Administración que dictó la resolución impugnada, si bien se concluyó en dicho procedimiento en la improcedencia de tales peticiones de la concesionaria.

En ambos motivos se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución y, deberá entenderse, que de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 67 de nuestra Ley procesal, en cuanto se considera que la decisión que se corresponde con los propios razonamientos de la sentencia era la desestimación del recurso, resultando incongruente la estimación parcial y el reconocimiento a la tramitación del referido procedimiento.

Antes de proceder a los concretos argumentos de los motivos reseñados, es necesario recordar el alcance de la incongruencia como una de las exigencias de las sentencias que imponen el artículo 67 de nuestra Ley Jurisdiccional y, con mayor amplitud, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; exigencia que está vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución, en cuanto si se pretende obtener la protección de los tribunales en defensa de los derechos e intereses que se consideran vulnerados, cabe concluir que se vulnera el derecho si se los tribunales omiten pronunciarse sobre esa protección reclamada. Ahora bien, la congruencia adquiere una amplitud que ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a discriminar en sus varias manifestaciones, en lo que ahora interesa, en su modalidad de extra petita e interna.

Por lo que se refiere a la incongruencia extra petita, encuentra su fundamento en la necesidad de que entre las decisiones que se contienen en la parte dispositiva de las sentencia ha de existir la más absoluta correspondencia con lo solicitado por las partes, sin que sea admisible que se adopten decisiones que no hayan sido suplicadas por ellas, porque en tal supuesto se incurriría en el vicio de esta modalidad de incongruencia, que se produce cuando los Tribunales se pronuncian al margen de las peticiones de las partes, pronunciándose sobre cuestiones diferentes a las planteadas por ellas; sorprendiendo con la decisión y ocasionando indefensión, porque no se da oportunidad a que las partes puedan hacer alegaciones sobre esa cuestiones en que se basa la decisión ( Sentencia de 25 de enero de 2013, recurso de casación 4366/2009). Es por ello por lo que el artículo 33 de la Ley procesal autoriza que si los Tribunales consideran procedente que existen otros motivos a los invocado por las partes para decidir la pretensión, deben ponerlo previamente de manifiesto a estas para que puedan hacer las alegaciones que tenga por conveniente, evitando ocasionar la indefensión que se generaría en otro caso. En suma y como hemos declarado en la sentencia de 8 de enero de 2013 (recurso de casación 7002/2009), con abundante cita, " la necesidad de preservar la correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el pronunciamiento judicial conlleva la proscripción de la incongruencia por desviación o extra petita partium, e impone al Tribunal el deber de juzgar dentro de los límites de las pretensiones ejercitadas por los contendientes y los motivos invocados como fundamento de las mismas." En ese mismo sentido sintetiza la jurisprudencia la sentencia de 2 de julio de 2015 (recurso de casación 3405/2013) cuando afirma " La incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre pretensiones no formuladas por las partes."

Por lo que se refiere a la modalidad de la incongruencia interna, no comporta un desajuste entre lo pedido por las partes y lo decidido por el Tribunal, en los términos que derivan del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 33.1 y 67 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva, esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones; la primera, que la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, en segundo lugar, que tampoco basta para apreciar el vicio procesal que se trate de cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata. Tal y como revela la sentencia de 30 de septiembre de 2003 (Rec. 5039/2000), la sentencia debe respetar las reglas de precisión y claridad para evitar incurrir en incongruencia interna, con infracción de lo establecido por el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A la vista de esos presupuestos se aduce en el primero de los motivos del presente recurso que ni en la demanda ni en ningún otro momento había solicitado la recurrente que se procediese a la apertura y tramitación del procedimiento para determinar el saldo de la cuenta de compensación y otorgamiento del crédito participativo, que es lo que se concede en la sentencia sin que, a falta de esa concreta petición de parte, la Sala sentenciadora hiciera uso de la potestad que le confiere el antes mencionado artículo 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por lo que se refiere al segundo de los motivos, el reproche se refiere, según se razona en el escrito de interposición, a lo que se considera una contradicción en la argumentación de la sentencia que, de una parte, considera que se ha tramitado y resuelto, denegándola, la aprobación de una cuenta de compensación y crédito participativo, precisamente por falta de asignación presupuestaria; y, de otra parte, que no obstante esa premisa, se termina condenando a la Administración a tramitar nuevamente dicho procedimiento para la que no existe consignación presupuestaria. Se considera que existe una clara contradicción en el razonamiento de la sentencia que la vicia de incongruencia.

