STS, 20 de Junio de 2011

Por escrito presentado el 18 de marzo de 2009 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Carlos Jiménez Padrón, en representación de la mercantil ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 235/2009, de 23 de febrero , por el que se modifican determinados términos de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de los tramos: M- 40/Arganda del Rey, de la autopista de peaje R-3, de Madrid a Arganda del Rey; M-40/Navalcarnero, de la autopista de peaje R- 5, de Madrid a Navalcarnero, y de la M-50 entre la autopista A-6 y la carretera M-409 y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción .

Recibido y completado, se hizo entrega al procurador don Carlos Jiménez Padrón, en representación de la demandante, para que dedujera la demanda. Trámite evacuado por escrito presentado el 2 de octubre de 2009 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que, previos los trámites de Ley

"

1. Anule el referido Real Decreto de modificación concesional y ordene a la Administración que dicte otro en su lugar, en el que se reconozca el derecho de Accesos de Madrid a cobrar el peaje a todos los usuarios de la R-5 y articule los mecanismos que permitan a Accesos de Madrid bien a cobrar el peaje a todos los usuarios de la R-5 en los términos previstos en el Real Decreto 1515/1999 , de adjudicación de la concesión de la que es titular, bien a recibir la adecuada compensación equivalente por parte de la Administración.

2. Se reconozca el derecho de Accesos de Madrid a ser compensada por los peajes dejados de percibir de los usuarios de la R-5 con origen o destino en la AP-41 desde la fecha de puesta en servicio de ésta hasta que efectivamente sean de aplicación los nuevos peajes para los enlaces de la AP-41 o bien haya sido suscrito el correspondiente Convenio con la Administración tendente al pago por ésta última de los peajes que dejará de percibir mi representada como consecuencia de la conexión de la AP-41".

Por Otrosí Segundo, fijó la cuantía del recurso en indeterminada. Por Tercero, interesó el recibimiento del pleito a prueba señalando los puntos sobre los que debería versar. Por Cuarto, adjuntó el dictamen pericial elaborado por la consultora EPYPSA solicitando la comparecencia y ratificación o aclaración de sus autores. Por Quinto, dijo que interesa a su derecho la acreditación de los extremos indicados mediante la emisión de un informe pericial por perito "designado por la Sala en el momento procesal oportuno y previos los trámites de Ley". Y, por Sexto , pidió que se acuerde el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 23 de noviembre de 2009 en el que suplicó a la Sala que

"(...) se declare inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 235/2009 , en los términos señalados en el fundamento de derecho procesal o, subsidiariamente, lo desestime, por ser conforme a Derecho la resolución recurrida".

Por su parte, la procuradora doña Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo, en representación de la entidad Autopista Madrid-Toledo, CEASA, en su escrito de contestación a la demanda, presentado el 9 de diciembre de 2009, solicitó sentencia que

"respete las condiciones de la concesión administrativa que disfruta mi representada".

Por Auto de 11 de diciembre de 2009, se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y se acordó recibir el proceso a prueba, que fue propuesta y practicada la admitida con el resultado obrante en autos.

Evacuado el trámite de conclusiones por las partes mediante escritos registrados el 7, el 18 y el 31 de enero de 2011, incorporados a los autos, se declaró concluso el procedimiento y, de conformidad con las normas de reparto de asuntos existentes en la Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima.

Recibidas, mediante providencia de 17 de febrero de 2011 se señaló para votación y fallo el día 15 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Interpone este recurso contencioso-administrativo Accesos de Madrid, Concesionaria del Estado, S.A. (AMSA). Es una sociedad constituida por F.C.C. Construcción, S.A., Inversora de Infraestructuras, S.A., Obrascon Huarte Laín, S.A., Sacyr, S.A., Autopista Concesionaria Española, S.A., Empresa Nacional de Autopistas, S.A. y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Esta agrupación, en virtud del Real Decreto 1515/1999, de 24 de septiembre , es titular de la concesión para la construcción, conservación y explotación de los tramos M-40/Arganda del Rey, de la autopista de peaje R-3, de Madrid a Arganda del Rey; M-40/Navalcarnero, de la autopista de peaje R-5, de Madrid a Navalcarnero, y de la M-50 entre la autopista A-6 y la carretera M-409, con vigencia de 50 años.

AMSA impugna el Real Decreto 235/2009, de 23 de febrero , por el que se modifican determinados términos de su concesión administrativa. En particular, los relativos a la inclusión de un nuevo enlace en la autopista R-5 que la conecta con la autopista AP-41, Madrid-Toledo. Modificación que, según el artículo 2 del Real Decreto , "no afecta negativamente al equilibrio económico de la concesión, toda vez que la conexión con la autopista AP-41 no produce perjuicios económicos a la sociedad Accesos de Madrid, Concesionaria Española S.A.".

AMSA entiende que el Real Decreto contra el que se dirige consolida una situación de hecho derivada de la construcción de la conexión de la R-5 con la AP-41 que, por los lugares en que se han establecido los enlaces correspondientes, supone la supresión del cobro del peaje en ocho kilómetros de la R-5 para todos los vehículos que accedan a la AP-41 desde la R-5 o viceversa. AMSA cifra, en virtud de las estimaciones efectuadas por la consultora Estudios, Proyectos y Planificación, S.A. (EPYPSA), en 3.288 al día los vehículos que usaron gratuitamente ese tramo en 2008 y, proyectando sus cálculos desde la inauguración de la AP-41 el 29 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2009, sitúa en 3.353.000 vehículos los que no han abonado ningún peaje por circular esos ocho kilómetros. Y estima un perjuicio de entre 47.795.000 € y 60.622.000 € para toda la vida de la concesión.

