STS 1564/2017, 17 de Octubre de 2017

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso por la entidad Ciralsa, S.A.C.E, Concesionaria del Estado, el día 25 de julio de 2012, contra la denegación de la solicitud presentada el 28 de octubre de 2011, citada en el encabezamiento.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda, presentado el día 10 de febrero de 2014, se hacen las alegaciones oportunas, y se solicita que este Tribunal «dict[e] sentencia en la que (i) se reconozca que se ha producido la ruptura del equilibrio económico-financiero de la Concesión por las causas que se han expuesto a lo largo de la presente demanda, (ii) se declare el derecho de Ciralsa a que se produzca el pleno restablecimiento del equilibrio perdido, en particular, que (iii) se ordene a la Administración el abono a Ciralsa del importe de los sobrecostes en que ha incurrido como consecuencia de la ejecución de las obras adicionales ordenadas por la Administración y reconocido por ésta y (iv) se acuerde la adopción de las restantes medidas previstas en el Fundamento de Derecho Octavo, teniendo en cuenta el momento en que produzcan su efecto, para que sean actualizadas en la medida de lo necesario, y cuando no sea posible su fijación en Sentencia se determinará en trámite de ejecución de Sentencia, con imposición de costas a la Administración demandada si se opusiera».

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el abogado del Estado presenta, el día 28 de marzo de 2014, escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica se «dicte sentencia declarando inadmisible este recurso por litispendencia en lo que se refiere a la pretensión relativa a los perjuicios ocasionados por la modificación de la señalización o, en su defecto, desestimando íntegramente este recurso con los demás pronunciamientos legales».

Recibido el pleito a prueba y practicada toda la admitida por la sala, se concedió a las partes plazo para conclusiones, trámite que fue evacuado por todas ellas.

Sustituida la mercantil actora por su administración concursal, mediante diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2017, se declara concluso el recurso y pendiente de señalamiento.

Se señaló para votación y fallo del recurso el día 3 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El objeto del litigio y la situación de concurso en fase de liquidación de la concesionaria.

El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la denegación presunta de la solicitud del restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de peaje circunvalación de Alicante, de la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones de la que era titular la mercantil recurrente sustituida en el curso del procedimiento por su administración concursal. La reclamación fue presentada el día 28 de octubre de 2011 ante el Ministerio de Fomento, por la entidad CIRALSA, sociedad anónima concesionaria de autopistas del Estados (en lo sucesivo, CIRALSA S.A.C.E), si bien con posterioridad ha sido sustituida por la Administración concursal designada por el Juzgado de lo Mercantil competente. En efecto, CIRALSA S.A.C.E fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de fecha 21 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 13 de Alicante , recaído en los autos 466/2013, que posteriormente, fueron acumulados al procedimiento 131/2015 del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, que por auto de fecha 3 de mayo de 2016 decretó la apertura de la fase de liquidación de Ciralsa.

Los antecedentes del litigio y el régimen jurídico de la concesión.

Según consta en las alegaciones de la demanda y resulta del expediente administrativo, por Real Decreto 282/2004, de 13 de febrero, se adjudicó la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones a la agrupación de empresas constituida por Autopistas Aumar, S. A., Concesionaria del Estado, Sociedad de Promoción y Participación Empresarial Caja Madrid, S. A., Inversora de Infraestructuras, S. A., y Dragados Concesiones de Infraestructuras, S. A., en los términos contenidos en la solución variante 1 de su oferta. Posteriormente se constituyó por la agrupación de empresas concesionarias la entidad CIRALSA.

Por Real Decreto 1603/2007, de 30 de noviembre, y ante el retraso en la ejecución de las obras se modificó el citado RD 282/2004, autorizando la apertura al tráfico de determinados tramos ya terminados, así como la modificación del plazo de ejecución, y la reducción temporal del peaje.

El régimen jurídico de la concesión según establece el artículo 16 es el siguiente:

[...] Artículo 16. Vinculación de la sociedad concesionaria frente a la Administración. La sociedad concesionaria queda vinculada frente a la Administración General del Estado en los términos contenidos en la solución variante 1 de su propuesta, en toda su integridad. En aquellos puntos no señalados específicamente en este real decreto, serán de aplicación la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión; el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio; el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado por la Orden FOM/2264/2003, de 1 de agosto; las del pliego de cláusulas generales, aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje

.

Previamente, por Orden FOM/2264/2003 se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares para el concurso por procedimiento abierto de la citada concesión. La cláusula 9 del Pliego de cláusulas administrativas particulares estableció el periodo de duración señalando que «[e]l plazo de la concesión objeto de este concurso tendrá una duración de treinta y seis (36) años, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 de esta cláusula. El plazo se computara desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto de Adjudicación de la Concesión. 2. El concesionario podrá disfrutar de hasta cuatro (4) años más de concesión si cumple con los criterios enunciados en la Cláusula 25».

