STS 189/2020, 13 de Febrero de 2020

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de casación 2950/2016 interpuesto por la entidad Autopista Central Gallega Concesionaria Española, S. A., así como por la Administración General del Estado, promovido, por ambas partes, contra la sentencia dictada en fecha de 14 de junio de 2016 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava), en Recurso Contencioso-Administrativo 305/2014, sobre préstamos participativos y cuentas de consignación para entidades concesionarias de autopistas.

SEGUNDO.- Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado la entidad Autopista Central Gallega Concesionaria Española, S. A., y, se fundamentó para ello en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la entidad recurrente.

1. La sentencia de instancia reproduce, parcialmente, el Preámbulo de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (LPG10), así como la disposición adicional cuadragésima primera de dicha Ley, bajo la rúbrica "Reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje", y, a continuación, la disposición adicional cuadragésima segunda ( "Reequilibrio económico financiero de las concesiones de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación"). Igualmente, la sentencia de instancia reproduce la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (LSPU) (" Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010").

   La sentencia, a continuación, deja constancia de la disposición final décimo quinta de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 (LPG12), así como de la disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 (LPG13), modificó, con efectos de 1 de enero de 2013, la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (LSPU).

2. Pues bien, con tales precedentes normativos, la sentencia de instancia reproduce la doctrina mantenida en otros muchos recursos de similares características:

   "De la redacción de los anteriores preceptos puede inferirse que, por una parte, existe un reconocimiento ex lege de la existencia de desequilibrio económico-financiero de la concesión de las autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado que se indican en la norma, y, por otra parte, ha sido voluntad del legislador establecer una serie de medidas temporales de compensación parcial de esa situación, con el fin de garantizar la viabilidad de la colaboración privada en su financiación, tal como reza el preámbulo de la Ley 24/2009.

   "Siendo ello así, no puede plantearse, como hecho controvertido a resolver en estos recursos, la existencia del desequilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias, que en el caso que nos ocupa tiene su causa en el descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, y la necesidad de hacer frente al mismo por la Administración del Estado, de manera que huelga entrar a razonar sobre la eventual aplicabilidad del principio de riesgo y ventura que invoca el Abogado del Estado.

   "Conviene precisar también que el sistema regulado, en cuanto a la cuenta de compensación hace referencia, como hemos visto, a la `consignaciónŽ anual en dicha cuenta de la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales, estableciendo un límite a la cantidad a consignar (49% del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje la cantidad a consignar), límite a partir del cual y hasta el 80% cada sociedad concesionaria de las incluidas en la disposición, podría solicitar al Ministerio de Fomento un préstamo participativo. El importe consignado en la cuenta, una vez aprobado, ha de ser abonado por la Administración en el año correspondiente. Y esas cantidades tendrán que ser abonadas a la Administración por la concesionaria durante el periodo de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, en la forma establecida en el subapartado C.2 del apartado 2 C) de la DA 8ª de la Ley 43/2010 . Resultando claro que el término `consignaciónŽ ha de entenderse empleado por la norma en su acepción de asiento o anotación contable o presupuestaria. El importe a consignar es el resultado del sistema de determinación establecido en el subapartado C.1.

   "Si bien una interpretación literal del párrafo cuarto del mismo subapartado C.1) del apartado 1.C) de la disposición adicional octava podría avalar el criterio de la Administración en la resolución recurrida, por cuanto dice: `Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadasŽ, entiende la Sala que no cabe hacer tal interpretación literal, por diversas razones.

   "I.- Entender que el mero hecho de que en las leyes de presupuestos no incluyan una partida presupuestaria para los conceptos `cuenta de compensación y préstamo participativoŽ puede dejar sin efecto -aun temporalmente- la medida de compensación establecida en la norma legal, es tanto como admitir la derogación o suspensión de vigencia tácita de dicha norma, impidiendo el ejercicio de un derecho que como tal se reconoce a las concesionarias mencionadas en la ley, y ello mediante la simple omisión de la partida correspondiente por voluntad del Gobierno que elabora esos presupuestos que el Parlamento aprueba, bien por razones económicas, políticas o de cualquier índole.

   "El artículo 134 CE establece que:

   "1. Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales su examen, enmienda y aprobación.

   "El Tribunal Constitucional ha definido a la Ley de Presupuestos como vehículo de dirección y orientación de la política económica que corresponde al Gobierno, cuando elabora el Proyecto y en la que participa el Parlamento en función peculiar -la de su aprobación- que el artículo 66.2 CE enuncia como una competencia específica desdoblada de la genérica `potestad legislativa del EstadoŽ (por todas, Sentencia núm. 27/1981, de 20 de julio , FD Segundo). Y resaltando la directa e inseparable relación entre la parte de ingresos y gastos y la parte articulada de la Ley de presupuestos, el Tribunal Constitucional ha indicado que `en suma y con base en la doctrina expuesta debemos concluir que para que la regulación, por una Ley de Presupuestos, de una materia distinta a su núcleo mínimo, necesario e indisponible (previsión de ingresos y habilitación de gastos) sea constitucionalmente legítima es necesario que esa materia tenga relación directa con los gastos e ingresos que integran el Presupuesto o con los criterios de política económica de la que ese Presupuesto es el instrumento y que, además, su inclusión en dicha Ley esté justificada, en el sentido de que sea un complemento necesario para la mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del GobiernoŽ.

