STS 1234/2016, 31 de Mayo de 2016
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2016:2547 |
| Número de Recurso | 549/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1234/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 31 de mayo de 2016
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 2/549/2012, interpuesto por la mercantil AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, en concurso de acreedores de carácter voluntario, representada por el procurador de los Tribunales don Daniel Bufalá Balmaseda, contra la desestimación por silencio administrativo de las solicitudes de préstamo participativo formuladas el 13 de enero; 12 de abril y 13 de julio de 2012 de acuerdo con lo previsto en el apartado dos a) de la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010. Se han personado don Romualdo y don Juan Pedro en su condición de administradores concursales de la mercantil recurrente, representados por el procurador don Juan Pedro Marcos Moreno y defendidos por el letrado don Romualdo . Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado;
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
Por Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre, se adjudicó la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo: M-50- Ocaña, la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40- M-50 y de la prolongación de la conexión de la N-II con el distribuidor este y actuaciones de mejora en la M-50. Tramo M-409- N-IV, a la agrupación constituida por «Cintra, Concesiones de Infraestructuras de Transporte, S.A.»; «Europistas, Concesionaria Española, S.A.»; «Empresa Nacional de Autopistas, S.A.»; «Caja de Ahorros de Castilla- La Mancha y Monte de Piedad » y «Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (UNICAJA)», en los términos contenidos en la "solución base mejorada 2 (BM 2)" de su oferta.
Los adjudicatarios de conformidad con lo establecido el artículo 2 del citado Real Decreto constituyeron la sociedad concesionaria "AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.".
El régimen jurídico de la concesión según establece el artículo 13 es el siguiente:
[...] En aquellos puntos no señalados específicamente en este Real Decreto, serán de aplicación la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre Construcción, Conservación y Explotación de autopistas en régimen de concesión; la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio); las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por Orden del Ministerio de Fomento, de 11 de abril de 2000, con las modificaciones recogidas en la Orden del mismo Ministerio de 5 de junio de 2000; las del pliego de cláusulas generales, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje
.
La concesión se otorgó por un período inicial de sesenta y cinco años (artículo 10 del RD de adjudicación).
La Disposición Adicional 41ª (en adelante , D.A. 41ª ) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , titulada «Reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje», a los efectos que al actual recurso interesan, estableció una medida para hacer frente a los sobrecostes del importe total de las expropiaciones de los terrenos necesarios para la construcción de algunas autopistas estatales de peaje (préstamo participativo -apartado dos-).
"AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A." presentó el 13 de enero de 2012 ante la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas de Peaje un escrito en el que conforme a la D.A. 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , antes citada, solicitaba el reconocimiento de su derecho al préstamo participativo, la aprobación de la relación completa e individualizada de las fincas y derechos expropiados con motivo de la construcción de las obras incluidas en la concesión administrativa de su titularidad que acompañaba, que se diera curso y se aprobara esta primera solicitud de préstamo participativo y en consecuencia que se le otorgara e hiciera efectivo el mismo por importe de 16.981.843,09 euros.
El 30 de marzo de 2012, la concesionaria "AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A." presentó un nuevo escrito instando la tramitación con carácter de urgencia de la referida solicitud de préstamo participativo.
El 12 de abril de 2012 "AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A." presentó una segunda solicitud de préstamo participativo por importe de 26.902.785,80 euros, y el 13 de julio de 2012, una tercera por importe de 20.016.632,92 euros.
La Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas de Peaje, mediante oficio fechado el 24 de julio de 2012 requirió a la concesionaria a fin de que subsanara las deficiencias advertidas en la primera solicitud de préstamo participativo por el sobrecoste de expropiaciones presentada el 12 de enero de 2012, trámite verificado mediante escrito presentado el 30 de julio de 2012, arrojando un importe de 16.971.540,58 euros.
Por auto de 4 de octubre de 2012, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid declaró en concurso de acreedores con carácter voluntario a la mercantil "AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A." (autos de concurso ordinario 536/2012).
Transcurrido el plazo legal sin que la Administración notificara resolución expresa, el procurador don Daniel Bufalá Balmaseda, en representación de la mercantil AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, en concurso de acreedores con carácter voluntario mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal Supremo el 31 de octubre de 2012 interpuso recurso contencioso- administrativo, contra la desestimación por silencio administrativo de las tres solicitudes de préstamo participativo antes referidas.
Por providencia de la Sección Tercera de esta Sala de 7 de noviembre de 2012 se dispuso oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la posible incompetencia de la Sala para el conocimiento del recurso.
Evacuado el traslado concedido, la providencia de la Sección Tercera de 12 de diciembre de 2012 dispuso remitir las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con la regla primera del acuerdo de 30 de noviembre de 2011 de la Comisión Permanente del CGPJ que publica el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre composición y funcionamiento de sus Salas.
Por auto de esta Sección Séptima de 10 de abril de 2013 se acordó declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso- administrativo.
Por diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (LJCA).
Recibido el expediente, por diligencia de ordenación de 12 de junio de 2013 se concedió traslado a la recurrente para que, en el plazo de veinte días, dedujera la demanda.
La representación procesal de la recurrente mediante escrito registrado el 19 de junio de 2013 solicitó el complemento del expediente administrativo y la consiguiente suspensión del plazo otorgado para formalizar demanda, peticiones a las que se dio lugar por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2013.
La representación procesal de la recurrente mediante escrito registrado el 16 de julio de 2013 solicitó la ampliación del recurso a la desestimación por silencio de las solicitudes de préstamo participativo por el sobrecoste de expropiaciones presentadas el 15 de octubre de 2012; el 14 de enero y el 12 de abril de 2013, petición que fue desestimada por providencia de 28 de noviembre de 2013.