Conviene reseñar que con anterioridad a la reclamación presentada el día 28 de octubre de 2011, cuya desestimación en vía administrativa constituye el objeto del presente proceso, existieron otras actuaciones de reclamación que son relevantes para la resolución del litigio. Así, la demanda expone que la concesionaria, Ciralsa, presentó ante la Administración concedente un escrito de fecha 29 de noviembre de 2008, solicitando el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, escrito que la demanda denomina como "primera solicitud" y que según detalla en las páginas 9 y 10 de la demanda, comprendía las siguientes partidas:

1. Capitulo 1.- Mayor inversión realizada en la fase de construcción con motivo de las modificaciones de obra introducidas por la Administración concedente al amparo de las Cláusulas 101 y 102 del PCG, por importe de 61.850.006,08 euros valorada a 6 de noviembre de 2003 (79.435.713,52 euros nominal).

2. Capítulo 2.- Mayores costes soportados por retraso en el inicio de las obras, perturbación en el ritmo de ejecución de las mismas y retraso en la puesta en servicio de la autopista de peaje, con motivo de las modificaciones introducidas por la Administración concedente, por importe de 20.295.113,26 euros valorados a 6 de noviembre de 2003 (25.783.308,73 euros nominal).

3. Capítulo 3.- Disminución del margen de explotación por retrasos en la puesta en servicio de la autopista de peaje con motivo de las modificaciones introducidas por la Administración concedente, por importe de 6.767.096,03 euros, valorada a 6 de noviembre de 2003 (8.691.l72,98 euros nominal).

4. Capítulo 4.- Mayores costes de conservación y explotación soportados por modificaciones introducidas por la Administración concedente en las características de los servicios contratados, por importe de «[...]13.373.776,39 euros valorados a 6 de noviembre de 2003 (53.044.539,92 (sic) euros nominal)».

En suma, expone la actora, que consideró en esa primera solicitud como cifra que cubriría la íntegra compensación por los conceptos antes citados la de 102.285.991,75 millones de euros (como valor a tal fecha de los conceptos a noviembre de 2003, fecha de licitación, o, lo que es lo mismo, 166.954.735,4 euros nominal).

Sin embargo, como hemos anticipado, no es objeto del presente litigio la falta de contestación a esta solicitud, dado que como expone la demanda, una vez entró en vigor la Disposición Adicional 41 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , y con el fin de acogerse a las medidas previstas en la misma para el reequilibrio económico financiero de las autopistas de peaje establecidas en la citada disposición, entre las que se encuentra la que fue otorgada a la concesionara, Ciralsa desistió de la reclamación de 29 de noviembre de 2008 y solicitó acogerse a las medidas previstas en la citada disposición adicional 41 de la Ley 26/2009, que en su apartado dos prevé que, «[...] con carácter excepcional, podrán compensarse las obras adicionales ya ejecutadas al tiempo de la entrada en vigor de esta ley y no previstas en los proyectos iniciales, y que se encuentren integradas en el dominio público estatal por ser de interés para la Administración concedente. [...] [e]l acuerdo de finalización [convencional] determinará las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, que consistirán preferentemente en un aumento de tarifas o del plazo concesional». El desistimiento de la primera reclamación venía exigido por la previsión legal de que la aplicación de estas medidas se producía mediante acuerdo entre la administración concedente y la concesionaria, tal y como establece el apartado cuarto de la DA 41ª, sobre reclamaciones y recursos, al disponer que «[...] [e]l acogimiento por las sociedades concesionarias a una cualquiera de las medidas reguladas en los anteriores apartados Dos y Tres implica la renuncia a entablar acciones contra el Estado, o el compromiso de desistir de las ya iniciadas, por razón del reequilibrio económico de la concesión, basadas tanto en el sobrecoste de las expropiaciones como en la ejecución de obras adicionales».

Posteriormente, Ciralsa presentó nuevo escrito de reclamación de restablecimiento de equilibrio económico de la concesión, en fecha 31 de octubre de 2011, cuya desestimación presunta por silencio administrativo constituye el objeto del presente litigio.

Las pretensiones de la demanda

Las pretensiones de la recurrente, planteadas en términos generales en el suplico de la demanda, que hace remisión al FD octavo del mismo escrito procesal, solicitan una sentencia en la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo, «[...] se hagan los siguientes pronunciamientos:

(i) se reconozca que se ha producido la ruptura del equilibrio económico-financiero de la Concesión por las causas que se han expuesto a lo largo de la [...] demanda,

(ii) se declare el derecho de Ciralsa a que se produzca el pleno restablecimiento del equilibrio perdido, en particular, que

(iii) se ordene a la Administración el abono a Ciralsa del importe de los sobrecostes en que ha incurrido como consecuencia de la ejecución de las obras adicionales ordenadas por la Administración y reconocido por ésta y

(iv) se acuerde la adopción de las restantes medidas previstas en el Fundamento de Derecho Octavo, teniendo en cuenta el momento en que produzcan su efecto, para que sean actualizadas en la medida de lo necesario, y cuando no sea posible su fijación en Sentencia se determinará en trámite de ejecución de Sentencia [...]».