   "El cumplimiento de estas dos condiciones resulta, pues, necesario para justificar la restricción de las competencias del poder legislativo, propia de las Leyes de Presupuestos, y para salvaguardar la seguridad jurídica que garantiza el artículo0 9.3 CE , esto es, la certeza del Derecho que exige que una Ley de contenido constitucionalmente definido, como es la Ley de Presupuestos Generales, no contenga más disposiciones que las que corresponde a su función constitucional ( artículos. 66.2 y 134.2 CE ).

   "Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTC 237/1992 , 83/1993 , 178/1994 , 195/1994 , 61/1997 , 174/1998 y 203/1998 ( Sentencia núm. 131/1999, de 1 de julio , FD Segundo).

   "El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 21 de marzo de 2002 , expuso:

   "El ejercicio del poder legislativo de las Cortes está condicionado por las disposiciones contenidas en los apartados 1 , 6 y 7 del artículo 134 de la Constitución y por las restricciones impuestas a la tramitación parlamentaria por los Reglamentos de las Cortes, lo que implica la calificación de las singularidades que poseen las Leyes de Presupuesto que derivan del carácter que es propio a este tipo de leyes, de su función específica constitucionalmente definida en el artículo 134.2, pues se trata de una ley que cada año aprueban los Presupuestos Generales del Estado, que incluye la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y que consigna el importe de los beneficios fiscales que afectan a los tributos del Estado, con un contenido indisponible que se constituye por la expresión cifrada de la previsión de ingresos y la habilitación de gastos y un contenido posible, no necesario y eventual, que puede afectar a materias distintas de ese núcleo esencial que se constituye por la previsión de los ingresos y los gastos públicos.

   "En la STS 28/05/08 se dice:

   "... Para dar respuesta al motivo antes reseñado partimos de la consideración de la Ley presupuestaria como Ley formal o material, distinción ésta que planteara la doctrina alemana en la segunda mitad del Siglo XX, extendiéndolo por toda Europa.

   "En efecto, se dijo que el Presupuesto es un acto de la Administración en el que el Parlamento no hace otra cosa que controlar la actividad del Gobierno procediendo a la aprobación de aquél por medio de una Ley que tiene carácter formal, pero no material, en la medida en que no contiene normas jurídicas que delimiten los derechos y deberes de los sujetos.

   "Sin embargo, este debate se encuentra hoy totalmente superado, habiendo dado fe de ello el Tribunal Constitucional en la Sentencia 27/1981 , que resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Presupuestos de 1981, donde se contenían normas de Seguridad Social, Clases Pasivas, de modificación tributaria que en el recurso se consideraban impropias de una Ley formal, pese a ello la Sentencia tras considerar superado el dualismo Ley formal- Ley material, rechazó que la función de aprobar el Presupuesto (artículo 66.2) sea una función distinta de la función legislativa, y sosteniendo que es `una competencia desdoblada de la genérica función legislativa, es decir, una función de carácter legislativoŽ.

   "Tras ratificar esta doctrina en otras sentencias posteriores, el Tribunal Constitucional resumió su criterio en la Sentencia 3/2003, de 16 de enero , al señalar:

   "En suma, superada la vieja controversia sobre el carácter formal o material de la Ley de presupuestos generales (como se dijo tempranamente en la STC 27/1981, de 20 de julio , F.2 y luego se reiteró, por ejemplo en las SSTC 63/1986, de 21 de mayo, F5 ; 68/19887, de 21 de mayo, F4; 76/1992, de 14 de mayo, F4 ; y 274/2000, de 15 de noviembre , F4), estamos ante una Ley singular, de contenido constitucionalmente determinado, exponente máximo de la democracia parlamentaria, en cuyo seno concurren las tres funciones que expresamente el artículo 66.2 CE atribuye a las Cortes Generales: es una Ley dictada en el ejercicio de su potestad legislativa, por la que se aprueban los presupuestos y, además, a través de ella, se controla la acción del Gobierno.

   "Ahora bien, el hecho de que la Ley de Presupuestos sea una Ley plena no supone que no tenga las peculiaridades que la doctrina destaca, en cuanto a contenido, tramitación y vigencia.

   "Nos referimos a la peculiaridad en cuanto al contenido, toda vez que las Leyes de Presupuestos se distinguen, en efecto, lo que el Tribunal Constitucional denomina `núcleo fundamentalŽ, esto es las previsiones de ingresos y las autorizaciones de gastos, del contenido eventual, que supone la posibilidad de que también contengan normas dirigidas a incidir en la política de ingresos y gastos del sector público o condicionarla.

   "El denominado `núcleo fundamentalŽ es lo que también el Tribunal Constitucional ha denominado `contenido mínimo, propio y esencialŽ de la Ley de Presupuestos, de tal forma que puede hablarse de la existencia de una auténtica reserva constitucional de contenido, donde se integran tanto los estados cifrados o numéricos de ingresos y gastos, clasificados con arreglo a diversos criterios, como las normas de aprobación de los mismos, actuando en perfecta conjunción, de tal forma que, como ha dicho el Tribunal Constitucional (Sentencia 63/1986 ) `... y por lo que se refiere a los estados de autorización de gastos, cada una de las Secciones presupuestarias -que contiene los créditos destinados a hacer frente a las correspondientes obligaciones del Estado- adquiere fuerza de ley a través de la norma de aprobación incluida en el artículo 1 de las respectivas Leyes de Presupuestos. Y no pierde tal carácter por el hecho de que para su comprensión, interpretación e incluso integración, sea preciso acudir a otros preceptos, tal como ocurre con muchas normas jurídicasŽ.