Por eso, pide que anulemos el Real Decreto 235/2009 y ordenemos a la Administración que dicte otro en el que se reconozca su derecho a cobrar peaje a todos los usuarios de la R-5 y articule los mecanismos que permitan a AMSA cobrar el peaje en los términos previstos en el Real Decreto 1515/1999 . Asimismo, nos pide el reconocimiento de su derecho a ser compensada por los peajes que no ha percibido por esa utilización desde que entró en servicio la AP-41 hasta que entren en funcionamiento los nuevos peajes que reclama o se suscriba el correspondiente convenio con la Administración tendente al pago por ésta de los peajes que AMSA no percibe por la conexión con la AP-41.

En su demanda, AMSA sostiene que el Real Decreto 235/2009 ha modificado de facto el sistema diseñado por el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y por el Real Decreto que le adjudicó su concesión sin justificación alguna y sin el menor atisbo de motivación basada en razones de interés público. Indica que "por mero sentido común", "no puede ser inocuo para la economía de la concesión el hecho del que el 40% de un tramo de una autopista de peaje se convierta de uso gratuito".

Apoya la recurrente sus pretensiones de anulación y de resarcimiento en los siguientes argumentos

(1º) El precedente administrativo . Dice AMSA que este es el único supuesto en que la utilización gratuita de un tramo de autopista de peaje no es objeto de mención expresa en el Real Decreto ni va acompañado de medida compensatoria. Repasa la demanda hasta dieciocho Reales Decretos modificadores de concesiones de autopistas para corroborar su afirmación y concluye que "la premisa fáctico-jurídica de la que parte la Administración concedente en todos los supuestos descritos (...) es que la supresión o la reducción de un peaje en un tramo o en un recorrido ha de ser compensada por la Administración.

(2º) La actuación inicial de la Administración . Expone AMSA que la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas y la Dirección General de Carreteras reconocieron la necesidad de adoptar medidas para que todos los usuarios pagasen el peaje. Informa la recurrente que nada más conocer la Orden 2267/2003, de 1 de agosto, por la que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la concesión de la AP-41 se dirigió al Ministerio de Fomento señalando que afectaba al equilibrio económico-financiero de su concesión verse privada de parte de sus ingresos por peaje y solicitaba medidas para evitar el perjuicio que, de otro modo, sufriría. Identifica AMSA una serie de oficios e informes administrativos en los que se recogían su preocupación y petición y se aludía a la necesidad de atenderla indicando que la vía más adecuada sería la de un acuerdo con la concesionaria de la AP-41. Acuerdo, nos dice la actora, que no era posible sin la intervención de la Administración ya que implicaba la modificación de las concesiones. Menciona la demanda ulteriores escritos del Ministerio de Fomento relativos a la búsqueda de una solución y a la propuesta que hizo AMSA a la Delegación del Gobierno de establecer las áreas de peaje necesarias para el cobro de los trayectos o de que impusiera a la concesionaria de la AP-41 las bases de un acuerdo con ella o, subsidiariamente, de que se tomaran las medidas precisas para que AMSA viera satisfecho su derecho a cobrar todos los peajes de manera que la AP-41 no pudiera ponerse en servicio cuando estuviera garantizado.

La Delegación del Gobierno, relata la demanda, resolvió el 26 de julio de 2006 denegar la petición y contra su resolución AMSA interpuso recurso de alzada el cual fue estimado parcialmente por el Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento el 13 de marzo de 2007. Esa estimación consistió en anular el acto impugnado y retrotraer las actuaciones para que se incoara un procedimiento de modificación de la concesión de la recurrente ya que, efectivamente, los enlaces de los que hablamos suponían una alteración de la concesión misma. No obstante, recuerda la demanda, el Secretario de Estado rechazaba la pretensión de AMSA de recibir íntegramente el peaje de todos los usuarios de la R-5 porque, según su pliego, esa concesión incluye un tramo libre de peaje que tiene establecido un sistema de peaje abierto con barreras troncales, afirmaciones que la recurrente considera que parten de una premisa errónea por no haber en la R-5 ningún tramo libre.

Esa resolución fue impugnada ante la Audiencia Nacional y la sentencia de su Sección Octava de 2 de marzo de 2009 desestimó el recurso contencioso-administrativo de AMSA que pretendía el reconocimiento de su derecho a cobrar y a ser compensada. Desestimación fundamentada en que no se trataba de una actuación administrativa definitiva, precisamente, por estar pendiente un expediente de modificación de la concesión que podía comportar la alteración sustancial de sus condiciones e incidir en su equilibrio económico-financiero y en su derecho al cobro de estos peajes. Sentencia sobre la que pende el recurso de casación 2677/2009 .

(3º) El expediente de modificación de la concesión. Señala la demanda la inactividad de la Administración y que tuvo que solicitar en varias ocasiones la iniciación del expediente y esperar hasta el 13 de marzo de 2008, un año después de la estimación de la alzada, para que se le trasladara el proyecto de Real Decreto de modificación y su memoria. Critica AMSA el informe de 21 de diciembre de 2007 de la Subdirección General de Planificación de la Dirección General de Carreteras sobre la cuantificación del tráfico inducido en la R-5 por la puesta en servicio de la AP-41. A su juicio, ni por la fecha elegida para la medición (días 14 y 18 de noviembre de 2007), ni por el tiempo que duró (diez horas), ni por la forma (se hizo en un solo sentido) y, además, porque se produjeron incidencias en el curso de las mismas a causa de sendos accidentes en la A-5. Opinión que apoya en el estudio de EPYPSA para el cual es inválida la extrapolación de los resultados de esa encuesta a todo el año 2007.

