STS 675/2018, 25 de Abril de 2018

El presente recurso de casación se interpuso por la entidad Autopista del Henares, S.A., Concesionaria del Estado, Sociedad Universal (en adelante, HENARSA) y por la Administración General del Estado, contra la sentencia de 17 de abril de 2015, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, estimatoria parcial del recurso núm. 299/2014 formulado por la citada mercantil frente a la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 21 de noviembre de 2013, en la que se dispone que no procede consignación de cantidad alguna en la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012 , ni tampoco el otorgamiento de ningún préstamo participativo a dicha sociedad, correspondiente al ejercicio 2013, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

CUARTO.- Expuesto lo anterior, consideramos que la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, su materialización, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se aperture con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, ni declarar el derecho a la concesión de préstamo alguno, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Tampoco procede hacer ningún tipo de declaración sobre posibles fórmulas de reequilibrio de la concesión. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma.

El hecho de que la parte no haya formulado expresamente esta petición en la demanda rectora del proceso, no es óbice a su estimación, pues entendemos que la petición de abono del saldo de la cuenta de compensación y materialización del préstamo participativo lleva implícita la previa fijación del saldo de la cuenta.

En cuanto a la causa de inadmisibilidad que se opone por la Abogacía del Estado, debemos señalar, por un lado, que no existe la pretendida extralimitación respecto de lo solicitado en vía administrativa, pues la parte formaliza la petición respecto de la cuenta de compensación y préstamo participativo al amparo de la normativa referida, y la denegación de esa petición es la que introduce una pretensión de medida distinta para restablecer el equilibrio concesional. Es evidente que la solicitud en vía administrativa se ceñía a la dicción de la Disposición Adicional Octava, y no podemos apreciar inadmisibilidad parcial si ahora se pretende, tras la negativa de la administración, el restablecimiento del equilibrio, aunque sea en términos no literales respecto de dicha DA.

Y, por otro lado, tampoco apreciamos que pueda concurrir causa de inadmisibilidad por el hecho de que la demanda no reclame estrictamente un derecho económico, conforme se hacía en vía administrativa, pues la pretensión sigue siendo, en esencia, el reconocimiento y plasmación del desequilibrio concesional y la adopción de medidas para paliar el mismo

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación de HENARSA, mediante escrito registrado el 18 de noviembre de 2015, interpuso el anunciado recurso de casación en el que formula dos motivos.

En el primero, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia que la sentencia de la Audiencia Nacional infringe «[...] lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , en los artículos 33.1 y 67,1 y de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) y en el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Habida cuenta de que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17de abril de 2015 no es congruente con la demanda al no resolver sobre todas las pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito»; concretamente -se afirma-, la sala de instancia omite pronunciarse de forma expresa «[...] sobre la necesidad de que, en aquéllos casos en que no exista en la Ley de Presupuestos asignación específica para abonar el importe anotado en la citada Cuenta de Compensación, la Administración aplique cualesquiera otras medidas o fórmulas de financiación que permitan restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión [...]» (pág. 5 del escrito de interposición).

Y en el motivo segundo, por el cauce de la letra d) del art. 88.1 de la LJCA , aduce que la resolución impugnada vulnera «[...] la normativa y doctrina jurisprudencial que obligan a reequilibrar a la sociedad concesionaria en caso de ruptura del equilibrio económico-financiero de la misma» (pág. 9). En desarrollo del motivo, la parte argumenta que:

En tanto que existe un reconocimiento "ex lege" de que se produce una ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión cuando los ingresos de peaje derivados del tráfico real no alcanzan el 80% del tráfico previsto en el Pian Económico Financiero presentado en la Oferta de licitación, lo cual admite y declara expresamente la Audiencia Nacional en la fundamentación jurídica de su Sentencia, la ausencia de asignación presupuestaria para abonar el saldo anual consignado en la Cuenta de Compensación no implica que la Administración concedente no tenga la obligación de adoptar todas cuantas medidas contempla la legislación sectorial en materia de contratación administrativa y de concesiones para restablecer dicho equilibrio.