Recibida la ampliación del expediente, el procurador don Daniel Bufalá Balmaseda formalizó la demanda mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2013.
Tras relatar los antecedentes del caso que considera de interés, en los fundamentos de derecho sostiene la recurrente que la D.A. 41 de la Ley 26/2009 reconoce expresamente el «derecho» al reequilibrio financiero de la concesión derivado de los sobrecostes de la expropiación.
Añade que la propia Exposición de Motivos de la Ley citada -que reproduce- reconoce expresamente la existencia de un desequilibrio económico- financiero de varias sociedades concesionarias, derivado del sobreprecio de las expropiaciones, y en consecuencia la Administración debe articular los mecanismos efectivos y reales que permitan reequilibrar la concesión.
Manifiesta que ha cumplido todas las condiciones que establece la D.A. 41 de la Ley 26/2009 , y que el silencio negativo que en dicha norma se establece en el caso de que la solicitud no se resuelva antes de que expire el trimestre en el que se presenta, lo es sólo a efectos de permitir a las sociedades concesionarias el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, sin afectar a la obligación que sigue manteniendo la Administración de dictar resolución expresa y otorgar el préstamo participativo correspondiente si se cumplen las exigencias de la D.A. 41 citada, como entiende que aquí sucede.
Considera que no puede entenderse que la D.A. 41 configure una especie de medida graciable atendidos los términos del apartado cuarto que impone, en caso de acogimiento por las sociedades concesionarias a cualquiera de las medidas reguladas en los apartados Dos y Tres, la renuncia entablar acciones contra el Estado o el compromiso de desistir de las ya iniciadas por razón del reequilibrio económico de la concesión, obligación de la que la recurrente coliga la de la Administración de otorgar el préstamo participativo si se cumplen los requisitos de la D.A. 41 citada.
Señala la recurrente que la obligación de mantener el equilibrio económico en los contratos de concesión de obras públicas se introdujo en el ordenamiento jurídico mediante la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que modificó el TRLCAP para incluirla específicamente en su artículo 248 y se configura como un derecho del concesionario, y añade que en el caso de autos ese desequilibrio viene reconocido de manera explícita por el propio legislador.
Concluye por todo ello que la Administración ha incumplido con las obligaciones que le venían impuestas en virtud de la D.A. 41, tanto en lo que se refiere a dar respuesta expresa, como en otorgar los préstamos participativos una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en la D.A. 41.
Expone además que en el presente caso existe dotación presupuestaria para hacer frente a los compromisos asumidos por la Administración y manifiesta desconocer el motivo por el que la Administración no le ha otorgado los correspondientes préstamos participativos destacando al efecto la ausencia de informe alguno contrario a su concesión.
Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia:
[...] por la que se condene a la Administración a lo siguiente:
(i) Aprobar la relación completa e individualizada de las fincas y derechos expropiados, en la que se fija el justiprecio, incluidas en las tres solicitudes de préstamo participativo presentada por mi representa (sic) con fechas (i) 13 de enero de 2012 (en los términos en los que, mediante escrito de fecha 30 de julio de 2012, fue subsanada de acuerdo con las indicaciones de la Administración), (ii) 12 de abril de 2012 y (iii) 13 de julio de 2012.
(ii) Otorgar los tres préstamos participativos solicitados mediante los referidos escritos de 13 de enero de 2012 (en los términos en los que, mediante escrito de fecha 30 de julio de 2012, fue subsanada de acuerdo con las indicaciones de la Administración), 12 de abril de 2012 y 13 de julio de 2012, por un importe respectivamente de 16.971.540,58 euros, 26.902.785,80 euros y 20.016.632,92 euros.
iii) Reconocer el derecho al cobro del interés legal del dinero sobre las cantidades referidas en el apartado (ii) anterior de este Suplico, a contar desde la fecha en la que la Administración debió hacer efectivo el préstamo participativo conforme a lo previsto en la DA 41 apartado Dos.b), esto es, desde el transcurso de 15 días naturales contados desde la fecha límite con la que contaba la Administración para responder a cada una de las tres solicitudes de préstamo participativo formulada por mi representada y referidas en el apartado (i) de este Suplico (es decir, los 15 días naturales se cuentan desde que "expire el trimestre en el que se presentaron" respectivamente cada una de las solicitudes de préstamo participativo)
.
Por primer otrosí digo solicitó de conformidad con el artículo 60 de la LJCA el recibimiento a prueba del proceso en los siguientes términos:
[...] que versará fundamentalmente sobre (i) el justiprecio pagado o consignado por las expropiaciones, (ii) el sobrecoste de las expropiaciones, (iii) la veracidad de la documentación que se acompaña a esta demanda y los que constan en el expediente administrativo, (iv) así como sobre los aspectos fácticos que sean negados por la Administración en el trámite de contestación a la demanda. A tal efecto, esta parte propone en este momento procesal los siguientes medios de prueba:
I.- Documental Pública: autorizada por los artículos 299.1.2 º y 318 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, "LEC"), consistente en que
a. Se tengan por reproducidos todos los documentos del expediente administrativo.
b. Para el caso de que se niegue por la contraparte la situación de insolvencia de mi representada y sus causas, se expida por el Secretario Judicial del órgano judicial correspondiente (Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid) resolución acerca del estado de tramitación del Concurso Ordinario 536/2012, al que pondrán, en su caso, acompañarse los principales informes que pudieran emitirse en el procedimiento sobre las causas del concurso, a cuyos archivos nos remitimos a los efectos probatorios oportunos.
II.- Documental privada: autorizada por los artículos 299.1.3 º, 324 y siguientes de la LEC , consistente en que se tengan por aportados los documentos unidos a la demanda formalizada por mi mandante.[...]