De la memoria destaca que ninguna alusión hace a la supresión del pago del peaje y que se centra en afirmar que la modificación no altera el equilibrio económico-financiero de la concesión porque los ingresos adicionales que obtendrá la concesionaria de la R-5 por el tráfico inducido por la AP-41 compensarán los mayores costes de conservación.

Se queja seguidamente AMSA de no haber tenido conocimiento de los distintos informes que se emitieron en el seno del procedimiento ni, tampoco, de la propia modificación de la concesión hasta su publicación en el Boletín Oficial del Estado. De ellos, analiza el informe de la Delegación del Gobierno de 26 de junio de 2008 sobre las alegaciones que la recurrente hizo al proyecto en el trámite de audiencia previa. Al hacerlo, subraya las que tiene por insuficiencias y destaca que reconoce que hay diferencia de trato entre los usuarios de la R-5. Hace referencia, luego, al informe del Consejo de Obras Públicas, del que se fija en su recomendación de un seguimiento singular por parte de la Administración de cómo la modificación podría afectar al equilibrio concesional y al que reprocha no haber tenido presente las alegaciones que presentó el 17 de abril de 2007 al informe de la Subdirección General. Y, por último, deja constancia de que la Comisión Permanente del Consejo de Estado dictaminó favorablemente el proyecto de Real Decreto.

(4º) Los datos relevantes . Además de criticar por insuficientes e inconsistentes los manejados por la Administración aporta AMSA los datos resultantes del estudio realizado por EPYPSA cuyas magnitudes principales ya hemos recogido antes.

Sobre esa base, valora AMSA el parecer de la Administración respecto de los efectos favorables de la conexión de las autopistas de este modo: "Ciertamente, cualquier observador imparcial puede deducir con facilidad que la supresión parcial del peaje en una autopista de esta naturaleza no puede ser inocua y mucho menos positiva o favorable". Por eso, afirma que "desde el punto de vista fáctico es evidente que el Real Decreto de modificación carece de sustento alguno".

(5º) Los fundamentos jurídicos con los que AMSA sostiene sus pretensiones son estos.

(

1. El Real Decreto vulnera su derecho a percibir el peaje de los tránsitos a través de la R-5 procedentes o con destino a la AP- 41 y así infringe el artículo 14 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje en régimen de concesión y las cláusulas 39, 40 y 44 del Pliego de Condiciones Administrativas Generales (PCAG) . Derecho aquél que comprende la percepción de una retribución suficiente comprensiva de los costes de construcción y explotación, incluidos los gastos financieros, porcentaje contable de amortización y el beneficio empresarial y coherente con el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión.

(B) La consolidación de la supresión del peaje y de la retribución de la concesionaria sin justificación en razón de interés público o económico y la separación del proceder anterior vulneran los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972 en relación con el artículo 54.1 c) de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y los principios de confianza legítima y buena fe consagrados en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 en relación con el principio de vulneración de los actos propios. No existe en todo el expediente, dice AMSA, ni una sola explicación de las razones por las que el Ministerio de Fomento se ha desvinculado de todos los precedentes sino del criterio mantenido en este procedimiento.

(C) El criterio del incremento del tráfico como único fundamento de la decisión de no articular mecanismo alguno que sustituya la conversión de la R-5 en autopista libre de peaje en alguno de sus tramos, apoyado en el artículo 24.2 de la Ley 8/1972 en la redacción que le dio la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , no es aplicable a las sociedades concesionarias a las que, como a AMSA, se les adjudicó la concesión con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley. Por tanto, el Real Decreto vulnera el artículo 9.3 de la Constitución y el principio de irretroactividad de las normas.

(D) El Real Decreto infringe el artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 14 de la Ley 8/1972, el PCGA , el Real Decreto Legislativo 2/2002 y el Derecho comunitario porque trata desigualmente a los usuarios de la R-5 .

(E) Vulnera, asimismo, el artículo 14 de la Ley 8/1972 y las cláusulas 39, 40 y 44 del PCGA en relación con los artículos 9.3 y 103 de la Constitución porque la supresión del peaje de la R-5 supone un claro perjuicio para AMSA apreciable prima facie y a la vista incluso de los términos establecidos en el PCAP y en el Real Decreto de adjudicación. Perjuicio valorado a 30 de junio de 2009 en 2.190.000 € sin IVA.

El Abogado del Estado pide la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso.

Las causas de inadmisibilidad que señala son las de litispendencia y de desviación procesal.

Afirma que hay litispendencia porque aprecia identidad entre lo debatido en este recurso y lo que planteó AMSA en el recurso contencioso-administrativo que dio lugar a la sentencia de 2 de marzo de 2009 de la Sala de la Audiencia Nacional , pendiente de recurso de casación. Esta circunstancia hace, para el Abogado del Estado que deba aplicarse el artículo 69 d) de la Ley de la Jurisdicción ya que, es preciso, por razones de seguridad jurídica, evitar sentencias contradictorias. Explica la contestación a la demanda que, de prosperar cualquiera de los motivos de ese recurso de casación, la Sala debería resolver con plenitud de jurisdicción el que se interpuso contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación, o sea exactamente sobre las mismas pretensiones deducidas en este proceso.