De no hacerlo así, se estará vulnerando el principio del equilibrio económico-financiero y el derecho a su restablecimiento en caso de ruptura, recogidos de manera reiterada en nuestro Ordenamiento jurídico

(pág. 10).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «[...] acuerde declarar el derecho de es[a] sociedad concesionaria a que se efectúe el apunte en la Cuenta de Compensación y estipule que la Administración, caso de no poder efectuar el abono del saldo anual de la misma por carecer de presupuesto, deba aplicar cualesquiera otros medios de restablecimiento de todos cuantos contempla tanto la ley como la doctrina jurisprudencial, que podrían consistir en la ampliación del plazo de la concesión y la revisión de precios y tarifas».

El abogado del Estado, por escrito presentado el 26 de noviembre de 2015, interpuso recurso de casación, formulando un único motivo en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , señala que «[e]l error en que, en [su] opinión, incurre la sentencia recurrida es considerar que el derecho a la apertura de la cuenta de compensación es un derecho ex lege concedido por la Ley 43/2010 y que la disponibilidad presupuestaria solo afecta a la exigibilidad de ese derecho», pues no tiene en cuenta que «[...] la disponibilidad presupuestaria ha sido establecida en el mecanismo de la cuenta de compensación como una verdadera condición suspensiva que afecta al nacimiento mismo del derecho y no a su mera exigibilidad. [...]». Y en el caso que nos ocupa -concluye- «[...] la obligación de proceder a la apertura de la cuenta de compensación (lo mismo para el préstamo participativo) para el ejercicio de 2013 no es que no resulte exigible por no existir crédito autorizado sino que la misma no ha llegado a nacer al no haberse cumplido la condición suspensiva a la que su nacimiento se encontraba subordinado» (págs. 7 y 8 del escrito de interposición).

Finalmente, suplica a la sala que «[...] previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia casando la sentencia de instancia y sustituyéndola por otra en la cual se confirme la resolución administrativa impugnada con los demás pronunciamientos legales».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida personada, el abogado del Estado presenta, el día 1 de abril de 2016, escrito de oposición en el que niega la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia recurrida «porque esa pretensión de restablecimiento del equilibrio económico-financiero al margen de la cuenta de compensación constituía una pretensión nueva introducida en la demanda y distinta de aquella respecto a la cual se había formulado la reclamación previa en vía administrativa» (págs. 1-2 del escrito de oposición). Y en cuanto al segundo motivo mantiene que «no ha existido ningún ejercicio de la potestad de ius variandi y, en consecuencia, no resultan de aplicación los preceptos que cita el escrito de interposición: 163.2 del TRLCAP y 25 bis de la Ley de Autopistas» (pág. 2) y suplica a la sala «dicte sentencia desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 17 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de abril de 2015, estimatoria parcial del recurso núm. 34/2014 interpuesto por la entidad Autopista del Henares, S.A. Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal (HENARSA), frente a la resolución de 21 de noviembre de 2013, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, en la que se dispone que no procede consignación de cantidad alguna en la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012 , ni tampoco el otorgamiento de ningún préstamo participativo a dicha sociedad, correspondiente al ejercicio 2013, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.

La sentencia recurrida estimó el parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 21 de noviembre de 2013, que da respuesta a la solicitud presentada por la entidad actora, los días 22 de enero de 2013, de aprobación y posterior abono del importe de la cuenta de compensación del año 2013, según lo establecido en apartado 1.c) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, así como a la solicitud de 23 de enero de 2013, de otorgamiento del préstamo participativo del Estado definido en la modificación de la mencionada disposición adicional octava , realizada en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013. La resolución administrativa recurrida rechazó tal solicitud, razonando que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013 no había previsto ninguna partida para atender la cuenta de compensación, por lo que, respecto a ese ejercicio, no procedía consignación ni abono posterior de cantidad alguna, pues faltaba uno de los requisitos establecidos en la Ley 43/2010 para que tal consignación pudiera realizarse, y por idéntico motivo tampoco era procedente el otorgamiento de ningún préstamo participativo. Se añade que la disposición adicional octava de la citada ley y su posterior modificación no reconocían a las sociedades concesionarias que en ellas se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación sino un derecho sujeto a ciertas condiciones, y una de ellas es la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria.

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y declaró el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta, desestimando el recurso en todo los demás. Tanto la parte recurrente, HENARSA, como la Administración General del Estado interponen sendos recursos de casación.