Dado el planteamiento de ambos motivos debemos dejar constancia de que la sentencia de instancia no incurre en las modalidades de incongruencia que se reprochan en los dos motivos que examinamos y que ello es así lo pone de manifiesto el contenido de su fundamento sexto. En efecto, tras examinar en el largo fundamento quinto los presupuestos y normativa del pretendido, y no cuestionado a juicio del Tribunal de instancia, desequilibrio económico de las concesiones como la de autos, y acogiendo la distinción entre " obligaciones económicas y obligaciones de pago", se razona que estás si están vinculadas a la preceptiva consignación presupuestaria, a diferencia de las primeras, a las que, en el razonar de la sentencia, se adscriben la cuenta de compensación y el préstamo participativo, respecto de las que se declara en el referido fundamento sexto que "la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se apertura con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la Administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

"Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, ni declarar el derecho a la concesión de préstamo alguno, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la Administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma."

Los términos de la sentencia no dejan lugar a dudas de que, como se concluye de lo expuesto en el fundamento quinto, no puede realizarse la condena que había suplicado la recurrente y precisamente por la causa que había esgrimido en su favor la Administración al resolver la reclamación. Ahora bien, sobre la base de que no puede reconocerse el derecho al cobro de la deuda por no existir un derecho al cobro, que sí requiere la consignación presupuestaria, que no existe; no es obstáculo para reconocer el derecho a la obligación económica, es decir, a la apertura de una cuenta de compensación con el alcance que se delimita en la propia sentencia, con los efectos subsiguientes que de ella resulten, entre ellos, obviamente, la determinación de un derecho al cobro que deberá reflejarse en los presupuestos, en su momento. Y ello sobre la base de que la misma Administración había reconocido un desequilibrio económico que, en el razonar de la sentencia, comporta esa matización de una obligación de la recurrente a la determinación de la cuantía y, en su caso, su exigibilidad. De ahí que no pueda estimarse que se concede lo que no fue solicitado por la recurrente en la instancia, porque si se solicitó el pago de la cuenta de compensación o la concesión del crédito participativo, que no se considera procedente dicha condena de pago, reconocer la necesidad de proceder a determinar dicha cuenta y crédito entra dentro de la reclamación de la recurrente, en el sentido del viejo aforismo de quien pide lo más pide lo menos. Tampoco hay, es obvio, contradicción interna en los razonamientos de la sentencia, que es plenamente congruente en cuanto, insistimos, en el largo fundamento quinto deja constancia clara y detallada de la existencia del desequilibrio económico reconocido por la Administración, la vigencia de las medidas para su restablecimiento y la diferencia entre obligaciones y del pago.

Buena prueba de que lo sostenido hasta ahora es acorde a los razonamientos de la sentencia es que la misma parte recurrente, al articular el motivo tercero, como se verá posteriormente, lo que critica precisamente es esa distinción que, en lo que ahora interesa, excluye los defectos formales que se denuncian en los motivos examinados.

Deben rechazarse los dos primeros motivos del recurso de la Abogacía del Estado y el primero del recurso de la concesionaria.

Motivo tercero del recurso de la Abogacía del Estado y segundo del recurso de la concesionaria.