Por segundo otrosí digo fijó la cuantía del proceso en indeterminada.
Por tercer otrosí digo solicitó trámite de conclusiones.
Y por cuarto otrosí digo, a los solos efectos de lo dispuesto en el artículo 54.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , manifestó aportar ratificación de la autorización otorgada por la administración concursal de la Sociedad Concesionaria para interponer el recurso que se sigue en los presentes autos.
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito registrado el 16 de enero de 2014.
Refiere el objeto del recurso y la situación concursal de la recurrente, reproduce la D.A. 41 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , en los extremos que considera de su interés y señala el marco jurídico aplicable a estos contratos de préstamo.
Manifiesta seguidamente que los contratos de préstamo se perfeccionarán con su formalización, a tenor de los artículos 27 y 156 del TRLCSP de 2011 y por ello aunque fuera procedente el otorgamiento de los préstamos reclamados, no podría perfeccionarse y formalizarse el contrato, al concurrir en forma sobrevenida a la solicitud de los préstamos la prohibición de contratar establecida en el artículo 60.1.b) de la Ley de Contratos , haber sido declarada la contraparte en concurso, circunstancia que es apreciable de oficio, a tenor del artículo 61.1 de la misma Ley , razón por la que habría lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato de préstamo de acuerdo con el artículo 32.b) de la Ley de Contratos .
Añade que además es imposible el otorgamiento de los préstamos subordinados en cuanto se requiere necesariamente con su adopción que se proceda a modificar el contrato concesional en los términos prevenidos en la disposición adicional 41 Dos.c) de la Ley 26/2009 , siendo requisito previo y necesario para su otorgamiento en cuanto constituye la garantía de su devolución y forma parte integrante del contrato de préstamo, y tal modificación resulta imposible por cuanto requiere el consentimiento del concesionario, ya que la modificación se opera a su instancia -el préstamo lo solicita él- y está incurso en prohibición de contratar, y por tanto de modificar el contrato concesional al haber sido declarado en concurso de acreedores.
Cita al efecto el artículo 20 b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en relación con la disposición final 12 de la Ley concursal que asimila las situaciones descritas en la Ley de Contratos a la declaración de concurso, en cuanto normativa contractual aplicable al contrato concesional, según el artículo 13 del Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre , por el que se adjudicó la concesión a la recurrente. Añade que de acuerdo con los artículos 22 y 62.b) de la Ley de Contratos de 2000 , la infracción de la prohibición de contratar conllevaría la nulidad de pleno derecho de la modificación y que la demanda no reclama en su suplico la modificación de la concesión, con lo que mal puede reclamarse el préstamo si al mismo tiempo no pide la modificación del contrato concesional.
Aduce que tampoco procede el otorgamiento de los préstamos por haber desaparecido las circunstancias de hecho que los justifican. Explica en este sentido que al haber sido declarada la concesionaria recurrente en concurso, impide que se cumpla la finalidad del posible préstamo (pago de los justiprecios e intereses debidos), por la mecánica del procedimiento concursal.
Señala el Abogado del Estado que la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 no introduce modificaciones en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, excepto en lo relativo a los ingresos generados y derivados de la modificación de la concesión que quedan excluidos de la masa del concurso.
La deuda a cargo de la concesionaria concursada y a favor de los expropiados acreedores se integra en la masa pasiva del concurso, según el artículo 49 y 84.1 de la Ley Concursal que declara como integrados en dicha masa pasiva la totalidad de los acreedores anteriores a la declaración del concurso, cualidad que concurre en la totalidad de los expropiados por cuanto su deuda tiene su origen en la expropiación.
Estos créditos a favor de los expropiados tienen el carácter de créditos ordinarios ( artículo 89.3 de la Ley Concursal ), salvo los derivados de intereses que son créditos subordinados ( artículo 92.3° Ley Concursal ), por lo que el importe de los préstamos participativos se integraría en la masa activa del concurso ( artículo 76.1 Ley Concursal ).
El pago de los créditos ordinarios y subordinados depende del resultado del convenio, si lo hubiere, quedando novados por lo que de él resulte ( artículo 136 de la Ley Concursal ), o, en caso de falta de convenio, el pago se hará con los bienes que resten después de pagar los créditos contra la masa (que es distinta a la masa pasiva, y consiste en las deudas relacionadas en el artículo 84.2 de la Ley Concursal : fundamentalmente los créditos posteriores a la declaración de concurso) y los privilegiados, y a prorrata entre ellos ( artículos 157 y 158 de la Ley Concursal ).
Concluye en definitiva que con el importe del préstamo participativo no se atiende el pago de los justiprecios e intereses debidos pues deben concurrir con el resto de los acreedores de la concursada, con lo que no se dan los presupuestos necesarios para su otorgamiento.
Se opone finalmente al otorgamiento de los préstamos al concurrir circunstancias sobrevenidas que han hecho desaparecer los presupuestos de hecho que los justifican.
Manifiesta que como conoce la Sala (entre otros en los recursos 2837, 3529, 3531, 3714, 3905, 3906, todos de 2013) por parte de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla La Mancha y Madrid, se están dictando autos por los que se exige directamente al Estado el importe de los justiprecios debidos por las concesionarias beneficiarias de las expropiaciones forzosas por su impago, luego no pasan a existir -caso de que no prosperasen los recursos de casación interpuestos contra tales autos y desde luego en los supuestos que no fueran recurribles en casación- los hechos que determinan la procedencia de los préstamos, esto es, que se adeuden los importes de los justiprecios. Añade que en caso contrario el Estado satisfaría los justiprecios dos veces.
Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia:
[...] por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando los actos recurridos, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas
.
Por decreto de 6 de febrero de 2014 se tuvo por contestada la demanda y se fijó la cuantía del recurso en indeterminada.
Presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, por diligencia de ordenación de 20 de marzo de 2014 se declararon las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Por providencia de 7 de abril de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 9 de julio de 2014, que fue dejado sin efecto por providencia de esa misma fecha acordándose como diligencia de prueba requerir informe a la Administración demandada sobre determinados extremos con el resultado que obra en autos, del que se concedió traslado a las partes.
El Abogado del Estado mediante escrito registrado el 18 de febrero de 2015 de conformidad con lo establecido en el artículo 271.2 de la LEC , aportó las sentencias dictadas el 18 de noviembre de 2014 por la Sección 6ª de la Sala (recursos 3028/2013 y 1261/2014) por las que se desestiman los recursos de casación interpuestos por aquél contra autos de ejecución de sentencia por los que se exige directamente al Estado el pago de los justiprecios impagados por las concesionarias.
Por providencia de 20 de mayo de 2015 la Sala acordó:
[...] a) Ordenar que se emplace a la administración concursal, en el plazo de nueve días, para que comparezca en los autos y tenerla por parte en defensa de la masa del concurso: (Concurso ordinario 536/2012), BOE nº 260 de 29 de octubre de 2012, declarado por Auto del Juzgado nº 4 de lo Mercantil de Madrid.
b) Conferirle, en caso de que se persone, el derecho a que formule cuantas alegaciones tenga por conveniente en defensa de su derecho, incluida en su caso la proposición de prueba, con retroacción de actuaciones en todo lo que sea necesario a tal fin.
c) Una vez que se cumplimente lo acordado y, en su caso, se declare nuevamente concluso el procedimiento, con la debida práctica de prueba y contradicción procesal se procederá a la inmediata deliberación y fallo del recurso, que se producirá en forma conjunta con los recursos número 2/327/2014 y 2/64/2014 interpuestos por el Procurador de los Tribunales don Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y representación de Autopista Madrid Sur Concesionaria Española, S.A., y con los recursos número 2/517/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de la entidad mercantil «Autopista del Sureste, C.E.A. S.A. (AUSUR) Concesionaria Española, S.A. y el recurso número 2/439/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de la entidad mercantil «Autopista del Henares, Sociedad Anónima, Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal, ("Henarsa" o Concesionaria") referidos a cuestión similar».
VIGÉSIMO.- Evacuado el traslado conferido y una vez personados en forma legal, el procurador don Juan Pedro Marcos Moreno, en representación de don Romualdo y don Juan Pedro , administradores concursales de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., mediante escrito registrado el 17 de septiembre de 2015, manifestó suscribir y dar íntegramente por reproducidos los argumentos expuestos por la concesionaria a lo largo del presente expediente.
VIGÉSIMO PRIMERO.- Por auto de 29 de septiembre de 2015 subsanando el error material padecido sobre el recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente, acordó recibir el recurso a prueba, admitir los medios de prueba propuestos por la recurrente y conceder a las partes un plazo de diez días para conclusiones complementarias.
VIGESIMOSEGUNDO.- Presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones complementarias, por diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2015 se declararon las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
VIGESIMOTERCERO.- Por providencia de 20 de enero de 2016 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 4 de mayo de 2016.
VIGESIMOCUARTO.- Por providencia de 12 de abril de 2016 se dispuso adelantar la deliberación, votación y fallo del recurso al día 27 de abril de 2016, en que tuvieron lugar, junto con la de los recursos número 2/327/2014; 2/64/2014; 2/517/2013 y 2/439/2013. En el acto de deliberación y fallo del recurso quedó en minoría, tras la correspondiente votación, la posición del Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Nicolas Maurandi Guillen y el Presidente de la Sala encargó que asumiera la Ponencia el Magistrado de la misma Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez,
VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.
Habiéndose cumplido todos los preceptos legales, excepto en lo establecido para la redacción de sentencia por las vicisitudes de tramitación del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión controvertida en el actual recurso viene constituida por la necesidad de determinar si la recurrente "AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.", titular de la concesión de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo: M-50- Ocaña, la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40- M-50 y de la prolongación de la conexión de la N-II con el distribuidor este y actuaciones de mejora en la M-50. Tramo M-409- N-IV, incluida expresamente dentro del ámbito de aplicación ( apartado Uno) de la D.A. 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , tiene derecho a obtener del Estado los tres préstamos participativos por sobrecostes de expropiaciones que solicitó el 13 de enero, el 12 de abril y el 13 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido en el apartado Dos de la citada D.A, al haber sido declarada en concurso de acreedores ( auto de 4 de octubre de 2012, del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid -concurso ordinario 536/2012-).
La referida cuestión ha sido resuelta por la Sala en la sentencia de 10 de mayo de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 2/64/2014 , interpuesto por la actual recurrente contra la desestimación presunta de las solicitudes de préstamo participativo formuladas el 15 de octubre de 2012; 14 de enero y 12 de abril de 2013 respectivamente, deliberado de forma conjunta con el actual.
Concluimos en ella la imposibilidad de que una empresa declarada en situación de concurso pueda ser beneficiaria de un préstamo participativo de los previstos en la D.A. 41ª de la Ley 26/2009 , en base a los siguientes razonamientos (FJ 4):
[...] En primer lugar, aunque es cierto que la Ley 33/2003 excluye del concepto de bienes patrimoniales el dinero, valores, créditos y demás recursos financieros, no lo es menos que en el caso que nos ocupa estamos ante un contrato de préstamo a celebrar con la Administración del Estado y que por tanto se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación a que se refiere el articulo 2 del TRLCSP y que la prohibición del artículo 60 del mismo se extiende a todo tipo de contratos con el sector público cualquiera que sea su naturaleza. Pero es que aunque así no fuera, aunque considerásemos que no estamos ante un contrato sino ante una subvención, tesis que esta Sala no comparte, es lo cierto que el articulo 13 de la Ley de Subvenciones , en su número 2 apartado b, establece que no podrán obtener la condición de beneficiario quiénes hayan solicitado la declaración de concurso voluntario. Esta Sala entiende que estamos ante un supuesto claro de contrato con el sector publico y si se hace referencia a la Ley 38/2003 lo es sólo para poner de relieve que de ella, en relación con el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe extraer un principio general, la prohibición de otorgar fondos públicos a empresas en situación de concurso cualquiera que sea la modalidad de que pretenda hacerse uso a tal fin.