En el FD octavo de la demanda, al que se remite el suplico de la misma, se expone que las medidas que se solicitan consisten en «[...] que se cumplan las medidas previstas por el Legislador en la DA 41ª [de la Ley 23/2009 ] y en la DA 8ª [de la Ley 43/2010, del Servicio Postal Universal que complementan las de la DA 41ª de la Ley 23/200 ] para restablecerlo [...]» y con tal fundamento, reclama:

(i) El pago de las obras adicionales

(ii) El pago de:

(a) los mayores costes soportados por retraso en el inicio de las obras, perturbación en el ritmo de ejecución de las mismas y retraso en la puesta en servicio de la autopista de peaje, con motivo de las modificaciones introducidas por la Administración concedente;

(b) de la disminución del margen de explotación por retrasos en la puesta en servicio de la autopista de peaje con motivo de las modificaciones introducidas por la Administración concedente, así como

(c) de los mayores costes de conservación y explotación soportados por modificaciones introducidas por la Administración concedente en las características de los servicios contratados.

(iii) El desembolso de aquellas cantidades que la DA 8ª [de la Ley 43/2010 ] contempla como cantidades a abonar a Ciralsa, en 2012 y 2013 y hasta el 2018 conforme a la redacción vigente, o hasta la fecha ulterior a esta que resulte de las disposiciones legales que puedan aprobarse en el futuro, así como el Préstamo Participativo complementario solicitado en 2013, de conformidad con lo previsto en la Ley 17/2012 [...]

. La demanda concreta estas cantidades en los siguientes importes: por el año 2012, 6.142.000 euros; por el año 2013 la cantidad de 5.542.091 euros más 7.118.253 euros (como Préstamo Participativo), en total 11.684.091 euros más 7.118.253 euros (como Préstamo Participativo), y a ello añade «[...] lo que deba desembolsarse en los ejercicios siguientes, conforme a la DA 8ª d la Ley 43/2010 ] [...] hasta 2018».

La pretensión de reconocimiento y pago de obras adicionales y mayores costes derivados de las mismas.

En primer lugar, procede abordar la pretensión de pago de las obras adicionales que se dicen ordenadas por la Administración y no abonadas, así como los que se denominan mayores costes como consecuencia de aquellas. En su escrito de conclusiones, la actora concreta que el importe reclamados por obras adicionales es de «[...] 61.850.006,08 euros valoradas a 6 de noviembre de 2003 (79.435.713,52 euros nominal), o, cuanto menos, el importe reconocido por la Administración en el Oficio de 16 de marzo de 2010 fijado en tal fecha en 54.139.912,72 euros [...]» (pág. 42 del escrito de conclusiones), y que, vinculadas a la pretendida ejecución de tales obras adicionales, reclama la compensación por los pretendidos «[...] mayores costes como consecuencia del retraso y perturbación durante la ejecución, del retraso en la puesta en explotación, mayores costes de conservación y mantenimiento de las obras adicionales durante toda la vida de la Concesión, así como una disminución de los ingresos como consecuencia de la demora en la entrada en servicio de la autopista. Estos mayores costes y merma de ingresos son los justificados en los capítulos 2 (20.295.113,26 euros), 3 (6,767.096,03 euros) y 4 (13.373.776,39 euros) de la Primera Solicitud [de 29 de noviembre de 2008] y reclamados en la Solicitud de Restablecimiento [de 28 de octubre de 2011] y, por tanto, en el presente recurso» (pág. 39 del escrito de conclusiones).

Al respecto, conviene reseñar que la parte demandante reconoce que formuló aquella pretensión relativa a tal reconocimiento en la primera reclamación en vía administrativa (la de 29 de noviembre de 2008), y que posteriormente desistió de la misma precisamente para acogerse a las previsiones de la Disposición Adicional 41 de la Ley 23/2009 , que prevé determinados mecanismos de restablecimiento del equilibrio económico financiero entre otras causas por realización de obras adicionales. Así, la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009, en su apartado dos prevé que, «[...] con carácter excepcional, podrán compensarse las obras adicionales ya ejecutadas al tiempo de la entrada en vigor de esta ley y no previstas en los proyectos iniciales, y que se encuentren integradas en el dominio público estatal por ser de interés para la Administración concedente. [...] [E]l acuerdo de finalización [convencional] determinará las medidas necesarias para restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, que consistirán preferentemente en un aumento de tarifas o del plazo concesional». En correspondencia con la previsión de que estas medidas finalizarían mediante acuerdo entre la administración concedente y la concesionaria, el apartado cuarto de la DA 41ª, sobre reclamaciones y recursos, establece que «[...] [e]l acogimiento por las sociedades concesionarias a una cualquiera de las medidas reguladas en los anteriores apartados Dos y Tres implica la renuncia a entablar acciones contra el Estado, o el compromiso de desistir de las ya iniciadas, por razón del reequilibrio económico de la concesión, basadas tanto en el sobrecoste de las expropiaciones como en la ejecución de obras adicionales».

La parte actora afirma que la falta de contestación de la Administración a su reclamación, con acogimiento a la Disposición Adicional 41ª le habilita para reponer aquella reclamación a través de la que presentó el día 28 de octubre de 2011, y que ha sido objeto de desestimación presunta por silencio administrativo.