Los dos motivos antes mencionados, articulados por la vía del error in iudicando, denuncia la jurisprudencia de este Tribunal Supremo fijada en las sentencias de 28 de abril de 2015 y de 8 de junio de 2016, dictadas en los recursos de casación 295/2013 y 3846/2014, respectivamente (ECLI:ES:TS:2015:2394 y ES:TS:2016:2986). En el recurso de la concesionaria se invocan como infringidos la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010 y artículos 20 y 55 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Con la cita de las mencionada sentencias y preceptos se razona en los recurso que la Sala de instancia incurre en la errónea premisa de que existe un derecho ex lege de la concesionaria a la apertura de una cuenta de compensación que no debe vincularse a la disponibilidad presupuestaria porque esta se ha de vincular a la obligación de pago o de exigibilidad de dicha cuenta; cuando, a juicio de la Abogacía del Estado, dicha disponibilidad constituye una condición suspensiva de dicha cuenta de compensación y del crédito participativo que excluye su nacimiento al no existir aquella disponibilidad presupuestaria y en la argumentación del recurso de la concesionaria que existe un derecho reconocido sin condición alguna. Y ello es acorde con la exigencia de todas las obligaciones públicas que requieren disponer de crédito presupuestario. En ese sentido se afirma en la fundamentación del recurso que, en contra de lo que se sostiene en la sentencia, cuando la Ley 43/2010 estableció la exigencia del apartado I.CI, lo fue con la finalidad de imponer la consignación como condición necesaria para el nacimiento del derecho a la apertura de cuenta de compensación. Y todo ello con independencia de que la propia Administración haya reconocido la existencia de un desequilibrio que pone en riesgo la viabilidad de la concesión, porque la situación de grave crisis económica, precisamente por la misma, se condicionó la apertura de la cuenta la existencia de consignación presupuestaria por no existir otras necesidades prioritarias. Se termina concluyendo que sería contradictorio desvincular el derecho a la apertura de la cuenta sin asignación presupuestaria que no podría hacerse efectivo. Por su parte, en el recuso de la concesionaria, se termina sosteniendo que el derecho reconocido en los preceptos que se consideran infringidos no puede quedar condicionado a consignación presupuestaria, debiendo constituir una obligación que debe ser atendida por la Administración de manera ineludible.

A la vista de esos razonamientos, ya se ha visto lo declarado por la Sala de instancia, sobre la base de considerar que, con carácter previo, debe partirse que la misma Administración ha admitido que existía, para la concreta concesión de autos, un desequilibrio económico-financiero y que era la voluntad del Legislador la de establecer una serie de medidas temporales de compensación, con la confesada finalidad de garantizar la viabilidad de la colaboración privada. Esas medidas las constituía la cuenta de compensación y el crédito participativo, ambos establecidos en la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, de los Derechos de los Usuarios y del Mercado Postal, en cuya Disposición Adicional Octava, referida a las Medidas Adicionales y Complementarias a las definidas en las Disposiciones Cuadragésima primera y Cuadragésima segunda, de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.

Suscitado el debate en la forma expuesta, el motivo no puede ser acogido y baste para ello tener en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala Tercera sobre ese mismo debate. En efecto, como se deja constancia en la fundamentación del motivo, el criterio que se sostiene por la Sala sentenciadora ha sido reiteradamente rechazado por esta Sala Tercera, debiendo seguir el criterio plasmado en la reciente sentencia 1391/2019, de 17 de octubre (ECLI:ES:TS:2019:3248), que recoge una exposición exhaustiva de esa jurisprudencia, con abundante cita; y que hemos de seguir en aras de una siempre deseable unidad de doctrina y de igualdad en la interpretación de las normas.

Hemos declarado en la mencionada sentencia :

"... No es la primera vez que el Tribunal Supremo se ocupa de reclamaciones formuladas por entidades concesionarias de las autopistas españolas en reclamación de perjuicios derivados de la explotación de las mismas ---entre ellas la propia recurrente---, para lo que se utilizaron diversas vías procesales:

"A) El Tribunal Supremo rechazó las pretensiones deducidas en relación con el restablecimiento económico financiero derivado de la disminución del tráfico vial por las autopistas. En concreto, en las SSTS de 4 de febrero de 2014 (RC 486/2011 ) y 28 de enero de 2015 (RC 449/2012 ) se expresó:

«Las consideraciones que han quedado expuestas determinan que no sea de acoger la pretensión deducida por la recurrente sobre el restablecimiento económico-financiero de su concesión, por todo lo que se explica a continuación.