Pero es más, la propia sociedad recurrente, admite que el otorgamiento del préstamo participativo implica una modificación del contrato de concesión, basta la lectura del apartado II.3 del fundamento segundo de la demanda para darse cuenta de que la propia recurrente admite que ha de procederse a dicha modificación, si bien afirma que será el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, el que debe proponer al Gobierno la modificación de la concesión, modificación que no podría tener lugar como consecuencia de la prohibición del artículo 60 de la TRLCSP, por tanto como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 60 del TRLCSP tampoco podría llevarse a cabo dicha modificación.
Tampoco podemos compartir la interpretación que hace la recurrente del apartado 2.7ª de la DA 41 de la ley 26/2009 en la que se establece que "en caso de declaración de concurso de acreedores de la sociedad concesionaria dichos ingresos adicionales no forman parte de la masa del concurso y se ingresaran directamente en el Tesoro para la amortización el préstamo". Sostiene la recurrente que la norma comprende las situaciones de concurso declaradas tanto antes como después de la concesión del préstamo.
La Sala, como decimos, no comparte esa interpretación. La norma en cuestión en nuestra opinión se refiere claramente a supuestos de situación concursal sobrevenida y por esa razón se refiere exclusivamente al destino de los ingresos adicionales a que se refiere el subapartado c del apartado 2º.7ª a que nos venimos refiriendo, excluyéndolos de la masa, en tanto que nada dice del destino del préstamo cuyo importe se sobrentiende ha sido entregado con anterioridad por la concesionaria a los expropiados. Interpretación ésta que avala el hecho de que los ingresos adicionales exigen como condición previa la concesión del préstamo participativo, y la modificación del contrato concesional.
Si el legislador hubiera querido admitir la concesión del préstamo también a los casos en que la solicitante estuviera ya declarada en concurso lo habría hecho expresamente habría previsto sus consecuencias y no hubiera excepcionado de la masa del concurso sólo los ingresos adicionales, sin que quepa argumentar en contra el fin especifico que la Ley da al préstamo participativo, que no tiene otra finalidad que impedir que el mismo sea destinado a un fin distinto por el prestatario, sin que podamos olvidar tampoco el principio general que cabe inferir de la interpretación conjunta del articulo 60 del TRLCSP y el artículo 13 de la Ley de Subvenciones .
Lo hasta aquí expuesto, justifica una sentencia desestimatoria sin necesidad de entrar en otras cuestiones tales como los efectos que la Ley Concursal pudiera tener sobre el destino de unos fondos de la naturaleza de los que son objeto de este recurso que ingresen en la sociedad una vez ésta ha sido declarada en situación de concurso, ello sin perjuicio de poner de relieve que en la opinión mayoritaria de la Sala la vinculación directa que establece la Ley 26/2009, en su DA 41 , al pago de los justiprecios debe entenderse, tal como hemos interpretado la misma, a las situaciones en que el préstamo participativo puede ser concedido que no es la de concurso
.
Tales razonamientos resultan aquí plenamente de aplicación atendida la similitud determinante entre los respectivos supuestos, razón por la que por un respeto elemental al principio de unidad de doctrina, en su dimensión de derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley [vid, por todas, sentencia de 10 de diciembre de 2014 (Casación 3835/2013 ) y las que en ella se citan], resulta obligado confirmar la doctrina contenida en la citada sentencia, y desestimar, en consecuencia, el presente recurso.
Aunque no se nos oculta que los créditos participativos solicitados en este recurso lo fueron con anterioridad a la declaración de concurso y en el caso a que se refiere la sentencia de 10 de mayo de 2016 lo fueron con posterioridad a tal declaración, los obstáculos que de la legislación concursal que allí se citan son igualmente transcendentes en el caso de autos y la interpretación que allí se hace de la DA de la Ley 26/2009 no se ve alterada por la circunstancia antes dicha.
No resulta tampoco obstáculo a la conclusión expuesta la estimación por esta Sala, en la sentencia de 9 de mayo de 2016, del recurso contencioso administrativo número 2/517/2013 , interpuesto por la mercantil AUTOPISTA DEL SURESTE, C.E.A., S.A., contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de préstamo participativo por sobrecoste de expropiaciones formulada el 26 de abril de 2013, al amparo de lo previsto en la D.A. 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre .
En el citado recurso, deliberado también de forma conjunta con el actual, reconocimos el derecho de la sociedad recurrente a percibir el importe solicitado en concepto de préstamo participativo, en atención a las siguientes circunstancias (FJ 5º), que no concurren en el caso sometido ahora a la decisión de la Sala y que justifican la respuesta jurídica distinta otorgada a uno y otro caso:
[...] Mas aquí no consta que la sociedad demandante hubiere sido declarada en concurso voluntario de acreedores.
En trámite de conclusiones la sociedad actora argumentó que su situación financiera en el año 2014 es mejor que hace cuatro años en razón de un cambio en la tendencia del tráfico y de los ingresos incrementándose ambos.