Ahora bien, por toda prueba sobre la realidad de la ejecución de tales obras adicionales y los mayores costes que la demanda, dice se han derivado de aquellas, la demanda se limita a remisión a los documentos presentados en vía administrativa, en particular a la documentación que se siguió tras su primera reclamación en noviembre de 2008, sin hace el menor desarrollo ni esfuerzo argumental por desmenuzar esta documentación. En realidad, el apoyo probatorio que la parte invoca es lo que insiste en presentar como el reconocimiento explícito de la Administración a tal reclamación, y para ello invoca reiteradamente el contenido de un oficio de 16 de marzo de 2010 que se dice remitido por la Administración a la demandante, en el que, según afirma, habría un reconocimiento explícito de determinadas cantidades en que la Administración estaría de acuerdo en reconocer la ejecución de obras adicionales no previstas en el proyecto. Sin embargo, la demanda no puede ser más imprecisa al respecto, pues en la página 18 se limita a afirmar que dicho oficio «[...] [lo] encontramos en el expediente administrativo ampliado [pero] no podemos citar el folio dado que el expediente está sin foliar [...]». Lo cierto es que no consta en el expediente ningún oficio -que la parte demandante no se esfuerza por identificar ni contrastar por otros medios- que suponga un reconocimiento explícito en los términos interesados por la recurrente. Por lo demás, incluso en la propia tesis de la demandante, se trataría de un reconocimiento en el marco de las negociaciones entre las partes para aplicar el mecanismo de finalización convencional de las controversias que prevé la Disposición Adicional 41ª de la Ley 23/2009 , por lo que carece de todo alcance vinculante fuera de un eventual acuerdo de finalización convencional de aquel procedimiento negociado, procedimiento que requería, para su prosecución, de la renuncia a las reclamaciones interpuestas o al ejercicio de las mismas, que la parte aceptó al someterse a aquel procedimiento negociado. En definitiva, negado por la parte demandada el hecho alegado, no cabe dar por admitido ni el hecho de su ejecución, ni el importe de las obras adicionales que se dicen pretendidamente reconocidas. En realidad, los únicos documentos que hacen referencia al pretendido reconocimiento son escritos propios de la recurrente, como los que se citan obrantes a los folios 137 y 138 del expediente originario.

Por último, no es ocioso señalar que lo que sí consta a la Sala, y así resulta del expediente complementario, es que la demandante ya dirigió una reclamación por obras adicionales realizadas, que fue desestimada por la Administración, que posteriormente impugnada en vía judicial, fue desestimada por la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo núm. 635/2011 , que a su vez fue confirmada por nuestra sentencia de 29 de enero de 2014, recaída en el recurso de casación núm. 911/2014 , interpuesto por CIRALSA, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado, contra aquella sentencia desestimatoria.

En definitiva, la parte demandante, que no ha realizado ninguna otra prueba fuera de lo ya examinado, así como la documental de su propio escrito de reclamación -documental que ni tan siquiera desglosa en su demanda-, no ha acreditado la efectiva realización y menos aún el importe de las denominadas obras adicionales, por lo que, en aplicación de los principios reguladores de la carga de la prueba ( art. 217.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), procede realizar un pronunciamiento desestimatorio de esta pretensión, así como de las vinculada a la misma por mayores costes como consecuencia del retraso y perturbación durante la ejecución, del retraso en la puesta en explotación, por mayores costes de conservación y mantenimiento de las obras adicionales durante toda la vida de la Concesión, así como por disminución de los ingresos como consecuencia de la demora en la entrada en servicio de la autopista.

Todas las pretensiones de la parte actora se fundamentan sobre la aplicación de las previsiones contenidas en la Disposición Adicional 41ª de la Ley 23/2009 y de la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010 , alegando que además de la realización de obras adicionales ya desestimadas, se han producido determinadas actuaciones de la Administración que han supuesto la ruptura del equilibrio económico financiero como serian determinadas decisiones en relación a la cartelería, actuaciones sobre la malla vial complementaria o alternativa que habrían producido disminución sustancial del tráfico en la vía de peaje objeto de la concesión a la recurrente además del impacto de la grave crisis económica que vivió la economía mundial y en especial la española, a partir del año 2007/2008. En apoyo de su pretensión reclama la aplicación, no sólo de las medidas de reequilibrio económico financiero de las concesiones de peaje que, al margen de la regulación general de contratos públicos, se contienen en esas leyes que se han venido mencionando (Ley 26/2009, Ley 43/2010, Ley 2/2012 y Ley 17/2012); y, además, pretende sostener que la disminución de tráfico que invoca justificaría que se le otorgaran las concretas medidas de restablecimiento que reclama con fundamento en la legislación general de contratos públicos. Alega que la ruptura del equilibrio económico de la concesión obedecería a diversos factores imputables a la Administración que identifica como:

1. Tanto a la concurrencia de circunstancias de índole general, como es la imprevisible magnitud e inhabitual duración de la crisis económica iniciada en 2007.