   "... Expuesto lo anterior, parece oportuno hacer referencia a la distinción entre obligaciones económicas y obligaciones de pago a cuyos efectos ha de traerse a colación el contenido de los artículos 42 y 43 de la General Presupuestaria, en la versión aquí aplicable, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre .

   "El artículo 42.1 dispone, en forma que también se recoge en el artículo 20 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (actualmente vigente), que `las obligaciones económicas del Estado y de sus Organismos autónomos nacen de la Ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según Derecho, las generenŽ.

   "De esta forma se consagra el principio de que las obligaciones del Estado se crean al margen del Presupuesto o al menos sin que sea necesaria una determinada consignación presupuestaria, de tal forma que, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, pueden existir obligaciones del Estado sin consignación presupuestaria, pero también puede aparecer un crédito presupuestario en relación a una obligación todavía no nacida.

   "Por supuesto que, si la consignación presupuestaria no es fuente de las obligaciones del Estado, si es determinante de su exigibilidad, razón por la que el artículo 43.1 de la Ley General Presupuestaria de 1988 ( artículo 21.1 de la actualmente vigente, de 26 de noviembre de 2003), señala que "Las obligaciones de pago solo son exigibles de la Hacienda Pública cuando resulten de la ejecución de los Presupuestos Generales del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de esta Ley , de sentencia judicial firme o de operaciones de Tesorería legalmente autorizadas, debiendo añadirse que el artículo 60 (46 de la Ley actualmente vigente) establece que `No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos, las disposiciones generales con rango inferior a Ley que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugarŽ.

   "Tras lo dicho, hay que decir que es correcto el criterio que sostiene el Abogado del Estado en su recurso de casación, en el sentido de que las obligaciones legales del Estado surgen al margen de la Ley de Presupuestos, que solo contiene los créditos concedidos para hacer frente a tales obligaciones. Así es en verdad, porque existen una multitud de normas que regulan el nacimiento de obligaciones para la Hacienda Pública, pero que difieren a la Ley de Presupuestos la concreción anual de su importe (Leyes de Seguridad Social Clases Pasivas, de Funcionarios, de Enseñanza, de Subvenciones), de tal forma que puede hablarse sin temor de su función de complemento necesario de otras Leyes generadoras de obligaciones de gasto.

   "Ahora bien, no es cuestión que pueda discutirse tampoco que las Cortes Generales son soberanas para contraer cualesquiera clase de obligaciones, sin más límites que los derivados del ordenamiento constitucional que no se opone a que tales obligaciones aparezcan configuradas en todos sus elementos en la Ley de Presupuestos.

   "II.- Por otra parte, la tesis de que ha sido voluntad del legislador no dar cumplimiento a lo establecido en la referida disposición adicional octava, razón por la cual durante varios ejercicios no incluyó partida presupuestaria alguna en las Leyes de presupuestos, desde el ejercicio 2012, presenta un escollo insalvable, a juicio del tribunal, como es que en la Ley 17/2012, de PGE para 2013 -en la que se omite la inclusión de partida presupuestaria por tal concepto- se incluye una disposición final 21 que viene a modificar la disposición final octava de la Ley 43/2010 , en el sentido arriba indicado. Es decir, no sólo no establece ni hace pronunciamiento alguno de solución de continuidad de la eficacia de aquella disposición adicional, sino que amplía su ámbito temporal hasta el año 2018, inclusive, da nueva redacción a la norma e incluye, junto con la cuenta de compensación, el "préstamo participativo" por la cantidad que reste entre el límite cuantitativo que se establece para la cuenta de compensación (49% del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje la cantidad a consignar) hasta el 80% del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en oferta de licitación por las sociedades concesionarias, al que hace referencia el párrafo anterior.

   "Los términos en que queda redactada la mencionada disposición: `consignará anualmente...Ž; `el Ministerio de Fomento ... otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitadoŽ; `en el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias...Ž, no permiten entender que la voluntad del legislador fuese suspender las medidas de compensación del desequilibrio económico financiero de las concesiones, sino su ampliación en el tiempo y su refuerzo mediante los préstamos participativos.

   "Es más, en el apartado D.1) se establece que `... el saldo de la cuenta de compensación devengará intereses a partir del 1 de enero de 2014, excepto en las sociedades concesionarias de las autopistas de peaje Alicante-Cartagena, Tramo: desde la autopista A-7, Alicante-Murcia, hasta Cartagena; Santiago de Compostela-Ourense, Tramo: Santiago de Compostela-Alto de Santo Domingo; y León-Astorga, en las que tal devengo se producirá a partir del 1 de enero de 2016Ž.