Examinaremos en primer lugar al recurso de casación de HENARSA, que se articula en dos motivos. En el primer motivo de casación, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se denuncia que la sentencia de instancia infringe «[...] lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , en los artículos 33.1 y 67.1 y 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) y en el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Habida cuenta de que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de abril de 2015 no es congruente con la demanda al no resolver sobre todas las pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito». Concretamente se refiere a que «[...] aunque hace constar en sus Antecedentes de Hecho que entre las pretensiones de la parte demandante se encuentra que la Sala se pronuncie de forma expresa sobre la necesidad de que, en aquéllos casos en que no exista en la Ley de Presupuestos asignación específica para abonar el importe anotado en la citada Cuenta de Compensación, la Administración aplique cualesquiera otras medidas o fórmulas de financiación que permitan restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión, la Audiencia Nacional opta por no manifestarse sobre tal pretensión, debidamente deducida y sustanciada en el proceso». La pretensión subsidiaria de la demanda instaba de la sala de instancia que acordara «[...] que, de no existir asignación presupuestaria específica para abonar el importe consignado para el año 2013 en la Cuenta de Compensación de HENARSA, debe la Administración General del Estado aplicar cualesquiera otras medidas otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión» (sic).

Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2. Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia.

3. En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

El de autos sería el primero de los supuestos y, ciertamente, la sentencia de instancia presenta los riesgos de las sentencias con motivación "in alliunde" en las que al reproducirse lo resuelto en casos análogos, pueden omitirse las peculiaridades del concreto litigio, algo no necesariamente relevante si se trata de alegatos diferenciadores; lo grave es si la reproducción sin más de otros pronunciamientos lleva a que se omita resolver sobre pretensiones distintas. Pues bien, este motivo se rechaza desde el momento en que la sentencia es estimatoria en parte: se centra y pronuncia sobre lo que es la pretensión principal de la demandante ceñida al contenido del acto administrativo, luego resuelve dentro de la lógica de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 , que es sobre la que la demandante construye su pretensión principal -y también la subsidiaria que dedujo en vía administrativa- y, así, estima en parte la principal razón por la que, para la Sala de instancia, es innecesario hacerlo sobre lo que es una pretensión subsidiaria.

Pues bien, no debe olvidarse que la Sala enjuicia las pretensiones en función del contenido del acto impugnado en la instancia y que se ha reseñado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia. Así, tal acto se ajusta a lo pedido por la demandante -referido a lo ya resuelto en sede jurisdiccional- y, la pretensión deducida a modo de subsidiaria no hubo de ser examinada por la Sala de instancia al estimarse la principal. El motivo de casación ha de ser rechazado.

Por otra parte, en el segundo motivo de casación, la recurrente incide nuevamente en la misma cuestión que planteó como pretensión subsidiaria, alegando la infracción del artículo 163.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; los artículos 24 , 25 y 25 bis de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y la Disposición Adicional 41 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre . Recordemos nuevamente que esta pretensión que se dedujo como subsidiaria en la demanda. En el escrito presentado el día 23 de enero de 2013 (doc. 2 del expediente administrativo) ni tan siquiera se dedujo la pretensión en los términos que se incorporó a modo subsidiario en la demanda, para el caso de no existir adscripción presupuestaria suficiente, ya que el escrito de 23 de enero de 2013 se limita a solicitar:

[...] Segundo.- Proceder al reequilibrio de la concesión con el único fin de permitir la devolución del importe del Préstamo Participativo y sus intereses, tal y como señala expresamente el apartado 1.C.1) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 (en la redacción dada al mismo por la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012 ) [...]