2. Como a una serie de actuaciones llevadas a cabo por la Administración con posterioridad a la licitación, que han impactado muy negativamente en su capacidad para captar tráfico, entre los que destaca (pág. 18 del escrito de conclusiones):

(i) La modificación de la señalización ordenada por la Administración.

(ii) La entrada en servicio de vías paralelas y alternativas en el tramo de titularidad de Aumar en el corredor Valencia-Alicante-Murcia.

Entrando ya en el estudio de la cuestión de fondo aquí planteada, esta consiste en determinar si la disminución de tráfico en los tramos de la vía de peaje objeto de la concesión de la recurrente, extremo que no ha sido especialmente cuestionado por la Administración demandada, es un hecho que, por sí solo, impone modificar el contrato administrativo en los términos que la actora reclama y para evitar esa merma de ingresos que dice haber experimentado en relación con los que fueron previstos por dicha demandante cuando le fue adjudicado el contrato.

El estudio de la solución que haya de darse a dicha cuestión exige previamente efectuar las consideraciones generales que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código Civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP , de 16 de junio de 2000 y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP , de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que en la contratación administrativa al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( arts. 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011), concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran " extra muros " del normal " alea " del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi" , "factum principis" , y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi" ; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi" , fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

Las consideraciones que han quedado expuestas determinan que no sea de acoger la pretensión deducida por la recurrente sobre el restablecimiento económico- financiero de su concesión. La actora, según resulta del planteamiento efectuado en su reclamación presentada en la vía administrativa y en su actual demanda, considera insuficientes e indebidamente aplicadas, cuando no ignoradas por la Administración, las especiales medidas de reequilibrio económico financiero de las concesiones de peaje que, al margen de la regulación general de contratos públicos, se contienen en esas leyes que se han venido mencionando (Ley 26/2009, Ley 43/2010, Ley 2/2012 y Ley 17/2012); y pretende sostener que la disminución de tráfico que invoca justificaría que se le otorgaran las concretas medidas de restablecimiento que reclama con fundamento en la legislación general de contratos públicos. Para ello aduce, ya lo hemos reseñado, diversas causas como son:

1. Tanto a la concurrencia de circunstancias de índole general, como es la imprevisible magnitud e inhabitual duración de la crisis económica iniciada en 2007.

2. Como a una serie de actuaciones llevadas a cabo por la Administración con posterioridad a la licitación, que han impactado muy negativamente en su capacidad para captar tráfico, entre los que destaca (pág. 18 del escrito de conclusiones):

(i) La modificación de la señalización ordenada por la Administración.

(ii) La entrada en servicio de vías paralelas y alternativas en el tramo de titularidad de Aumar en el corredor Valencia-Alicante-Murcia.

Más adelante nos ocuparemos de la pretensión de restablecimiento del equilibrio de la concesión por razón de la modificación de la señalización o cartelería, ya que respecto a la misma se invoca la existencia de cosa juzgada.

Pues bien, centrando nuestro análisis en las otras dos causas invocada, hemos de recordar que este planteamiento ha sido rechazado constantemente por nuestra reciente jurisprudencia. Así lo hemos declarado en la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2015 (recurso 449/2012 ), reiterando lo razonado en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ), en las que dijimos:

[...] Para buscar ese anclaje en la regulación general invoca estas dos principales razones: (i) que una las bases de su contrato era la previsión de obtener ingresos en un nivel financiero suficiente para sufragar los gastos de la explotación objeto de su concesión; y (ii) que la disminución de tráfico, acaecida desde el inicio mismo de la explotación, resulta encuadrable en el riesgo imprevisible que dicha regulación general configura como uno de los supuestos en los que la Administración viene obligada a adoptar medidas del restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Ninguna de esas dos razones puede ser compartida. La primera porque la actora en ningún lugar de su reclamación administrativa, ni de su demanda, indica que las estipulaciones de su contrato incorporaran un concreto nivel de ingresos para la continuidad del vínculo contractual y de sus obligaciones como concesionaria, por lo que tal nivel económico fue tan sólo para ella una mera expectativa que no quedó incorporada en el contenido del contrato como una de sus bases.

En cuanto a la segunda, porque es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración:

"Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas, así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción.

Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo".

Como también resulta conveniente reproducir de esa anterior sentencia su fundamento duodécimo, porque invoca otras sentencias anteriores de esta misma Sala para negar que puedan calificarse de hechos imprevisibles o extraordinarios tanto la disminución de tráfico debida a la remodelación y mejora de una vía paralela, como la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje:

Ese fundamento se expresa en los siguientes términos:

(...) La segunda cuestión relevante es la pretendida disminución de tráficos en razón de la remodelación y mejora de la A-4.

Procede aquí tomar en consideración lo vertido en el FJ Quinto de la STS de 16 de mayo de 2011 , más arriba mencionada e invocada por el Abogado del Estado.