Y, lo que es más relevante, aportó, al ser un hecho nuevo, un contrato de préstamo mercantil y un contrato de préstamo subordinado convertible refinanciando la totalidad de su deuda, 196.242.750 euros en sendos documentos notariales de 15 diciembre de 2014, así como instrumento público de la misma fecha elevando acuerdos sociales ampliando el capital social en 9.999.000 euros.
También justificó el abono en 5 de febrero de 2015 de 262.935,42 euros en concepto de liquidación de intereses de un préstamo participativo a 31 de diciembre de 2014 de 26.640.895,70 euros
.
Procede desestimar el presente recurso contencioso- administrativo. De conformidad con la facultad contenida en el artículo 139.1 in fine de la LJCA , y al igual que declaramos en la sentencia de 3 de mayo de 2016 (RCA nº 64/2014 -FJ 5-) no procede efectuar condena en costas al estimarse que concurren las circunstancias a que el precepto se refiere para su exclusión.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º) Desestimar el recurso contencioso- administrativo número 2/549/2012, interpuesto por la mercantil AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, en concurso de carácter voluntario, representada por el procurador de los Tribunales don Daniel Bufalá Balmaseda, contra la desestimación por silencio administrativo de las solicitudes de préstamo participativo formuladas el 13 de enero; 12 de abril y 13 de julio de 2012 de acuerdo con lo previsto en el apartado dos a) de la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010. 2º) No hacer expresa imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo
FECHA:31/05/2016 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Nicolas Maurandi Guillen A LA SENTENCIA DE 31 DE MAYO DE 2016 DICTADA EN EL RECURSO 549/2012, AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS DON Pablo Lucas Murillo de la Cueva Y DON Jose Diaz Delgado. Disiento de la decisión plasmada en la sentencia mayoritaria porque considero que su fallo tenía que haber sido estimatorio del recurso contencioso- administrativo interpuesto por AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA SA. Expongo las razones de mi discrepancia señalando, como hago a continuación, cuales tenían que haber sido los fundamentos de derecho de la sentencia estimatoria que defendí en el acto de la votación. PRIMERO.- La recurrente en el actual proceso, AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA SA, es la sociedad concesionaria constituida por los adjudicatarios de la adjudicación decidida por el Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre, para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50/Ocaña; de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40/M- 50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este; y actuaciones de mejora en la M-50, tramo. Su recurso contencioso administrativo lo dirige contra la desestimación por silencio de las solicitudes que presentó ante el Consejo de Ministros con la finalidad de que le fuese otorgado el préstamo participativo por sobrecostes de expropiaciones regulado en la Disposición Adicional Cuadragésimo Primera ( DA 41ª ) de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado (PGE) para el año 2010. En su demanda señala, como hechos fundamentales de las pretensiones que en ella ejercita, que a fin de que se le otorgara esa clase de préstamo dedujo estas solicitudes que continúan: (1) una primera el 13 de enero de 2012 por importe de 16.981.843,09 euros, reiterada el 30 de marzo de 2012; (2) una segunda el 12 de abril de 2012 por importe de 26.902.7854, 80 euros; y (3) y una tercera el 3 de julio de 2012 por importe de 20.016.632,92 euros. Y afirma también, con ese mismo carácter de alegato fáctico fundamental, que la Administración no ha dictado resolución sobre esas solicitudes que fueron presentadas, a pesar de que cumplió el requerimiento de subsanación que se le efectuó respecto de la primera de ellas. Las pretensiones luego ejercitadas en el "SUPLICO ", expuestas aquí de manera resumida, son estas tres: (1) La aprobación de la relación de fincas y derechos expropiados, con la fijación de sus justiprecios, que fue incluida en esas tres solicitudes que se han mencionado. (2) El otorgamiento de los tres préstamos participativos por esos tres importes que se expresaban en las solicitudes; y (3) El reconocimiento del derecho al cobro del interés legal correspondiente a los tres importes desde que la Administración debió hacer efectivo el préstamo participativo de conformidad con lo previsto en la DA 41ª , apartado dos b), de la Ley 26/2009 (fecha inicial que ha de situarse en el transcurso de los 15 días naturales contado desde que expiró el trimestre en que se presentó cada una de las solicitudes). Los argumentos jurídicos que esa demanda desarrolla para justificar las anteriores pretensiones se resumen en esencia en estos dos: (i) que la DA 41ª de la Ley 26/2009, de PGE para 2010 , reconoce a las concesionarias que relaciona un derecho al reequilibrio financiero de la concesión, derivado de la ruptura de la economía del contrato producida por sobrecoste de las expropiaciones, y tal derecho supone la correlativa obligación de la Administración de dar virtualidad efectiva a esos instrumentos previstos por el legislador; y (ii) que existe dotación presupuestaria para hacer frente a los préstamos participativos solicitados porque en los Presupuestos Generales del Estado del ejercicio 2013 consta una partida presupuestaria para hacer frente a este compromisdo de la Administración. SEGUNDO.- La demandada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se ha opuesto a esas pretensiones deducidas en su contra desde el alegato principal de que las sociedad actora fue declarada en estado de concurso por auto de 4 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid . Con base en tal hecho esgrime estos argumentos: (I) que resulta inviable jurídicamente el consentimiento de la sociedad actora que resulta necesario tanto para formalizar y perfeccionar el contrato préstamo, como para la modificación del contrato de concesión que obligadamente ha de tener lugar si se otorga el préstamo; (II) que es imposible que el préstamo pueda alcanzar la finalidad para la que está legalmente previsto; y (III) que hay circunstancias sobrevenidas que han hecho desaparecer el supuesto de hecho legalmente previsto como presupuesto del otorgamiento del préstamo. El desarrollo de esos argumentos lo efectúa el Abogado del Estado de la manera siguiente. I.