   "Los términos imperativos en que se redacta la norma tampoco permiten entender que el límite de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en las LPGE opere como condición de la apertura anual de la cuenta de compensación y consignación de las cantidades correspondientes, en los términos expuestos, sino como el límite o condición de la entrega efectiva a las concesionarias de las cantidades que, en su caso, resultaren a abonar o de la materialización de los préstamos participativos.

   "III.- A la anterior conclusión conduce también el propio mecanismo de compensación establecido en la norma, pues se impone un sistema de consignación y cálculo anual, y su correspondiente abono en cada año, así como un sistema de abono al Tesoro de las cantidades correspondientes en las anualidades en que el saldo sea positivo para la concesionaria que haya recibido en importe correspondiente de la cuenta de compensación en anualidades anteriores, así como el propio sistema de cancelación de la cuenta de compensación. De tal regulación resulta la necesidad de que la consignación y la determinación de la cantidad resultante a abonar por la Administración o por la concesionaria se vayan estableciendo anualmente, pues no se prevé sistema alguno de acumulación de anualidades.

   "Expuesto lo anterior, consideramos que la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, su materialización, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se aperture con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la Administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

   "Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna... pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la Administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma.

   Resta considerar que la Sala ha examinado la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 28 de abril de 2015 , que ha sido incorporada por la Abogacía del Estado. La sentencia se dicta en el marco de un recurso interpuesto por una concesionaria de autopista de peaje contra la decisión desestimatoria por silencio administrativo de la Delegación del Gobierno a fin de que se consigne en la cuenta de compensación y se proceda al abono. Si bien la sentencia es desestimatoria, la Sal estima que este pronunciamiento no exige la desestimación total del presente recurso, pues no aborda todas cuestiones que se han suscitado en esta litis.

   Por lo demás, con ánimo de agotar la cuestión, debe señalarse en lo atinente a las medidas tendentes al reequilibrio de la concesión, es preciso poner de manifiesto el criterio sustentado por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 28 de enero de 2015 , entre otras: "... es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión...".

3. La sentencia de la Audiencia Nacional impugnada contiene un voto particular de uno de los magistrados firmantes de la sentencia que, en sus últimos párrafos, señala:

   "En síntesis, nos encontramos ante un derecho condicionado, en cuanto subordinado a las previsiones presupuestarias, limitación clara, inequívoca e irrestricta establecida en la Disposición Adicional 8ª, en su redacción originaria y en la resultante de la Ley de Presupuestos de 2012, y tanto se opte por encuadrar su naturaleza en las medidas de fomento como en las resultas de una relación contractual (más bien pudiera arriesgarse nos encontremos ante un singular "tertium genus"), lo cierto es que la decisión administrativa se ha producido en forma palmariamente ajustada a la legalidad, razonando la no tramitación del procedimiento de adopción de medidas compensatorias en razón a un "prius" inexcusable, la carencia de disponibilidad presupuestaria, por lo que la decisión de la Sala debió ser desestimatoria, y sin que sea dable a la Administración invadir la esfera de discrecionalidad que tienen las Cortes Generales a la hora de aprobar los Presupuestos Generales del Estado, dentro de un contexto de contención presupuestaria exigido por circunstancias económicas bien conocidas e incluso por un imperativo constitucional, ex art. 135 de la Constitución Española , todo ello sin perjuicio de que los afectados pudieran, en su caso, acudir a otras vías que el ordenamiento jurídico contempla.

   Un rechazo total a la pretensión, en los términos expresados, incluso ha recibido respaldo en criterio sostenido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso 2/295/2013 ), en la que , frente a un recurso directo deducido por una autopista concesionaria, se sostiene, en línea con lo ahora argumentado, que el derecho en debate se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender la compensación. Añade, con lógica y claridad meridianas, que, no dándose la condición concernida (habilitación presupuestaria), poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración".

   TERCERO .- Contra esa sentencia han interpuesto ambas partes recurso de casación, en los que articularon los siguientes motivos de impugnación:

1. Por la Administración General del Estado se esgrimen tres motivos, desarrollados en los siguientes términos:

   1. - Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infringir los artículos 24 de la Constitución Española (CE), y 33 de la LRJCA al considerar que la sentencia impugnada ha incidido en incongruencia extra petita, por cuanto el fallo parcialmente estimatorio de la sentencia no se corresponde con ninguna de las pretensiones de las partes sin que la Sala de instancia haya hecho uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la LRJCA.

   2. El segundo motivo se formula por la misma vía procesal, considerando infringidos los mismos preceptos que en el motivo anterior, al entender que la sentencia de instancia ha incidido en incongruencia interna, por cuanto el fallo debió ser totalmente desestimatorio, siendo contradictorio que, por una parte, se considere correcta la desestimación administrativa de la petición por inexistencia de crédito presupuestario, y, sin embargo, por otra, se estime el recurso ordenando lo que ya había cumplido la Administración, como era la tramitación del procedimiento para fijar si había derecho, o no, a la apertura de la cuenta de compensación correspondiente al ejercicio reclamado.

   3. - El tercer motivo lo plantea la Administración General del Estado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA, por infringir la disposición adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (LSPU), disposición final 21ª de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 (LGP13) y disposición final 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (LGP2010), así como la doctrina contenida en las SSTS de 28 de abril de 2015 (RC 295/2013) y 8 de junio de 2016 (RC 3846/2014.