Se dijo que

"La carretera M-407 existía con anterioridad a la licitación de la concesión y era conocido que estaba prevista su mejora por constar así en los planes publicados con anterioridad. Por otro lado, no debe considerarse algo fuera de lo común que las Administraciones competentes procuren mejorar las infraestructuras del transporte y, en particular, las carreteras. Es su responsabilidad hacerlo para aumentar las condiciones de seguridad y agilidad en beneficio de los ciudadanos. Tampoco debe considerarse fuera de lo previsible que esa mejora consista en desdoblar las calzadas conforme se incrementa el tráfico pues se viene haciendo desde hace años en distintas vías o tramos de vías. Por otro lado, hay coincidencia en que la decisión de transformar la M-407 en autovía se tomó por la Comunidad de Madrid a causa o después del período de información pública de su Estudio Informativo de abril y mayo de 2001. Y, si bien la presentación pública del proyecto correspondiente se produjo en enero de 2004, unas semanas más tarde del vencimiento del plazo de presentación de ofertas para la adjudicación de la concesión, parece difícil que empresas que operan en el sector no tuvieran noticia de ello".

Se añadió por esta Sala y Sección que

"no nos parece que tal desdoblamiento sea un hecho extraordinario e imprevisible que deba quedar fuera del riesgo y ventura del contratista. De lo contrario, se estaría coartando la responsabilidad de las Administraciones competentes de mejorar las infraestructuras existentes, en especial cuando, como ocurre en este caso, ha sido otra Administración la que, atendiendo a los intereses públicos relacionados con la red de carreteras autonómicas ha decidido llevar a cabo el desdoblamiento de la M-407, es decir de 11,6 km".

Lo acabado de exponer es extrapolable al supuesto de autos. La concesión de una autopista de peaje no puede ser una traba para que la administración mejore, amplíe o construya una nueva carretera es decir desarrolle las infraestructuras de transporte.

En tal sentido no solo se ha pronunciado la sentencia precitada sino también la STS de 20 de junio de 2011, recurso 62/2009 desestimando la pretensión impugnatoria de una concesionaria de la construcción, conservación y explotación de determinados tramos de autopista de un Real Decreto modificando los términos de la concesión al incluir un enlace sin peaje.

Y también la STS de 19 de diciembre de 2011, recurso 159/2010 considera que forma parte del riesgo y ventura del contrato la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje que comunica con otra autopista conexionando dos ciudades que carecían de vínculo por autopista. (...)"

».

En el mismo sentido hemos de traer a colación lo declarado en la sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 12 de mayo de 2016, recurso 1085/2016 .

El examen de las distintas pruebas periciales practicadas en autos, y en particular por su valor de síntesis respecto a los demás informes -ya que los examina y toma en consideración- y especial relevancia por tratarse de perito designado judicialmente, el del ingeniero de Caminos Sr. Donato , cuya lectura evidencia que, desde luego en lo cuantitativo resulta evidente la disminución de la intensidad media de tráfico real en los años examinados respecto a los previstos en los estudios que sirvieron para la elaboración del anteproyecto y para la realización de la oferta y del Plan Económico Financiero de la concesión -el primero realizado por la empresa Euroestudios conforma el anteproyecto de construcción, y el otro, realizado por la empresa Tool Ulee, encargado por la concesionaria-. Pero entre ambos estudios, el del anteproyecto y el de la concesionaria, no existen diferencias significativas, especialmente en el escenario que el estudio encargado por la empresa concesionaria consideraba como probable. Ocurre que los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto económico favorable, con todas las condiciones favorables para el aumento de la intensidad de tráfico al alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo, porque, como es obvio, es un hecho estadísticamente conocido que las crisis económicas son cíclicas y aunque variables en su intensidad, acaecen con cierta regularidad. Por tanto, la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión. Desde luego cabe afirmar que tanto en el estudio de intensidad de tráfico prevista que facilitó la Administración, como en los datos que puso a disposición de los participantes, no existe ningún elemento que les pudiera llevar a error en la conformación del Plan Económico Financiero y por consiguiente de su oferta económica. En consecuencia, el riesgo de reducción del tráfico resulta plenamente reconducible al principio de riesgo y ventura del contratista, por lo que la pretensión ha de ser rechazada.

Finalmente, respecto a la incidencia de la apertura de nuevos tramos y mejoras, el perito Sr. Donato destaca como en la mayor parte de los examinados, además de no tener carácter imprevisible por corresponder al normal ejercicio de las facultades de la Administración para el mantenimiento y mejora de las vías públicas, el efecto sobre la disminución de la intensidad de tráfico se superpone con el efecto crisis, como hace notar, en particular, respecto a la única vía a la que atribuye cierta entidad en el efecto de captación de tráfico respecto a la AP 7, concretamente la apertura del nuevo tramo de la A7, Barranco de la Batalla, que cierra el tráfico de la A7 entre Valencia y Alicante, por el interior.