La desviación procesal la advierte en el hecho de que la demanda haya cambiado lo que AMSA pidió en su día a la Administración: consistía en el establecimiento de las áreas de peaje necesarias en los ramales de enlace de la R-5 con la AP- 41 para cobrar todos los tránsitos o que se impusiera a la concesionaria de la AP-41 un acuerdo a suscribir con la recurrente para que cobrara en esta última los tránsitos que sus usuarios hicieran por la R-5 y abonara a AMSA el importe correspondiente. Subsidiariamente, pidió que se adoptasen las medidas necesarias para que AMSA pudiera cobrar esos trayectos y que no se pusiera en servicio la AP-41 hasta que el derecho de la recurrente estuviese garantizado. Estas pretensiones, dice el Abogado del Estado, ninguna relación tienen con las hechas valer en la demanda que incluye las relativas a recibir una compensación de la Administración ausente en el escrito presentado a la Administración el 26 de junio de 2006. En esta modificación de lo pedido en vía administrativa sitúa el Abogado del Estado la desviación: la formulación, frente a la estimación parcial de sus pretensiones, de otras nuevas.

Ya sobre el fondo, dice la contestación a la demanda cuanto sigue.

(A y B) AMSA nunca ha tenido derecho a cobrar los tránsitos de los usuarios procedentes o con destino a la AP-41 realizados a través de la R-5 . En consecuencia, no puede hablarse de supresión de peajes y a lo único que tiene derecho la recurrente es al mantenimiento del equilibrio económico-financiero de su concesión. Subraya el Abogado del Estado que cuando se adjudicó a AMSA su concesión por el Real Decreto 1515/1999 no existía previsión alguna de la construcción de la AP-41 . De ahí que la oferta de AMSA no pudiera contemplar los usuarios procedentes o con destino a esa autopista para articular el régimen económico. Por eso, dice la contestación a la demanda, no puede admitirse que tenga derecho al cobro que pretende pues los tránsitos en cuestión se han producido como consecuencia del ejercicio por la Administración del ius variandi que le conceden los artículos 21 y 24 de la Ley 8/1972. Ve el Abogado del Estado la prueba de ello en la configuración del peaje como un sistema abierto y la ubicación de las estaciones de peaje en el tronco de la autopista. Recuerda, además, que no se ha aprobado ninguna tarifa correspondiente al peaje reclamado por la actora. Así, pues, concluye, el derecho de AMSA a cobrarlo se mantiene incólume pero no tiene por qué referirse a un tráfico derivado exclusivamente del ius variandi de la Administración.

Ahora bien, reconoce el Abogado del Estado el derecho de AMSA a que se respete el equilibrio económico-financiero de su concesión pero dice al respecto que no se ha visto alterado por la modificación aprobada por el Real Decreto 235/2009 y no acepta que la pretensión de la actora tenga por objeto tal restablecimiento. Sobre lo primero, cita el artículo 2 de ese Real Decreto , el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado y reproduce los datos ofrecidos por la Delegación del Gobierno en escrito que dirigió a AMSA el 26 de julio de 2006 (folios 159 a 162 del expediente) sobre el tráfico inducido en la R-5 por la AP-41. Son estos:

Trayectos Tráfico

AP-41 a M-506 3.440 vehículos/día

M-506 a M-50 3.410 vehículos/día

M-50 a M-40 910 vehículos/día

Recoge el Abogado del Estado la valoración que de estas cifras hizo entonces la Delegación del Gobierno. Decía y reitera la contestación a la demanda que esto significa, "por un lado, que unos 900 vehículos diarios recorrerán el tramo M-50 a M-40, de 9 kilómetros de longitud, abonando el correspondiente peaje, y por otro, que en torno a 3.400 vehículos recorrerán diariamente el tramo M-50 a conexión con AP-41, de 7,5 kilómetros, sin abonar peaje". Añadía que si se tiene en cuenta que el margen de explotación "ha sido de media en el sector, en el año 2005, del orden del 78 por 100 de los ingresos, y que de los gastos de explotación, el cobro del peaje genera el 20 por 100 de los mismos, lo que equivale a decir que los gastos de explotación si no se considera el cobro del peaje suponen alrededor del 18 por 100 de los ingresos, se puede concluir que los mayores gastos que puedan ocasionar a Accesos de Madrid (...) los vehículos que circulan por el tramo M-50/conexión con AP-41, como consecuencia de la puesta en servicio de esta última, se compensarán ampliamente con los mayores ingresos que le proporcionarán los que recorrerán por igual motivo el tramo M-40 a M-50 (incremento de ingresos 900 x 9 x 0.78 = 6.318; incremento de gastos: 3.400 x 7,5 x 0.18 = 4.590; por tanto el incremento de ingresos supera al de gastos). A mayor abundamiento, los vehículos que procedentes de la AP-41 se dirijan por la R-5 hacia Navalcarnero, abonarán a Accesos de Madrid el peaje de 7,5 kilómetros sin recorrerlos, lo que claramente supondrá un beneficio para dicha sociedad concesionaria".