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Esta pretensión se desenvuelve en el ámbito de la mera solicitud o petición en abstracto, esto es, no se plantea, desde la realidad de la concesión, que la quiebra del equilibrio financiero sea por concretas y probadas causas imputables a la Administración o por una circunstancia de fuerza mayor que exceptúe el principio de riesgo y ventura y que tenga amparo de los títulos concesionales. La parte pretende sustentar esa quiebra del equilibrio económico de la concesión en la propia aprobación legal de las medidas legales contenidas en las Leyes 26/2009 y 43/2010. Ya adelantamos que este planteamiento no puede prosperar. Conviene señalar, en primer lugar, que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión litigiosa seguida en la instancia en diversas sentencias en las que ha estimado los recursos de casación promovidos por la Abogacía del Estado, así entre otras, cf. las sentencias de esta Sección Cuarta las de 1 , 6 de febrero , 19 de junio , 17 de octubre y 5 de diciembre , todas de 2017 (recs. núms. 2048/2015 , 2137/2015 , 2054/2015 , 2496/2015 , 446/2012 y 2608/2015 ); las de 5 y 21 de febrero de 2018 ( recs. cas. núms. 2048/2015 , 2054/2015 , 2137/2015 , 2577/2015 , 2496/2015 , 446/2015 , 2608/2015 , 3243/2015 y 2997/2015 , respectivamente); a las citadas cabe añadir las sentencias de la antigua Sección Séptima de 28 de abril y 17 de noviembre de 2015 ; de 8 y 15 de junio , de 8 y 18 de julio de 2016 ( recs. cas. núms. 295/2013 , 2969/2014 , 3846/2014 , 1905/2015 , 1807/2015 y 1712/2015 , respectivamente). En las sentencias antes reseñadas, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien, en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad, lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

La aplicación de tal doctrina al caso es ya conocida por la demandante pues, por sentencia de la antigua Sección Séptima, de 12 de mayo de 2016 (rec. cont-advo. núm. 451/2012 ), se desestimó su recurso jurisdiccional contra la desestimación por silencio de la solicitud de 28 de octubre de 2011, para el restablecimiento del equilibrio económico- financiero de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2 (Madrid a Guadalajara), de la circunvalación a Madrid M-50 en el subtramo adjudicado. En esa sentencia -al igual que en la de 28 de enero de 2015 (rec. cont-advo. núm. 449/2012), de la misma Sección y en ambas con cita de otras sentencias del mismo tribunal- así como en las sentencias de 27 de febrero de 2018 (rec. cas. núm. 2840/2015), ECLI:ES:TS:2018:828 ; y de 14 de marzo de 2018 (rec. cas. núm. 3241/2015), ECLI:ES:TS :2018:945, se le recordó que la Sala ya había rechazado que la falta de ajuste de los tráficos reales con los previstos por la concesionaria al hacer su oferta, pueda constituir un riesgo imprevisible porque integra un supuesto de riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar y examinó al participar en el concurso. En definitiva, las "otras fórmulas de financiación" que previene la D.A. 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , están acotadas a los propios efectos que declara y regula la misma, y su desarrollo corresponde a la Administración, en el ámbito de los presupuestos de esta legislación específica.

En consecuencia, el segundo motivo del recurso de casación no puede prosperar al no haber incurrido la sentencia recurrida en infracción de los preceptos y doctrina invocada por la recurrente. El recurso de casación de HENARSA ha de ser rechazado.

Lo anteriormente expuesto anticipa ya que haya de ser estimado el recurso de casación que, basado en un único motivo, expone la Abogacía de Estado, por infracción de la jurisprudencia fijada por esta Sala, jurisprudencia representada por las sentencias que hemos reseñado anteriormente, y que establecen las siguientes conclusiones que ahora reiteramos:

1. Como es bien sabido, la disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, ante la caída del tráfico real en las autopistas de peaje, cuando no alcanzasen el 80% del previsto en el Plan Económico Financiero que sirvió de base a la oferta de la concesionaria, introdujo unas medidas para mantener el reequilibrio económico-financiero de las concesiones.

2. Esa disposición adicional ya preveía que cuando las medidas que regulaba no posibilitasen el reequilibrio de la concesión, la Administración podía acordar «otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario [...]». Además, reguló unas medidas definitivas y no transitorias, para permitir la viabilidad de las concesionarias de conservación y explotación de autovías.

3. Será con la Ley 43/2010 ya citada, cuando en su disposición adicional Octava se introdujeron lo que se denominan "medidas adicionales y complementarias" a las definidas en la Ley 26/2009. Tal disposición procedía de una enmienda que se justificó porque la crisis económica había hecho que disminuyesen los niveles de tráfico en ciertas autopistas de peaje, quedando con unos niveles inferiores a los previstos en las ofertas de las adjudicatarias, por lo que se creó una cuenta de compensación para anticipar ingresos de peaje futuro durante tres años. Tal norma fue ampliada y modificada en las leyes 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2012 y 2013 respectivamente (cf. las disposiciones final Decimoquinta y adicional Vigesimoprimera, respectivamente).