2. Por su parte, la representación de la entidad Autopista Central Gallega Concesionaria Española, S. A., tras exponer los antecedentes que consideró de interés, desarrolló los siguientes motivos de impugnación:

   1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA por infracción de lo dispuesto en los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, 33.1 y 67.1 y de la LRJCA y en el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC); habida cuenta de que la sentencia impugnada no es congruente con la demanda al no resolver sobre todas las pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, omitiendo todo pronunciamiento sobre la adopción de medidas compensatorias.

   2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 163.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; 24, 25 y 25 bis de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción , conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión; y disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (LGP2010), por cuanto estando reconocida la ruptura del equilibrio económico-financiero, su reequilibrio deviene una obligación para la Administración contratante y no una mera facultad arbitraria o discrecional que no puede soslayarse mediante el subterfugio de regular legalmente el procedimiento y supeditarlo a la existencia de dotación.

      CUARTO .- Por Real Decreto 1702/1999, de 29 de octubre, se adjudicó a la recurrente la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Santiago de Compostela-Orense (Tramo Santiago de Compostela a Alto de Santo Domingo).

      De conformidad con la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 (LSPU), la recurrente solicitó, respecto del ejercicio 2014, el importe a consignar en la cuenta de compensación, que ascendía a 3.479.892 euros.

      Mediante la resolución impugnada en la instancia, de 8 de abril de 2014, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, fue desestimada la solicitud de la recurrente al considerar, en síntesis, la Administración demandada en la instancia que, en relación con la cuenta de compensación prevista en esa norma, no procedía consignación ni abono alguno a la entidad mercantil correspondiente al ejercicio 2014 al no haber en la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 (LPE12), ninguna partida que permita atenderla.

      QUINTO .- Podemos responder de forma conjunta a los dos primeros motivos formulados por la Administración General del Estado, así como al primero de la entidad concesionaria, y que giran en torno a la incongruencia de la sentencia de instancia, desde distintas perspectivas.

      Motivos todos ellos procesalmente encauzados al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, debido a que, según las recurrentes la sentencia incurre en incongruencia.

      En relación con el vicio de incongruencia de las sentencias, debemos comenzar nuestro análisis recordando --- SSTS de 10 de febrero y 12 de diciembre de 2013 ( RRCC 424/2011 y 1521/2011), así como STS de 3 de septiembre de 2015 (RC 313/2014)--- que la incongruencia omisiva ---que es la que nos ocupa en el presente recurso--- "sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", añadiéndose que existen mecanismos de análisis para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma "se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)".

      También hemos expuesto en numerosas sentencias ---extractado la STC 8/2004, de 9 de febrero--- que, para llevar a cabo la citada comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debe, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva", pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, hemos insistido en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables".

      De la citada jurisprudencia hemos deducido que el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LRJCA completando la regla común del artículo 218.1 de la LEC. Sobre la exigencia de congruencia deben distinguirse tres aspectos:

   1. Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

   2. Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia.

   3. En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LRJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.

      Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y, vistas las concretas, extensas y argumentadas respuestas de la Sala de instancia en relación con la interpretación de las normas presupuestarias de precedente cita, en las que se fundamentan las pretensiones articuladas en el recurso contencioso-administrativo, debemos llegar a la conclusión de que no puede accederse a la estimación de los motivos fundamentado en tales argumentaciones.

      La Sala de instancia, en relación con las diversas incongruencias suscitadas, da cumplida respuesta a la concreta pretensión de la parte recurrente, estimando parcialmente la demanda. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensión formulada. Baste, pues, para concluir con el vicio de incongruencia con señalar que la ratio deciendi de la sentencia se percibe con nitidez de la lectura de la misma y que los recurrentes ni siquiera han expuesto en el desarrollo del motivo la existencia de indefensión alguna, jurisprudencialmente exigible para la viabilidad del citado vicio procesal.

      Como hemos expuesto en sentencias similares a la de autos, ciertamente, la sentencia de instancia presenta los riesgos de las sentencias repetitivas en las que al reproducirse lo resuelto en casos análogos, pueden omitirse las peculiaridades del concreto litigio, algo no necesariamente relevante si se trata de alegatos diferenciadores; lo grave es si la reproducción sin más de otros pronunciamientos lleva a que se omita resolver sobre pretensiones distintas. Pues bien, este motivo se rechaza desde el momento en que la sentencia es estimatoria en parte: se centra y pronuncia sobre lo que es la pretensión principal de la demandante ceñida al contenido del acto administrativo, luego resuelve dentro de la lógica de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 (LSPU) que es sobre la que la demandante construye su pretensión principal y la estima en parte, razón por la que para la Sala de instancia es innecesario hacerlo sobre lo que es una pretensión subsidiaria.

      SEXTO .- Analizando, ahora, el tercero de los motivos de la Administración General del Estado debe recordarse que, sobre la cuestión litigiosa seguida en la instancia, esta Sala se ha pronunciado ya en diversas sentencias en las que ha estimado los recursos de casación promovidos por la Abogacía del Estado: entre otras, pueden examinarse las SSTS de la Sección Cuarta de 1 , 2 y 6 de febrero, 12 de mayo, 19 de junio, 17 de octubre y 5 de diciembre, todas de 2017, y de 5 y 21 de febrero de 2018, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 2048, 2054, 2137, 2577, 2496, 446 y 2608, 3243 y 2997/2015; a las citadas cabe añadir las sentencias de la antigua Sección Séptima de 28 de abril y 17 de noviembre de 2015, 8 y 15 de junio, 8 y 18 de julio de 2016, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 295/2013, 2969/2014, 3846/2014 y 1905, 1807 y 1712/2015).