- Señala, en primer lugar, que para delimitar el marco jurídico del préstamo aquí controvertido ha de tenerse en cuenta que resulta encuadrable en el contrato excluido que enumera el artículo 4.1.m) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [TR/LCSP]. De lo anterior deriva estas consecuencias: (a) que su preparación y adjudicación, en virtud de lo establecido en el artículo 110 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , se rige por dicha Ley 33/2003 y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas; (b) que por lo que hace a su contenido este se regirá, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4.2 de ese TR/LCSP de 2011, por la Disposición Adicional Cuadragésimo Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, y a las dudas y lagunas que puedan presentarse se aplicaran los principios del propio TR/LCSP de 2011. (c) que la competencia para autorizar el préstamo corresponde al Consejo de Ministros ( artículo 317 del TR/LCSP de 2011 ); y (d) que el conocimiento de la impugnación jurisdiccional de los actos de preparación y adjudicación está residenciado en el orden contencioso-administrativo ( artículo 110.3 de la Ley 33/2003 ). II.- En segundo lugar invoca la prohibición para contratar que para las personas declaradas en concurso dispone el artículo 20.1.b) Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP]; y de ello deriva la inviabilidad legal de que el contrato de préstamo pueda ser perfeccionado y formalizado y la consecuencia anulatoria que anuda a este incumplimiento el artículo 60.1 de ese mismo TR/LCAP de 2001 . Y con base en esa misma prohibición sostiene la imposibilidad jurídica del consentimiento que requeriría la modificación del contrato de concesión que resulta necesaria en el otorgamiento de estos préstamos según lo establecido en el apartado dos c) de la DA 41ª de la Ley 26/2009 . III.- En tercer lugar aduce que la declaración en concurso de la concesionaria recurrente impide que se cumpla la finalidad legalmente prevista para el posible préstamo, pues la cantidad que mediante él se obtuviere no podría ir destinada al pago de los justiprecios y de los intereses debidos en razón de los mismos; y razona para esto que los créditos de los expropiados se integrarían en la masa pasiva del concurso y el importe del préstamo participativo pasaría a la masa activa de bienes y derechos del concurso. IV.- En cuarto lugar, arguye que los recientes pronunciamientos judiciales que hacen responsable el Estado del pago de los justiprecios ha hecho desaparecer el presupuesto que justifica el préstamo participativo. TERCERO.- Las premisas de las que ha de partirse para decidir la controversia que resulta de esas contrapuestas posiciones de las partes litigantes deben ser las que continúan. 1.- El significado que tiene la indemnización expropiatoria, según lo dispuesto en el artículo 33.3 CE , de ser una garantía constitucional inexcusable de la propiedad privada frente al poder expropiatorio; y el régimen legal establecido para que el definitivo justiprecio que concrete el importe de esa indemnización sea abonado en un breve y preciso plazo temporal ( artículo 48.1 de la Ley de Expropiación Forzosa ). 2.- Lo que la Ley 26/2009 declara en su preámbulo sobre las razones y finalidad a que responden las medidas reguladas en su la DA 41 ª: «En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el justiprecio de los terrenos ha sido fijado por acuerdos del Jurado de Expropiación o por sentencias de los Tribunales, que han valorado el suelo muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base al contrato de concesión, debiendo las sociedades concesionarias abonarlo dentro de los plazos fijados por las leyes procesales. Para hacer frente a la situación descrita, se hace necesario instrumentar medidas que permitan reequilibrar el modelo concesional. Por otra parte, la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación. Por ello se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público ». 3.- La regulación específica que se contiene en los apartados uno, dos y tres de esa tan repetida DA 41ª de la Ley 26/2009 , de la que debe destacarse lo siguiente: (a) se relacionan de manera taxativa las únicas concesionarias que pueden acceder a la medida de reequilibrio legalmente establecida [apartado uno] ; (b) se establecen unos "requisitos" para que las concesionarias puedan acceder al préstamo y se condiciona la concesión a los "límites de las dotaciones asignadas cada año en el presupuesto del Ministerio de Fomento "; pero la potestad reconocida en orden a la concesión del préstamo no se configura como discrecional sino como reglada, ya que así resulta de los términos imperativos de esta expresión: "El Estado otorgará un préstamo participativo a las sociedades concesionarias en las que concurran los siguientes requisitos ..." [apartado dos.a)]; (c) se fija cuál es la finalidad a la que ha de ser destinado el préstamo [apartado Dos b)]: «El préstamo se otorgará, a solicitud de la concesionaria, para el abono del justiprecio fijado por acuerdos firmes del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa o sentencias firmes y sólo por la suma del justiprecio pagado o pendiente de pago que exceda del 175 por 100 de las cantidades previstas por la concesionaria en su oferta para el abono de las expropiaciones.Podrá igualmente solicitarse el préstamo por los intereses abonados o adeudados por retraso en el pago del justiprecio, siempre que dicho retraso no sea imputable a la concesionaria. A tal fin, deberá aportarse la correspondiente resolución judicial o administrativa firme en que se determine su importe». (d) se habilita al Gobierno para que modifique la concesión, en lo relativo a ampliación de plazo y elevación tarifas, "a los solos efectos de generar ingresos adicionales directa y exclusivamente destinados a amortizar el principal y los intereses a que se refiere el apartado Dos.b).2ª.a) del préstamo participativo otorgado al amparo de esta disposición" ; y se incluye esta determinación para las situaciones concursales: "En caso de declaración de concurso de acreedores de la sociedad concesionaria, dichos ingresos adicionales no formarán parte de la masa del concurso y se ingresarán directamente en el Tesoro para la amortización del préstamo. " 4.