4. Pues bien, la Sala ha venido entendiendo que, ciertamente, la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un sistema compensatorio para equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, pero en su apartado 1.C.1, párrafo cuarto, previó que «dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos». Tal excepción es en la que se basa el acto impugnado en la instancia para denegar la solicitud de HENARSA.

5. Se trata de un derecho que nace así condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año: la propia ley que regula el nacimiento del derecho sustantivo es la que, al crearlo y regularlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible premisa para su nacimiento, de ahí que hayamos reseñado «[...] que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012» [ sentencia de 8 de junio de 2016 (rec. cas. núm. 3846/2014 )].

6. Con base en todo lo razonado y a la vista del condicionamiento antes expuesto, la Sala ha considerado que es indiferente determinar si la citada disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, por lo que, si no había habilitación presupuestaria como condición necesaria, poca importancia tiene ya tal cuestión. En definitiva, como señaló la sentencia antes citada, no había un derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido.

7. De esta manera esta Sala ha dictado las sentencias ya citadas y otras más, en las que se estima el recurso de casación de la Abogacía del Estado, casando y anulando las sentencias de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional. Ésta consideraba que el límite consistente en la previsión de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en cada ley de presupuestos generales, no opera como condición de la apertura de la cuenta de consignación sino como condición de las cantidades que resulten a abonar, por lo que esa Sala dictó sentencias -como la ahora impugnada- en las que ha venido declarando el derecho de cada concesionaria a que «se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta».

8. Casadas y anuladas esas sentencias, ya en el juicio rescisorio hecho al amparo del artículo 95.1.d) de la LJCA , la Sala ha rechazado la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima con base en el condicionante antes expuesto. Ha entendido así que no ha habido un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales, aunque la correspondiente ley anual de presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad.

9. En las sentencias citadas y con remisión a otras, también se ha rechazado la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias (cf. artículo 33 de la Constitución ), pues al no haber nacido para las sociedades allí recurrentes el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda. Y consecuencia de lo dicho es que la Sala no haya visto pertinente plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

Esta jurisprudencia es aplicable al caso, y así las sentencias de 8 de junio de 2016 y 6 de febrero de 2017 ( recs. cas. núms. 3846/2014 y 2054/2015 , respectivamente), se refieren al mismo ejercicio 2012, y el resto de las sentencias al ejercicio 2013, si bien las de 6 de febrero y 19 de junio de 2017 , cits., afectan a ambos ejercicios. En concreto, la primera de las ahora citadas casó y anuló la sentencia que había estimado el recurso jurisdiccional contra un acto impugnado en la instancia de la misma fecha que el anulado por la sentencia de instancia.

La consecuencia de lo expuesto es que se estima el recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado. De esta manera, casada y anulada la sentencia de instancia, y de conformidad con el artículo 95.1.d) de la LJCA , se entra a resolver el pleito dentro de los términos en que se planteó el debate en la instancia y se desestima la demanda de HENARSA respecto de la pretensión principal referida a la aplicación de la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 , en lo relativo a la aplicación del saldo de la Cuenta de Compensación correspondiente al ejercicio 2013, y otorgamiento de un préstamo participativo por la diferencia y todo con base en los razonamientos de esta sentencia. A mayor abundamiento, la situación de concurso de acreedores en que se encuentra HENARSA es incompatible con el otorgamiento de préstamo participativo. Tal situación ha sido alegada por la propia demandante en su escrito de conclusiones aportando documentación del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 (autos de concurso voluntario 545/2013, acumulado a los autos 530/2013) que así lo acredita. En las sentencias de esta Sala de 19 de junio de 2017 , cit., de 31 de mayo de 2016 (rec. cont-advo 549/2016), ECLI:ES:TS:2016:2547 , y de 10 de noviembre de 2016 (rec. cont-advo 397/2014), ECLI:ES:TS :2016:5025, hemos declarado reiteradamente, respecto a las solicitudes de préstamos participativos solicitadas por empresas en concurso, como es el caso de HENARSA, lo siguiente:

[...] En efecto, la Sección Séptima de esta Sala ha tenido la ocasión de hacerlo al resolver otros recursos de sociedades concesionarias de autopistas que han solicitado de la Administración medidas de reequilibrio de sus concesiones a causa del aumento experimentado por los justiprecios de las expropiaciones o, sencillamente, que se les reconociera el derecho a percibir los préstamos participativos que habían solicitado conforme a la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 y se hallaban, como AEA, en concurso de acreedores.