      En estas SSTS la Sala ha fijado al respecto la siguiente jurisprudencia:

      "1º Como es bien sabido, la disposición adicional Cuadragésima Primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, ante la caída del tráfico real en las autopistas de peaje, cuando no alcanzasen el 80% del previsto en el Plan Económico Financiero que sirvió de base a la oferta de la concesionaria, introdujo unas medidas para mantener el reequilibrio económico-financiero de las concesiones.

   2. Esa disposición adicional ya preveía que cuando las medidas que regulaba no posibilitasen el reequilibrio de la concesión, la Administración podía acordar "otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario [...]". Además reguló unas medidas definitivas y no transitorias, para permitir la viabilidad de las concesionarias de conservación y explotación de autovías.

   3. Será con la Ley 43/2010 ya citada, cuando en su disposición adicional Octava se introdujeron lo que se denominan "medidas adicionales y complementarias" a las definidas en la Ley 26/2009. Tal disposición procedía de una enmienda que se justificó porque la crisis económica había hecho que disminuyesen los niveles de tráfico en ciertas autopistas de peaje, quedando con unos niveles inferiores a los previstos en las ofertas de las adjudicatarias, por lo que se creó una cuenta de compensación para anticipar ingresos de peaje futuro durante tres años. Tal norma fue ampliada y modificada en las leyes 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2012 y 2013 respectivamente (cf. las disposiciones final Decimoquinta y adicional Vigesimoprimera, también respectivamente).

   4. Pues bien, la Sala ha venido entendiendo que, ciertamente, la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un sistema compensatorio para equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, pero en su apartado 1.C.1 párrafo cuarto previó que "dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos" .

   5. Se trata de un derecho que nace así condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año: la propia ley que regula el nacimiento del derecho sustantivo la que, al crearlo y regularlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento, de ahí que para el ejercicio ahora litigioso se ha dicho " que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012 " ( sentencia de 8 de junio de 2016, recurso de casación 3846/2014 ).

   6. Con base en todo lo expuesto y a la vista del condicionamiento antes expuesto, la Sala ha considerado que es indiferente determinar si la citada disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, por lo que si no había habilitación presupuestaria como condición necesaria, poca importancia tiene ya tal cuestión. En definitiva, como señaló la sentencia antes citada, no había un derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido.

   7. De esta manera esta Sala ha dictado las sentencias ya citadas y otras más, en las que se estima el recurso de casación de la Abogacía del Estado, casando y anulando las sentencias de la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional. Esta consideraba que el límite consistente en la previsión de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en cada ley de presupuestos generales, no opera como condición de la apertura de la cuenta de consignación sino como condición de las cantidades que resulten a abonar, por lo que esa Sala dictó sentencias -como la ahora impugnada- en las que ha venido declarando de cada concesionaria a que "se aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta ".

   8. Casadas y anuladas esas sentencias, ya en el juicio rescisorio hecho al amparo del artículo 95.1.d) de la LJCA , la Sala ha rechazado la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima con base en el condicionante antes expuesto. Ha entendido así que no ha habido un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales, aunque la correspondiente ley anual de presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad.

   9. En las sentencias citadas y con remisión a otras, también se ha rechazado la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias (cf. artículo 33 de la Constitución ) pues al no haber nacido para las sociedades allí recurrentes el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda. Y consecuencia de lo dicho es que la Sala no haya visto pertinente plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

      SEPTIMO .- Mas recientemente, en esta Sección Quinta también hemos seguido esta línea jurisprudencial, debiendo citarse, por todas, la STS 1375/2019, de 15 de octubre (RC 247/2018), en la que se también responde ---en forma desestimatoria--- a la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador al considerar que el legislador estaba obligado, anualmente, a la correspondiente dotación presupuestaria, y, en consecuencia, que de tal omisión normativa derivaba la pretendida responsabilidad patrimonial.

      Pero, ante de responder a tal novedosa cuestión, reiteramos la respuesta desestimatoria, como venimos haciendo en otras sentencias coetáneas, en relación con la cuestión que ahora se suscita en el presente recurso. Nos expresamos en los siguientes términos:

      "El Tribunal Supremo igualmente rechazó múltiples demandas en relación con denegaciones llevadas a cabo, por parte del Ministerio de Fomento, de diversas solicitudes formuladas por concesionarias en aplicación de la disposición adicional 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal , de los derechos de los usuarios y del mercado postal (LSPU).