OCTAVO.- Por último, en cuanto al examen de la argumentación de la pretensión basada en que la disminución del tráfico tendría causa coadyuvante en el cambio de cartelería - que se dice- impuesto por la Administración, la parte demandante reconoce que tal pretensión fue objeto de reclamación separada ante la Sección Sexta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que la rechazó en sentencia núm. 253, dictada el 28 de abril de 2014, recaída en el recurso núm. 851/2010 , confirmada por nuestra sentencia de 4 de mayo de 2016, recurso de casación 2765/2014 . Aunque alega la inexistencia de identidad en la causa de pedir para oponerse a la excepción de litispendencia por razón de aquel proceso -que con la sentencia firme habría devenido en cosa juzgada- no deja de reconocer que existe la identidad parcial entre la causa de reclamar allí y la que ahora invoca, hasta el punto de que en la demanda ofrecía la reducción de sus pretensiones en la cuantía que en el litigio seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pudieran haberle sido reconocidas. La única diferencia entre las pretensiones deducidas en aquel proceso finalizado por sentencia firme y éste radica en el aspecto formal del acto administrativo, ya que aquí es la desestimación presunta de una solicitud de restablecimiento económico de la concesión, en tanto que allí se impugnaba el acuerdo de la Subdirección General de Conservación y Explotación estableciendo la modificación de los carteles de señalización de la autopista AP-7, tramo AUMAR, sentido Murcia enlace con la Autovía A-70. Es cierto que también al hilo de la impugnación de este acto se reclamó la pretendida ruptura del equilibrio económico de la concesión por razón de la pretendida modificación contractual, pero la diferencia formal entre uno y otro acto administrativo impugnado (expreso en aquel caso, presunto en éste) es una diferencia suficiente para excluir la existencia de cosa juzgada, ya que si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Ello debe ser así porque como nuestra Sala ha declarado reiteradamente «[...] la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , de 30 oct. 1985 , de 23 mar. 1987 , de 15 de marzo de 1999 , de 5 de febrero y de 17 de diciembre de 2001 y de 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

Por ello, más allá de rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por cosa juzgada, aun con el alcance parcial que se pretende por la Abogacía del Estado, conviene reiterar las razones que ya expusimos para rechazar la pretensión de existencia de una modificación contractual en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2016 , cit., pues como allí decíamos «[...] exigir [a la concesionaria] que cumpla con una de las obligaciones que le impone el contrato no puede considerarse como alteración del mismo con independencia de las consecuencias que haya tenido. Y [...] [p]or otro lado, la sentencia [de instancia], si bien acepta la disminución del tráfico apuntada en los informes presentados, no aprecia que se haya roto el equilibrio económico-financiero de la concesión, ni que pueda atribuirse a una causa única. Ese juicio es razonable pues, ciertamente, como bien dice la Sala de instancia, son múltiples los factores que inciden en tal efecto y los dictámenes aportados, que calculan en términos no muy lejanos dicho descenso, cuando ya no se trata de medir el tráfico sino de adentrarse en sus consecuencias, dejan de tener el peso que sí se les ha de reconocer en lo cuantitativo».

La pertinencia de reiterar estas consideraciones viene dada porque, en efecto, varios de los informes periciales presentados ahora sobre la cuestión (los informes periciales de los Ingenieros de Caminos, los Sres. Jeronimo y Oscar ) son los mismos examinados en el recurso contencioso administrativo núm. 851/2010, seguido ante la Sección Sexta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya sentencia desestimatoria fue confirmada por la dictada por nuestra Sala en el recurso de casación núm. 2765/2014 . Y es que, en efecto, aquellos dos informes periciales, así como el suscrito por Intecsa-Inarsa y el informe pericial judicial Sr. Donato , más allá de ser ilustrativos sobre la cuantitativa disminución del tráfico, no permiten establecer una relación de causa efecto inequívoca entre ese dato contrastado y una actuación que resulte imputable a la Administración como consecuencia del cambio de cartelería, máxime cuando, tal y como afirmamos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2016 , cit., esta actuación corresponde al normal ejercicio de las potestades de la Administración concedente respecto a «[...] un aspecto concreto de la explotación: el relativo al mantenimiento en perfecto estado de la autopista. No hace falta, por otro lado, una especial ciencia para considerar que esa información ha de ser la necesaria para orientar al usuario y favorecer la circulación en condiciones de seguridad y comodidad. No ha desvirtuado la recurrente que sirva a estos objetivos la que se le requirió».

En consecuencia, la pretensión ha de ser desestimada.

NOVENO.- En lo que concierne a la pretensión de que se apliquen a la sociedad recurrente las medidas previstas en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010, del Servicio Postal Universal , posteriormente modificada por la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, que preveía no sólo la apertura de cuentas de compensación, sino también la concesión de préstamos participativos, hay que reseñar que la sociedad recurrente se encuentra en situación de concurso de acreedores, con fase de liquidación abierta, según consta en las resoluciones judiciales del Juzgado de lo Mercantil competente y puso de manifiesto la demanda, así como los posteriores escritos de conclusiones, hasta el punto de que se ha producido la sustitución procesal por la administración concursal designada por el órgano judicial.

La demandante ha argumentado extensamente sobre su posición al respecto, alegando que tal circunstancia no puede oponerse a la prosperabilidad de ninguna de sus pretensiones, en particular, en lo referido al otorgamiento de las medidas de préstamos participativos previstas en la Ley 43/2010, así como de la cuenta de compensación. Alega que la declaración de concurso es un hecho posterior tanto a su reclamación en vía administrativa como a la propia demanda. También ha argumentado sobre este aspecto la administración demandada que en su escrito de conclusiones, trae a colación la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión, con cita de las sentencias de 12 y 31 de mayo de 2016 , entre otras. Se trata, por consiguiente, de una cuestión que ha sido objeto del correspondiente debate procesal.