Por lo que se refiere a los préstamos participativos, la jurisprudencia formada por esas sentencias de la Sección Séptima [sentencias nº 1040/2016, de 10 de mayo (recurso 64/2014 ), nº 1071/2016, de 12 de mayo (recurso 439/2013 ), nº 1234/2016, de 31 de mayo (recurso 549/2012 )] ha concluido que la regulación establecida en la citada disposición adicional no exime de la aplicación de la regla legal que prohíbe a la Administración contratar con las sociedades declaradas en concurso de acreedores. Por eso, constituyendo los préstamos participativos un contrato, ha desestimado los recursos que pretendían el reconocimiento del derecho de las concesionarias en concurso a percibirlos aun cuando los hubieran solicitado antes de ser declaradas en tal situación

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Desestimada en ese aspecto la demanda de HENARSA procede que esta Sala resuelva ya como tribunal de instancia sobre la pretensión subsidiaria ceñida a que como el mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión está garantizado normativamente, que se acuda a otras medidas para su restauración. A tal efecto cita en apoyo de tal pretensión las previsiones del artículo 163.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; los artículos 24 , 25 y 25 bis de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión; la referencia a "otras fórmulas de financiación" en la disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009 o la llamada a referencia en la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 a otras medidas ajenas a la ya ventilada.

Pues bien, no debe olvidarse que la Sala enjuicia las pretensiones en función del contenido del acto impugnado en la instancia y que se ha reseñado en el Antecedente de hecho Primero de esta sentencia; así tal acto se ajusta a lo pedido por la demandante -referido a lo ya resuelto en sede casacional- y, lo ahora pretendido se configura como una petición planteada ex novo en demanda, esto es, una cuestión nueva no planteada en sede administrativa. A esto debe añadirse que esa pretensión subsidiaria se desenvuelve en el ámbito de la mera solicitud o petición en abstracto, esto es, no se plantea desde la realidad de la concesión que la quiebra del equilibrio financiero sea por concretas y probadas causas imputables a la Administración o por una circunstancia de fuerza mayor que exceptúe el principio de riesgo y ventura y que tenga amparo de los títulos concesionales.

Con independencia de ese argumento procedimental, tal pretensión subsidiaria se desestima por las siguientes razones:

1. En las sentencias antes reseñadas en el Fundamento de Derecho Sexto, entre otras más, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

2. También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

3. La aplicación de tal doctrina a su caso es ya conocida por la demandante pues por sentencia de la antigua Sección Séptima de 12 de mayo de 2016 , cit., se desestimó su recurso jurisdiccional contra la desestimación por silencio de la solicitud de 28 de octubre de 2011 para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2 (Madrid a Guadalajara), de la circunvalación a Madrid M-50 en el subtramo adjudicado.

4. En esa sentencia -como en la de 28 de enero de 2015, cit., de la misma Sección y en ambas con cita de otras sentencias del mismo tribunal- se le recordó que la Sala ya ha rechazado que la falta de ajuste de los tráficos reales con los previstos por la concesionaria al hacer su oferta, constituya un riesgo imprevisible porque integra un supuesto de riesgo y ventura contractual que la licitadora, debió examinar y examinó al participar en el concurso.

En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.

Por razón de lo expuesto, en cuanto a las costas, no se hace imposición a la Abogacía del Estado al haberse estimado su recurso de casación ( art. 139.2 de la LJCA ); y tampoco se hace imposición de las costas a HENARSA pues, si bien se ha desestima su recurso de casación, no es menos cierto que había un elemento de duda en sus planteamientos que justifica su recurso, máxime al impugnar una sentencia que estimaba en parte sus pretensiones. Y en cuanto a las de la instancia, no ha lugar a hacer imposición de las mismas, habiendo cuenta de las dudas de derecho que suscita la cuestión litigiosa, haciendo uso de la excepción prevista en el art. 139.1 de la LJCA .