«(...) Para buscar ese anclaje en la regulación general invoca estas dos principales razones: (i) que una las bases de su contrato era la previsión de obtener ingresos en un nivel financiero suficiente para sufragar los gastos de la explotación objeto de su concesión; y (ii) que la disminución de tráfico, acaecida desde el inicio mismo de la explotación, resulta encuadrable en el riesgo imprevisible que dicha regulación general configura como uno de los supuestos en los que la Administración viene obligada a adoptar medidas del restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

«Ninguna de esas dos razones puede ser compartida. La primera porque la actora en ningún lugar de su reclamación administrativa, ni de su demanda, indica que las estipulaciones de su contrato incorporaran un concreto nivel de ingresos para la continuidad del vínculo contractual y de sus obligaciones como concesionaria, por lo que tal nivel económico fue tan sólo para ella una mera expectativa que no quedó incorporada en el contenido del contrato como una de sus bases.

«En cuanto a la segunda, porque es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración:

«"Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/ han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción.

«Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo".

«Como también resulta conveniente reproducir de esa anterior sentencia su fundamento duodécimo, porque invoca otras sentencias anteriores de esta misma Sala para negar que puedan calificarse de hechos imprevisibles o extraordinarios tanto la disminución de tráfico debida a la remodelación y mejora de una vía paralela, como la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje:

«... B) El Tribunal Supremo igualmente rechazó múltiples demandas en relación con denegaciones llevadas a cabo, por parte del Ministerio de Fomento, de diversas solicitudes formuladas por concesionarias en aplicación de la disposición adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal , de los derechos de los usuarios y del mercado postal (LSPU).

«La primera de las citadas sentencias fue la STS de 28 de abril de 2015 (RCA 295/2013 ), dictada en recurso contencioso administrativo seguido a instancia de la entidad aquí recurrente, y en relación con las resoluciones (presunta y expresa del Ministerio de Fomento para el año 2012; en concreto, resolución de 19 de septiembre de 2013, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda). En la STS, se argumentó lo siguiente:

«... La recurrente pretende que se declare que la Resolución de 19 de septiembre de 2013 es contraria a Derecho, se anule y se deje sin efecto, por vulnerar los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución , la DA 8ª de la Ley 43/2010 , así como el principio de confianza legítima, y se condene a la Administración a consignar en la cuenta de compensación correspondiente al año 2012 y a abonarle el importe de 12.788.903 euros, calculado de conformidad con lo establecido en la DA 8ª de la Ley 43, importe reclamado con fecha de 27 de enero de 2012 tras corregir el cálculo de la solicitud inicial de 11 de enero de 2012, de la que trae causa el presente proceso. Este planteamiento parte de la base de una interpretación conforme a la Constitución del tercer párrafo del subapartado C de la DA 8ª, lo que pasa necesariamente por concluir que dicha norma no está permitiendo desconocer sin más derechos ya reconocidos con la excusa de no haberse dotado presupuestariamente la oportuna partida.

«... La Resolución de 19 de septiembre de 2013 dispone que «no procede consignación ni abono alguno" a la Sociedad Concesionaria en relación con la cuenta de compensación del ejercicio 2012, porque entiende que la DA 8 de la Ley 43/2010 "no reconoce a las sociedades concesionarias que en ella se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación; sino un derecho sujeto a ciertos límites, y uno de ellos depende de la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria».

«Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido «ex lege», pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que «Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos». Pues bien, el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo «otorgará», conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.

«... Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, ( sentencia de 10 de junio de 1988 ), sin perjuicio de que esta circunstancia dé lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria . Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto título del alegado en el presente recurso.

«... es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación «ex lege» de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin. Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente».

"A la anterior siguieron las SSTS 1352/2016, de 8 de junio (RC 3846/2014 , ECLI:ES:TS:2016:2986 ), 1428/2016, de 15 de junio (RC 1905/2015 , ECLI:ES:TS:2016:3429 ), 1818/2016, de 18 de julio, RC 1807/2015 , ECLI:ES:TS:2016:3645 ), así como la STS 1684/2016, de 8 de julio (RC 1712/2015, ECLI:ES:TS:2016:3579 ), que, como se ha expresado, acogió el recurso de casación formulado por la Administración General del Estado contra anterior SAN, dictada en el RCA 56/2014, en fecha de 9 de abril de 2015 , que había estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido por la propia recurrente; la SAN de referencia fue casada y el recurso contencioso administrativo, de la aquí recurrente, desestimado.