Similares datos extrae el Abogado del Estado de la memoria que acompañó al proyecto de Real Decreto y, también recuerda que el informe del Consejo de Obras Públicas concluyó que la modificación no afectaba negativamente al equilibrio económico- financiero de la concesión. A partir de estos presupuestos, la contestación a la demanda sostiene que las pretensiones de AMSA exceden manifiestamente del restablecimiento de tal equilibrio y que, aun admitiendo la cifras del informe que ella aporta, el reconocimiento del derecho a la compensación que reclama supondría un evidente enriquecimiento sin causa de la concesionaria. Dice también, que el ejercicio del ius variandi sólo comporta la obligación de restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión cuando se vea afectado negativamente --lo que no sucede aquí-- y que es indiferente a los efectos de lo que se discute la nueva redacción del artículo 24 de la Ley 8/1972 pues la original era aún más clara ya que excluía toda reclamación por las modificaciones que carecieran de trascendencia económica.

3. En cuanto al principio de igualdad dice la contestación a la demanda que no ha sido vulnerado. Además de afirmar que AMSA no está legitimada para invocar el derecho a la igualdad de los usuarios, recuerda que en el expediente se justifica la actuación administrativa en la propia naturaleza de la concesión como peaje abierto. Asimismo, subraya que para los usuarios de la AP-41 es un acceso a otra autopista de peaje en la que tienen que pagar la tarifa correspondiente y cita en su apoyo la sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2005 (recurso 176/2000 ).

(D) Tampoco hay vulneración del artículo 14 de la Ley 8/1972 ni perjuicio para la recurrente. Insiste el Abogado del Estado en que nunca existió derecho al cobro de estos peajes y en que la modificación no afectó al régimen económico-financiero.

Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S.A. (AMT), personada en el proceso como demandada, se ha opuesto a las pretensiones de AMSA. Su contestación a la demanda se limita a dar por reproducida la relación de hechos que resulta del expediente administrativo y a subrayar que ejecutó el proyecto de construcción de la AP-41 conforme a la Orden FOM/2267/2003, de 1 de agosto, por la que se aprobó el pliego de condiciones administrativas particulares para el concurso en el que se le adjudicó la concesión y al Real Decreto 281/2004, de 13 de febrero . Y que, en el proyecto de construcción aprobado por la Administración concedente, estaba contemplado, entre otras cosas, el esquema de peaje que ha sido ejecutado "y que debe permanecer inalterado en lo que respecta a (...) [AMT], ya que cualquier modificación al respecto exigiría el correspondiente restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión".

Hemos de rechazar las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado.

En efecto, no vemos que la pendencia del recurso de casación 2677/2009 sea obstáculo para que resolvamos éste. Ante todo, porque ningún peligro hay de que se llegue a soluciones contradictorias desde el momento en que también ha de ser resuelto por esta Sala y Sección de manera que, cuando se delibere y falle, no sólo tendremos presente lo aquí decidido sino, también, la medida en que incide en los pronunciamientos que en ese otro asunto proceda hacer. Pero es que en aquél pleito se suscitaron cuestiones que son objeto de éste pero a propósito de un acto diferente y en estadio distinto. Allí se impugnó la resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación que dispuso la retroacción de las actuaciones para que se siguiera un expediente de modificación de la concesión. Y aquí es el Real Decreto dictado al término de ese procedimiento y que la modifica. Por tanto, más allá de las identidades concurrentes, que no son plenas, parece más adecuado examinar ahora en su conjunto la controversia porque disponemos de una visión más amplia de sus distintos aspectos aunque el origen de ambos pleitos se halle en la forma y condiciones en que se han establecido los enlaces de la AP-41 con la R-5. Así, pues, no consideramos concurrente la circunstancia prevista en el artículo 69 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Tampoco advertimos la desviación procesal denunciada por la contestación a la demanda. En realidad, entre lo solicitado a la Administración y lo reclamado por AMSA en este proceso no hay diferencias que permitan afirmar la existencia de ese defecto. El elemento común que subyace a dicha solicitud y a la demanda es la pretensión de la recurrente de que los vehículos que proceden de o se dirigen a la AP-41 paguen todos un peaje que no abonan en este momento buena parte de los circulan por el tramo de la R-5 situado entre los peajes dentro del cual se hallan los enlaces de aquélla. Varía, ciertamente, la petición concreta mediante la que AMSA quiere lograr ese objetivo y también el momento en que la formula pero el fondo es el mismo. Y, desde luego, la modificación de la concesión dispuesta por el Real Decreto impugnado choca frontalmente con tal propósito y con cada una de las formas a través de las que AMSA quería alcanzarlo.

Despejadas las anteriores cuestiones, podemos anunciar ya que el recurso debe ser desestimado porque ni se desconoce el derecho de AMSA a cobrar unos peajes, ni se altera el equilibrio económico-financiero de su concesión (A). No estamos, desde luego, ante una actuación inmotivada (B) no se ha producido en infracción del artículo 14 de la Constitución (C) ni del articulo 14 de la Ley 8/1972 (D ), según explicaremos seguidamente.

(

1. Es verdad cuanto afirma el Abogado del Estado: AMSA no ha tenido nunca derecho a cobrar los peajes que reclama porque los enlaces de la AP-41 con la R-5 se establecieron con posterioridad a la adjudicación de su concesión y responden a los términos en que se estableció la de AMT en 2004. La cuestión que plantea al impugnar el Real Decreto 235/2009 es la de si tiene derecho a ser compensada por la modificación que ha supuesto para su concesión el establecimiento de los enlaces de la AP-41 en la R-5 ya que, por la disposición de sus estaciones de peaje y por la ubicación de dichos enlaces, buena parte del tráfico que procede o se dirige a la AP-41 no abona peaje por usar parte --unos ocho kilómetros-- de un tramo de esa R-5 ya que entra en ella después de la estación y sale antes de llegar a la siguiente.