- No consta que la Administración General del Estado, en el contrato de construcción, conservación y explotación de autopista de peaje de que aquí se trata, haya iniciado el procedimiento de resolución contractual pese a la declaración de concurso de la concesionaria; y tampoco ha acreditado que haya tenido lugar la apertura de la fase de liquidación. 5.- Tampoco consta que la Administración General del Estado haya abonado directamente a los expropiados la totalidad de los justiprecios que se incluyeron en las solicitudes de préstamos participativos aquí litigiosas. CUARTO.- Las anteriores premisas permiten sentar las iniciales conclusiones que seguidamente se exponen. La primera es que ese texto del preámbulo de la Ley 26/2009 que antes se transcribió pone de manifiesto que el llamado "Préstamo participativo por sobrecostes de expropiaciones " constituye una medida prevista por el legislador para garantizar el equilibrio del contrato frente a la ruptura de su ecuación financiera provocada por el sobrecoste de las expropiaciones; y, de esta manera, la continuidad de dicho contrato y del funcionamiento del servicio público cuya gestión indirecta constituye su objeto. Es clara, pues, la voluntad del legislador de esa continuidad contractual y de que los expropiados vean atendida con prontitud la garantía indemnizatoria que constitucionalmente les corresponde por la privación expropiatoria de su propiedad. También lo es la misma voluntad de continuidad del contrato por parte de la Administración contratante, al no haber promovido la resolución del contrato. La segunda es que ese "Préstamo participativo" es un vinculo contractual entre la concesionaria que lo recibe y la Administración que lo otorga, pero que es distinto y diferente del contrato de construcción, conservación y explotación de la autopista. Un contrato, aquel, que resulta encuadrable en el contrato excluido de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) que dicha ley enumera en la letra m) del apartado 1 de su artículo 4 y que, según lo dispuesto en el apartado 2 de este mismo precepto, se rige por sus " normas especiales ", siendo estas las contenidas en la DA 41ª de la Ley 26/2009 . La tercera es que la DA 41 ª de la Ley 26/2009 configura el otorgamiento del préstamo participativo, según antes se declaró, como el contenido de una potestad reglada cuyo ejercicio es obligado para la Administración una vez que el solicitante cumple con los requisitos establecidos en dicha disposición adicional; y que, por otra parte, es coherente con esa voluntad del legislador de hacer viable la continuidad del contrato de construcción, conservación y explotación de la autopista. Y la cuarta es que tampoco la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ofrece obstáculos para que este orden jurisdiccional contencioso-administrativo conozca y se pronuncie sobre la acción que en el actual proceso jurisdiccional se está ejercitando por todo lo siguiente: (a) dicha acción no es reconducible a ninguna de las materias o cuestiones cuyo conocimiento se residencia en el Juez del Concurso los artículos 8 y 9 de la Ley Concursal ; (b) la continuidad del contrato sobre la autopista, aparte de estar proclamado por el legislador en la Ley 26/2009, es coherente con la continuación de la actividad profesional y empresarial del deudor concursado que establece el artículo 44 de la Ley Concursal ; y (c) el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo que ha dado origen al actual proceso jurisdiccional ha sido suscrito por la Administración concursal a los efectos de lo establecido en el artículo 54.2 de la Ley Concursal . QUINTO.- La principal consecuencia que deriva de lo que antecede es que no es de acoger esa oposición que el Abogado del Estado plantea sobre la base de que la declaración de concurso de la concesionaria recurrente hace inviable el consentimiento que resulta necesario para perfeccionar y formalizar el "Préstamo participativo " de que aquí se trata. Tampoco puede tener éxito el motivo de oposición que invoca la imposibilidad de que el préstamo participativo cumpla la finalidad legalmente prevista por tener que incorporarse a la masa activa de bienes y derechos del concurso; y así ha de ser por lo siguiente: (a) porque hay unas específicas previsiones en la DA 41ª de la Ley 26/2009 sobre el destino que ha de darse al préstamo; y porque también se establece en ella, en el caso de declaración de concurso de la concesionaria, una vinculación de los ingresos adicionales de la concesión a la amortización del préstamo si la Administración ha acordado una modificación con esa finalidad. Asimismo debe fracasar la invocación de los pronunciamientos judiciales que han declarado la responsabilidad del Estado por los justiprecios por impago de las concesionarias, pues esto no extingue las obligaciones de estas últimas y, además, la Administración demandada no ha acreditado que haya abonado la totalidad de los justiprecios para los que se solicita el préstamo participativo y haya atendido esa inexcusable garantía de su derecho de propiedad que la Constitución reconoce al expropiado para que la privación expropiatoria pueda considerarse válida. A lo anterior ha de añadirse: (a) que la información aportada por la Administración, en virtud de lo acordado por esta Sala, ha puesto de manifiesto que hay disponibilidad presupuestaría para los préstamos participativos aquí reclamados; y (b) que la Administración no ha cuestionado los intereses postulados. Finalmente, merece también subrayarse que el Abogado del Estado --como hemos dicho en el voto particular emitido en otro de los procesos deliberados simultáneamente con el actual--, frente al detalle con que la demanda explica se dan todas y cada una de las exigencias legales a que se someten los préstamos participativos, no sostiene lo contrario ni dice nada al respecto. Asimismo, se ha de destacar que el Estado --que a partir de diciembre de 2011 no ha satisfecho los préstamos participativos ni siquiera cuando las concesionarias no estaban en concurso-- no paga lo que estaba obligado a satisfacer y contribuye a que esas sociedades sean declaradas en concurso; y, acaecido esto último, aduce la situación concursal para exonerarse definitivamente de las obligaciones que le impuso el legislador. SEXTO.- Lo que se ha venido razonando hace (hacía) procedente estimar el recurso contencioso-administrativo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
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