      La primera de las citadas sentencias fue la STS de 28 de abril de 2015 (RCA 295/2013 ), dictada en recurso contencioso administrativo seguido a instancia de la entidad aquí recurrente, y en relación con las resoluciones (presunta y expresa del Ministerio de Fomento para el año 2012; en concreto, resolución de 19 de septiembre de 2013, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda). En la STS, se argumentó lo siguiente:

      "TERCERO.- La recurrente pretende que se declare que la Resolución de 19 de septiembre de 2013 es contraria a Derecho, se anule y se deje sin efecto, por vulnerar los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución , la DA 8ª de la Ley 43/2010 , así como el principio de confianza legítima, y se condene a la Administración a consignar en la cuenta de compensación correspondiente al año 2012 y a abonarle el importe de 12.788.903 euros, calculado de conformidad con lo establecido en la DA 8ª de la Ley 43, importe reclamado con fecha de 27 de enero de 2012 tras corregir el cálculo de la solicitud inicial de 11 de enero de 2012, de la que trae causa el presente proceso. Este planteamiento parte de la base de una interpretación conforme a la Constitución del tercer párrafo del subapartado C de la DA 8ª , lo que pasa necesariamente por concluir que dicha norma no está permitiendo desconocer sin más derechos ya reconocidos con la excusa de no haberse dotado presupuestariamente la oportuna partida.

      En el caso de que no se acogiera directamente la anterior pretensión, pretende que esta Sala plantee ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la limitación contenida en el párrafo tercero del subapartado C de la DA 8ª de la Ley 43/2010 según su redacción originaria (aplicable al caso), y atendiendo a la sentencia que al respecto dicte el Tribunal Constitucional, adopte la sentencia de fondo que proceda en el presente proceso de acuerdo con la pretensión de pago del importe correspondiente a la cuenta de compensación del año 2012.

      CUARTO.- La Resolución de 19 de septiembre de 2013 dispone que "no procede consignación ni abono alguno" a la Sociedad Concesionaria en relación con la cuenta de compensación del ejercicio 2012, porque entiende que la DA 8 de la Ley 43/2010 "no reconoce a las sociedades concesionarias que en ella se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación; sino un derecho sujeto a ciertos límites, y uno de ellos depende de la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria".

      Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que "Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

      Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.

      QUINTO.- Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, ( sentencia de 10 de junio de 1988 ), sin perjuicio de que esta circunstancia de lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria . Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto título del alegado en el presente recurso.

      SEXTO.- Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin. Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente".

      A la anterior siguieron las SSTS 1352/2016, de 8 de junio (RC 3846/2014 , ECLI:ES:TS:2016:2986 ), 1428/2016, de 15 de junio (RC 1905/2015 , ECLI:ES:TS:2016:3429 ), 1818/2016, de 18 de julio, RC 1807/2015 , ECLI:ES:TS:2016:3645 ), así como la STS 1684/2016, de 8 de julio (RC 1712/2015, ECLI:ES:TS:2016:3579 ), que, como se ha expresado, acogió el recurso de casación formulado por la Administración General del Estado contra anterior SAN, dictada en el RCA 56/2014, en fecha de 9 de abril de 2015 , que había estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido por la propia recurrente; la SAN de referencia fue casada y el recurso contencioso administrativo, de la aquí recurrente, desestimado.

      Con posterioridad, han sido numerosas las dictadas por esta Sala manteniendo la misma doctrina. Entre otras, las SSTS 1074/2017 del 19 de junio (ECLI:ES:TS:2017:2546 ), 275/2018, 21 de febrero (ECLI:ES:TS:2018:527 ), 302/2018, 27 de febrero (ECLI:ES:TS :2018:828 ), 413/2018, 14 de marzo (ECLI:ES:TS:2018:945 ), 675/2018, de 25 de abril (ECLI:ES:TS:2018:1527 ), 948/2018, 06 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2113 ), 992/2018, de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2212 ), 1062/2018, 20 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2430 ), 1068/2018, de 25 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2437 ), 464/2019, de 04 de abril (ECLI:ES:TS:2019:1101 ), 201/2019, de 22 de mayo (ECLI:ES:TS:2019:1657 ), 202/2019, 29 de mayo (ECLI:ES:TS:2019:1789 ), y 906/2019, de 25 de junio (ECLI:ES:TS:2019:2170 )".

      OCTAVO.- La consecuencia de lo expuesto es que se estima el recurso de casación promovido por la Abogacía del Estado, lo que implica casar y anular la sentencia recurrida, resultando, pues, innecesario resolver el motivo de casación segundo de los formulados por la entidad Autopista Central Gallega Concesionaria Española, S. A..

      De esta manera, casada y anulada la sentencia de instancia, al amparo del artículo 95.1.d) de la LRJCA debemos proceder a resolver el litigio dentro de los términos en que se planteó el debate en la instancia, debiendo desestimarse la demanda de la entidad Autopista Central Gallega Concesionaria Española, S. A. respecto de la pretensión principal referida a la aplicación de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 (LSPU) en lo relativo a la aplicación del saldo de la Cuenta de Compensación correspondiente al ejercicio 2014, y todo con base en los razonamientos de esta sentencia.

      NOVENO.- Desestimada en ese aspecto la demanda de la entidad Autopista Central Gallega Concesionaria Española, S. A. procede que esta Sala resuelva ---como tribunal de instancia--- sobre la pretensión subsidiaria ceñida a que como el mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión está garantizado normativamente, que se acuda a otras medidas para su restauración. A tal efecto cita en apoyo de tal pretensión las previsiones del artículo 163.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; los artículos 24 , 25 y 25 bis de la Ley 8/1972 , de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión; la referencia a "otras fórmulas de financiación" en la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 o la llamada a referencia en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 a otras medidas ajenas a la ya ventilada.