En el planteamiento de la recurrente parece que todo vehículo que circule por su autopista cualquiera que sea el tránsito que haga debe pagarlo, salvo los vehículos expresamente excluidos de hacerlo. Sin embargo, la Administración no razona desde esa perspectiva, sino desde la que ofrece el equilibrio económico-financiero de la concesión ante la modificación que ha impuesto a la de AMSA y ya hemos visto que entiende no alterado por los enlaces disputados ese equilibrio.

Tenemos, pues, dos distintos enfoques de partida. Sin embargo, en el desarrollo de sus argumentos, AMSA se aproxima al seguido por la Administración pues insiste sobre la falta de justificación de la modificación, tanto por no encontrar las razones de interés público que la han impuesto como por no explicar la Administración por qué no ha seguido el criterio observado en otros casos o el que apuntaban, para AMSA, los primeros pasos seguidos por su solicitud inicial y, en particular, porque considera inválidos los datos en los que descansa la apreciación administrativa de que su concesión no ha visto afectado negativamente su equilibrio económico-financiero.

El artículo 14 de la Ley 8/1972 dice que la concesionaria podrá percibir de los usuarios el peaje que corresponda en aplicación de las tarifas aprobadas por la utilización de las instalaciones viarias. Las vigentes en este período para la R-5 en el tramo afectado fueron establecidas cuando no existían los enlaces de la AP-41 así que no puede AMSA alegar derecho al respecto cuando con la AP-41 se establecen. Explica AMSA que pidió a la Administración que resolviera en el sentido que hemos visto ante la previsión, luego realidad, de que esta última autopista arrancara y llegara a la R-5 del modo conocido y, también, da cuenta de que no pudo llegar a un acuerdo con AMT, extremo confirmado por la posición que esta concesionaria mantiene en este proceso. No obstante, no consta que impugnara la actuación administrativa que iba a producir los efectos con los que, ya en su germen, estuvo en desacuerdo por entender que le resultaban perjudiciales. Es decir, la relativa a la concesión de la AP-41 y, en particular, la ubicación de sus enlaces con la R-5.

Por otro lado, el artículo 24 de la Ley 8/1972 autoriza al Gobierno a "modificar, por razón de interés público, las características de los servicios contratados y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, con informe previo del de Hacienda si las modificaciones afectan al régimen económico-financiero de la concesión". Esto es lo que ha sucedido aquí. Primero, como consecuencia de los términos en que se configuró la concesión de AMT y, después, ya por la modificación formal operada por el Real Decreto 235/2009 . No discutiéndose la potestad del Gobierno, el ius variandi del que dispone por expresa previsión legal, se trata de ver si la ejerció conforme a Derecho tanto en el aspecto formal --por haberla justificado-- cuanto en el sustantivo del fundamento en el que apoya su apreciación de que el tráfico inducido en la R-5 por la AP-41 compensa más que suficientemente el impacto que produce y se traduce en gastos para AMSA.

Compartimos los argumentos que llevan al Abogado del Estado a descartar que la modificación de la concesión de AMSA haya supuesto la alteración de su régimen económico-financiero. Argumentos que, como veremos, se apoyan en los del Consejo de Obras Públicas y en el dictamen favorable de la Comisión Permanente del Consejo de Estado.

Según se ha visto, esas razones descansan en la consideración de que el tráfico inducido en la R-5 como consecuencia del enlace de la AP-41 compensa más que sobradamente los gastos que la mayor utilización de parte de un tramo de la autopista R-5, en concreto ocho kilómetros, le ocasionarán porque buena parte de los vehículos procedentes o con destino a la AP-41 no pagarán peaje. AMSA pretende descalificar los datos a partir de los cuales la Administración rechazó la existencia de perjuicios económicos y, por tanto, la afectación negativa de su equilibrio económico-financiero. Sin embargo, ni el Consejo de Obras Públicas ni la Comisión Permanente del Consejo de Estado cuestionan la conclusión sentada por el Real Decreto. Y, si bien el primero recomienda un seguimiento específico para comprobar el mantenimiento de tal estado de cosas, lo hace sin rechazar la validez del método utilizado por la Dirección General de Carreteras.

Es verdad que AMSA discute los datos de los que se sirve la Administración, tanto los relativos al tráfico como los correspondientes al margen de explotación que utiliza aquélla para hacer sus cálculos. En su lugar, pretende que tomemos los que ella ofrece y proyecta a todo el período concesional y que consideremos que el margen de explotación no sea el utilizado, ya que el año 2005 fue extraordinariamente favorable y que, en lugar de manejar el de las sociedades concesionarias "maduras" (sus costes de explotación son del 19%, nos dice), se debería haber considerado que en las concesionarias de las radiales de Madrid la realidad es diferente (sus costes de explotación, informa, ascienden al 61%) y nos dice que los gastos de cobro del peaje le suponen el 28,50 de los costes de explotación y que su margen es del 51,40% y no del 78,0% manejado por la Administración.