Con posterioridad, han sido numerosas las dictadas por esta Sala manteniendo la misma doctrina. Entre otras, las SSTS 1074/2017 del 19 de junio (ECLI:ES:TS:2017:2546 ), 275/2018, 21 de febrero (ECLI:ES:TS:2018:527 ), 302/2018, 27 de febrero (ECLI:ES:TS:2018:828 ), 413/2018, 14 de marzo (ECLI:ES:TS:2018:945 ), 675/2018, de 25 de abril (ECLI:ES:TS:2018:1527 ), 948/2018, 06 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2113 ), 992/2018, de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2212 ), 1062/2018, 20 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2430 ), 1068/2018, de 25 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2437 ), 464/2019, de 04 de abril (ECLI:ES:TS:2019:1101 ), 201/2019, de 22 de mayo (ECLI:ES:TS:2019:1657 ), 202/2019, 29 de mayo (ECLI:ES:TS:2019:1789 ), y 906/2019, de 25 de junio (ECLI:ES:TS:2019:2170 ).

casación 295/2013 y 3846/2014..."

Como ya se dijo, los anteriores razonamientos obligan a la estimación del motivo tercero de la Abogacía del Estado y desestimar el segundo de los motivos del recurso de la concesionaria, toda vez que no es admisible, como en la sentencia de instancia se razona, establecer una distinción entre la obligación, en sí misma considerada, de elaborar la cuenta de compensación para una ulterior obligación de pago, que si quedaría condicionada a la existencia de consignación presupuestaria porque los preceptos que se aplican en la sentencia recurrida, conforme a la jurisprudencia expuesta, vinculaba ya aquella pretendida y separada obligación a dicha condición de la consignación presupuestaria. Y eso fue, en efecto y como se afirma en el recurso de casación de la Abogacía del Estado, lo que se decidió en la resolución originariamente impugnada que, con desestimación del motivo, debe suponer la desestimación del recurso originariamente interpuesto, casando la sentencia de instancia.

Procede la estimación del motivo tercero del recurso y casar la sentencia de instancia; con desestimación del segundo de los motivos del recurso de la concesionaria.

Costas procesales.-

Dada la estimación del recurso de la Abogacía del Estado, no procede hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2º, en la redacción aplicable al mencionado recurso. Por el contrario, dada la desestimación del recurso de la concesionaria, de conformidad con el mencionado precepto, procede imponer las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, al amparo de la potestad que se confiere en el párrafo tercero del mencionado artículo 139, fija en CUATRO MIL euros (4.000 €), incluido el IVA, la cuantía máxima a reclamar por dicho concepto.

No ha lugar al recurso de casación, seguido con el número 2779/2016, promovido por la mercantil AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., contra la sentencia de 11 de abril de 2016, dictada por la Sección Octava, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo nº 149/2015 referido a la impugnación de la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transportes y Vivienda, en la que se dispone que no procede autorización de apertura, consignación y posterior abono de ninguna cantidad en la cuenta de compensación ni el otorgamiento de ningún préstamo participativo a la sociedad, correspondientes al ejercicio 2015.

Segundo.- Ha lugar al presente recurso de casación número 2779/2016 interpuesto por la Administración General del Estado, contra la sentencia de 11 de abril de 2016, dictada por la Sección Octava, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo nº 149/2015, promovido por la mercantil Autopista del Guadalmedina, Concesionaria Española, S.A., en impugnación de la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transportes y Vivienda, por la que se denegaba la apertura, consignación y posterior abono de ninguna cantidad en la cuenta de compensación ni el otorgamiento de ningún préstamo participativo, correspondientes al ejercicio 2015.

Tercero.- Se anula la mencionada sentencia que se deja sin valor ni efecto alguno.

Cuarto.- En su lugar, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mencionada concesionaria contra el acto administrativo objeto de impugnación en el presente proceso, que se declara conforme al ordenamiento jurídico.

Quinto.- No procede hacer concreta condena en cuanto a las costas procesales originadas en el recurso de la Abogacía del Estado. En cuanto a las ocasionadas en el recurso interpuesto por la concesionaria, se imponen a la mencionada recurrente, hasta el límite mencionado en el último fundamento.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Segundo Menéndez Pérez Rafael Fernández Valverde

Octavio Juan Herrero Pina Wenceslao Francisco Olea Godoy

Inés Huerta Garicano Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Wenceslao Francisco Olea Godoy, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.