      Pues bien, no debe olvidarse que la Sala enjuicia las pretensiones en función del contenido del acto impugnado en la instancia y que se ha reseñado en el Antecedente de hecho Primero de esta sentencia; así tal acto se ajusta a lo pedido por la demandante ---referido a lo ya resuelto en sede casacional--- y, lo ahora pretendido se configura como una petición planteada ex novo en demanda, esto es, una cuestión nueva no planteada en sede administrativa. A esto debe añadirse que esa pretensión subsidiaria se desenvuelve en el ámbito de la mera solicitud o petición en abstracto, esto es, no se plantea desde la realidad de la concesión que la quiebra del equilibrio financiero sea por concretas y probadas causas imputables a la Administración o por una circunstancia de fuerza mayor que exceptúe el principio de riesgo y ventura y que tenga amparo de los títulos concesionales.

      Con independencia de ese argumento procedimental, tal pretensión subsidiaria se desestima por las siguientes razones:

   1. En las sentencias antes reseñadas en el Fundamento de Derecho Sexto, entre otras más, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

   2. También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

   3. En concreto, en las SSTS de 4 de febrero de 2014 (RC 486/2011) y 28 de enero de 2015 (RC 449/2012) se expresó:

      "Las consideraciones que han quedado expuestas determinan que no sea de acoger la pretensión deducida por la recurrente sobre el restablecimiento económico-financiero de su concesión, por todo lo que se explica a continuación.

      (...) Para buscar ese anclaje en la regulación general invoca estas dos principales razones: (i) que una las bases de su contrato era la previsión de obtener ingresos en un nivel financiero suficiente para sufragar los gastos de la explotación objeto de su concesión; y (ii) que la disminución de tráfico, acaecida desde el inicio mismo de la explotación, resulta encuadrable en el riesgo imprevisible que dicha regulación general configura como uno de los supuestos en los que la Administración viene obligada a adoptar medidas del restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

      Ninguna de esas dos razones puede ser compartida. La primera porque la actora en ningún lugar de su reclamación administrativa, ni de su demanda, indica que las estipulaciones de su contrato incorporaran un concreto nivel de ingresos para la continuidad del vínculo contractual y de sus obligaciones como concesionaria, por lo que tal nivel económico fue tan sólo para ella una mera expectativa que no quedó incorporada en el contenido del contrato como una de sus bases.

      En cuanto a la segunda, porque es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración:

      "Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción.

      Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo".

      Como también resulta conveniente reproducir de esa anterior sentencia su fundamento duodécimo, porque invoca otras sentencias anteriores de esta misma Sala para negar que puedan calificarse de hechos imprevisibles o extraordinarios tanto la disminución de tráfico debida a la remodelación y mejora de una vía paralela, como la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje:

      (...) Lo acabado de exponer es extrapolable al supuesto de autos. La concesión de una autopista de peaje no puede ser una traba para que la administración mejore, amplíe o construya una nueva carretera es decir desarrolle las infraestructuras de transporte.

      En tal sentido no solo se ha pronunciado la sentencia precitada sino también la STS de 20 de junio de 2011, recurso 62/2009 desestimando la pretensión impugnatoria de una concesionaria de la construcción, conservación y explotación de determinados tramos de autopista de un Real Decreto modificando los términos de la concesión al incluir un enlace sin peaje".

      Y también la STS de 19 de diciembre de 2011, recurso 159/2010 considera que forma parte del riesgo y ventura del contrato la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje que comunica con otra autopista conexionando dos ciudades que carecían de vínculo por autopista".

      También debemos citar la STS de 20 de abril de 2015 (RCA 54/2013, ECLI:ES:TS:2015:1597), que se remite a las citadas, debiendo insistirse en que la Sala ya ha rechazado que la falta de ajuste de los tráficos reales con los previstos por la concesionaria al hacer su oferta, constituya un riesgo imprevisible porque integra un supuesto de riesgo y ventura contractual que la licitadora, debió examinar y examinó al participar en el concurso.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1. Declaramos haber lugar al recurso de casación 2950/2016 interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia dictada en fecha de 14 de junio de 2016 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava), en Recurso Contencioso-Administrativo 305/2014, sobre préstamos participativos y cuentas de consignación para entidades concesionarias de autopistas.

2. Declaramos no haber lugar al recurso de casación 2950/2016 interpuesto por la entidad Autopista Central Gallega Concesionaria Española, S. A..

3. Anulamos y casamos la citada sentencia.

4. Desestimamos el recurso contencioso-administrativo 305/2014 promovido por la entidad Autopista Central Gallega Concesionaria Española, S. A. contra la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 8 de abril de 2014, por la que se declaró la improcedencia de consignación de cantidad alguna en la cuenta de consignación ni abono alguno a Autopista Gallega Concesionaria Española correspondientes al ejercicio 2014; Resolución que declaramos ajustada a derecho.

5. Sin costas, conforme a lo dispuesto en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

4. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

4. Wenceslado Olea Godoy Dña. Ines María Huerta Garaicano D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.