Sin duda, cabe utilizar diferentes datos para justificar las propias pretensiones y optar por unos no significa que los restantes no sean correctos. Y, naturalmente, las partes pueden sostener que son los suyos los adecuados al caso. Sin embargo, no se trata de establecer ahora cuál es el que debe considerarse necesariamente, sino si los utilizados por la Administración son incorrectos o de cualquier modo inidóneos para sustentar la afirmación de que no se ha visto alterado negativamente el equilibrio económico de la concesión. La respuesta que ha de darse al respecto es negativa. No han sido desvirtuados en el proceso ni las mediciones --AMSA se limita a decir que no son significativas por las razones expuestas pero no ha sostenido que no sean ciertas-- ni que la media del margen de explotación de las sociedades concesionarias de autopistas en 2005 fuera del 78,00%, sino que hay otras magnitudes más próximas a su realidad. En cambio, no tiene inconveniente en dar por buenos los suyos para varias decenas de años y nos indica lo que ha dejado de ganar según esos cálculos pero no justifica haber sufrido pérdidas que hayan alterado negativamente su concesión. Aspira, muy razonablemente, a ganar más pero no demuestra haber perdido de manera que los términos de su concesión se hayan visto afectados negativamente, que es cosa distinta.

En estas condiciones, hemos de coincidir con lo expresado por el Abogado del Estado, según hemos dicho, y descartar que haya infracción de los artículos 14 y 24.2 de la Ley 8/1972

(B) Consideramos que la justificación de la procedencia de la modificación resulta del expediente . No sólo porque, a pesar de las vicisitudes experimentadas por el procedimiento, el Real Decreto impugnado tiene en su origen las actuaciones de la propia AMSA y el curso que adopta se debe a la progresiva formación en la Administración del criterio de que la incidencia de la AP-41 en la R-5 no es económicamente negativa para la concesión de AMSA. Formación que se manifiesta en los distintos informes que se emiten y figuran en el expediente y relaciona con minuciosidad el del Consejo de Obras Públicas, el cual, después, expresa su parecer, en lo que interesa, en estos términos:

El Real Decreto 235/2009 "ha sido tramitado al amparo de la Ley 8/1972 (...). La modificación concesional que viene a regularizar (...) consistió en la inclusión de un nuevo enlace en la autopista R-5 que conecta con la autopista AP-41 (...). En lo relativo a los aspectos procedimentales, este Consejo entiende que la tramitación (...) ha sido la correcta habiendo expresado (...) AMSA su disconformidad a lo largo de la misma, en cuantas ocasiones ha sido consultada en trámite de audiencia. Este Consejo debe destacar la importante componente jurídica que el expediente comporta y que ha sido motivado por el recurso de alzada de AMSA ante el Ministerio de Fomento, dos demandas en las correspondientes Salas de lo Contencioso Administrativo, además de un esclarecedor informe de la Abogacía del Estado del Departamento que recondujo las actuaciones del mismo aconsejando su conversión en un expediente reglado de modificación concesional. En relación con estos aspectos jurídicos vinculados a la controvertida conexión AP-41/R-5, resulta de los antecedentes que la concesión a AMSA está recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional por los titulares expropiados de las autopistas R-3 y R-5. A su entender, la citada conexión inducirá en los 18 km. de ésta última un importante aumento del tráfico, lo que supone una modificación sustancial del contrato que beneficia a la sociedad concesionaria y lo anula (...).

No concierne a este Consejo pronunciarse en este dictamen acerca de la idoneidad de la solución adoptada de trazado de la AP-41 y su enlace con la R-5. Este Consejo comparte plenamente las consideraciones, fundamentos jurídicos y conclusiones que la Abogacía del Estado expone en su informe del 30 de marzo de 2007 y considera que el procedimiento que recomendó para la continuación hasta resolver este expediente fue el correcto (...).

En cuanto a los aspectos técnicos de la modificación concesional, este Consejo ha observado los datos de tráfico inducido en la R-5, desde y hacia la AP-41, obtenidos por los servicios técnicos de la Dirección General de Carreteras, cuya metodología (...) se considera aceptable. Evidentemente, se trata de datos parciales (referidos al año 2007 y con trabajos de campo realizados en el mes de noviembre de ese año), que fueron obtenidos por aforos y encuestas que tienen exclusivamente, a juicio de este Consejo, un valor indiciario. Tampoco los datos ofrecidos por AMSA en su escrito de 29 de diciembre de 2006, tienen otro carácter, ni desvirtúan los obtenidos por la Administración. Por tanto, para este Consejo, la conclusión final a la que llega la Administración, en el sentido de los tráficos inducidos por el enlace de la AP-41 en la R-5 que pagan en las playas de peaje existentes en ésta, producirán un incremento positivo del margen de explotación y de los beneficios de AMSA, resulta verosímil actualmente y a medio y largo plazo este margen de explotación previsiblemente se incrementará en mayor proporción.

Con base en ello, considera que procede modificar la concesión, incluyendo en la misma la conexión R-5/AP-41 y aceptar que el nuevo enlace no afecta negativamente, en la actualidad a su equilibrio económico-financiero, por lo que la modificación se hará sin otra compensación económica que la resultante de la explotación de la concesión en sus propios términos. No obstante, dadas las incertidumbres que acompañan a las prognosis de los estudios de tráfico, máxime cuando se realizan en zonas semiurbanas de acelerado e imprevisible desarrollo urbanístico, este Consejo considera que debería realizarse un seguimiento singular, por parte de la Administración de cómo la modificación concesional podría afectar al equilibrio económico-financiero de la concesión (...)".

Y, por su parte, la Comisión Permanente del Consejo de Estado, se pronunció del siguiente modo:

"En el presente caso la pretendida modificación [de la concesión] se incardina en el (....) [artículo 24 de la Ley 8/1972 ] en tanto se está ante una modificación del núcleo del contrato, sin perjuicio de que el mismo no conlleve ninguna variación del régimen económico-financiero, pues la construcción y gestión del enlace recae sobre la entidad concesionaria de la AP-41 y no sobre "Accesos de Madrid", que resulta beneficiada por la mayor inducción del tráfico en la autopista de peaje R-5 cuya explotación le corresponde.

Debe examinarse con continuación la concurrencia de los requisitos formales y de fondo para llevar a cabo la modificación pretendida (...). Por lo que se refiere a las cuestiones de procedimiento considera el Consejo de Estado que han sido atendidas las exigencias de orden formal prescritas. Obra en el expediente la memoria del proyecto, se han evacuado los informes de la Secretaría General Técnica del departamento ministerial consultante, el Consejo de Obras Públicas y la Abogacía del Estado, y no se ha incorporado el informe del Ministerio de Economía pues no resulta preceptivo en tanto que la modificación proyectada no incide en el régimen económico-financiero de la concesión.

La inexistencia de desequilibrio económico financiero se desprende del contenido documental del expediente, y de los informes técnicos emitidos por los órganos competentes en la materia; criterio que corrobora la postura de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, y el informe del Consejo de Obras Públicas.

En suma, se ha observado en la elaboración del proyecto remitido en consulta el procedimiento establecido (...).

Respecto del fondo del asunto, la admisibilidad de la modificación concesional está condicionada, desde el punto de vista material, a que se trate de una modificación subordinada al objeto comprendido inicialmente en la concesión, manteniéndose inalteradas las normas que rigieron para la adjudicación en todos aquellos extremos a los que no alcance la modificación concesional, y compensando al concesionario si las modificaciones afectasen al régimen económico-financiero del título, y desde el punto de vista funcional, a que la ampliación sea conveniente, de manera que sirva para mejorar bien la prestación del servicio público, bien el sistema de comunicaciones del corredor afectado (...). Ambos requisitos --de naturaleza material y funcional-- concurren en la modificación proyectada (...)".

Nos parece que son suficientes las consideraciones recogidas por el Consejo de Obras Públicas y por el Consejo de Estado para tener por justificado este Real Decreto, además de por lo que dice su propio preámbulo. Por otro lado, no ha de pasarse por alto que estamos ante concesiones de autopistas cuyo régimen está informado por la idea de la mejor satisfacción del interés público vinculado a estas vías de comunicación. Interés público que guió la definición de los términos de la concesión de la AP- 41 y, en particular, de su enlace con la R-5 y de la posterior modificación de la de esta última. En fin, la referencia a la disposición de los enlaces y a los concretos datos de tráfico atribuyen unos rasgos singulares a este caso respecto de los precedentes que explican la solución aquí seguida.

(C) Tampoco cabe atribuir al Real Decreto recurrido la infracción del artículo 14 de la Constitución . Es importante tener presente al respecto que la R-5 es paso obligado para acceder a la AP-41 o para salir de ella para los vehículos que completen su recorrido hasta el enlace con la misma. O sea, resulta ser paso obligado en el sistema de comunicaciones del que forma parte. Por tanto, la posición de los usuarios ha de ser vista en el conjunto de ese sistema y desde esa perspectiva no se advierte la infracción denunciada. Por el contrario, nos encontramos con una situación compleja en función de los trayectos que se hagan en cada caso. Además, conviene no perder la perspectiva: estamos hablando de la utilización de parte de un tramo de la autopista R-5. Puede, incluso, decirse que es una pequeña parte. Esta precisión se hace, no para excluir la posibilidad de discriminaciones por su dimensión cuantitativa, sino para señalar un elemento adicional a valorar en el conjunto de los que entran en juego. Todo ello, sin perjuicio de que la desigualdad debería ser denunciada por quienes se consideren indebidamente discriminados.

(D) Por último, debemos rechazar que se haya infringido el artículo 14 de la Ley 8/1972 y las cláusulas del PCAG invocadas por AMSA . Aquí vuelve la recurrente a los datos del informe pericial que ha manejado, insiste en la falta de justificación del interés público que aconseja la supresión del peaje producida por la vía de los hechos y en la arbitrariedad que, en definitiva, habría cometido la Administración, traducida a 30 de junio de 2009 en un daño económico de 2.190.000 € sin IVA.

Las consideraciones desarrolladas más arriba sirven para desestimar también este motivo de impugnación. AMSA está percibiendo los peajes previstos en las tarifas aprobadas para su concesión, no ha habido supresión de ningún peaje que estuviera establecido con anterioridad sino una nueva situación producida por la entrada en funcionamiento de una nueva autopista, la AP-41, que parte o termina en la R-5 y por la disposición de sus enlaces, según se ha visto ya. Tal novedad ha supuesto las dos consecuencias apuntadas: la utilización de unos kilómetros de la R-5 sin pagar peaje por vehículos que se dirigen a proceden de la AP-41 y la inducción de nuevo tráfico para la R-5. Ha quedado demostrado que ambos efectos se producen y no se ha desvirtuado cuanto afirma el Real Decreto: la modificación de la concesión no alteró negativamente su equilibrio económico-financiero porque ese tráfico inducido compensaba los gastos originados por los vehículos que no pagaban peaje en el concreto tramo de la R-5 al que se contrae el litigio.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,