En efecto, en las sentencias que se han citado por la Abogacía del Estado, y aún más recientemente en la sentencia núm. 1366/2017, de 6 de abril , hemos rechazado que las sociedades en concurso de acreedores puedan acceder a la concesión de préstamos participativos previstos en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 , y antes en la disposición adicional 41ª de la Ley 27/2009 . Así en la sentencia de 31 de mayo de 2016, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 2/549/2012 , respecto a una sociedad concesionaria declarada en concurso con posterioridad a la solicitud de concesión de préstamos participativos, dijimos lo siguiente:

PRIMERO.- La cuestión controvertida en el actual recurso viene constituida por la necesidad de determinar si la recurrente "AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.", titular de la concesión de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo: M-50- Ocaña, la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40- M-50 y de la prolongación de la conexión de la N-II con el distribuidor este y actuaciones de mejora en la M-50. Tramo M-409- N- IV, incluida expresamente dentro del ámbito de aplicación ( apartado Uno) de la D.A. 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , tiene derecho a obtener del Estado los tres préstamos participativos por sobrecostes de expropiaciones que solicitó el 13 de enero, el 12 de abril y el 13 de julio de 2012, de conformidad con lo establecido en el apartado Dos de la citada D.A, al haber sido declarada en concurso de acreedores ( auto de 4 de octubre de 2012, del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid -concurso ordinario 536/2012-).

La referida cuestión ha sido resuelta por la Sala en la sentencia de 10 de mayo de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 2/64/2014 , interpuesto por la actual recurrente contra la desestimación presunta de las solicitudes de préstamo participativo formuladas el 15 de octubre de 2012; 14 de enero y 12 de abril de 2013 respectivamente, deliberado de forma conjunta con el actual.

Concluimos en ella la imposibilidad de que una empresa declarada en situación de concurso pueda ser beneficiaria de un préstamo participativo de los previstos en la D.A. 41ª de la Ley 26/2009 , en base a los siguientes razonamientos (FJ 4):

"[...] En primer lugar, aunque es cierto que la Ley 33/2003 excluye del concepto de bienes patrimoniales el dinero, valores, créditos y demás recursos financieros, no lo es menos que en el caso que nos ocupa estamos ante un contrato de préstamo a celebrar con la Administración del Estado y que por tanto se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación a que se refiere el artículo 2 del TRLCSP y que la prohibición del artículo 60 del mismo se extiende a todo tipo de contratos con el sector público cualquiera que sea su naturaleza. Pero es que aunque así no fuera, aunque considerásemos que no estamos ante un contrato sino ante una subvención, tesis que esta Sala no comparte, es lo cierto que el artículo 13 de la Ley de Subvenciones , en su número 2 apartado b, establece que no podrán obtener la condición de beneficiario quiénes hayan solicitado la declaración de concurso voluntario. Esta Sala entiende que estamos ante un supuesto claro de contrato con el sector público y si se hace referencia a la Ley 38/2003 lo es sólo para poner de relieve que de ella, en relación con el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe extraer un principio general, la prohibición de otorgar fondos públicos a empresas en situación de concurso cualquiera que sea la modalidad de que pretenda hacerse uso a tal fin.

Pero es más, la propia sociedad recurrente, admite que el otorgamiento del préstamo participativo implica una modificación del contrato de concesión, basta la lectura del apartado II.3 del fundamento segundo de la demanda para darse cuenta de que la propia recurrente admite que ha de procederse a dicha modificación, si bien afirma que será el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, el que debe proponer al Gobierno la modificación de la concesión, modificación que no podría tener lugar como consecuencia de la prohibición del artículo 60 de la TRLCSP, por tanto como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 60 del TRLCSP tampoco podría llevarse a cabo dicha modificación.

Tampoco podemos compartir la interpretación que hace la recurrente del apartado 2.7ª de la DA 41 de la ley 26/2009 en la que se establece que "en caso de declaración de concurso de acreedores de la sociedad concesionaria dichos ingresos adicionales no forman parte de la masa del concurso y se ingresaran directamente en el Tesoro para la amortización el préstamo". Sostiene la recurrente que la norma comprende las situaciones de concurso declaradas tanto antes como después de la concesión del préstamo.

La Sala, como decimos, no comparte esa interpretación. La norma en cuestión en nuestra opinión se refiere claramente a supuestos de situación concursal sobrevenida y por esa razón se refiere exclusivamente al destino de los ingresos adicionales a que se refiere el subapartado c del apartado 2º.7ª a que nos venimos refiriendo, excluyéndolos de la masa, en tanto que nada dice del destino del préstamo cuyo importe se sobrentiende ha sido entregado con anterioridad por la concesionaria a los expropiados. Interpretación ésta que avala el hecho de que los ingresos adicionales exigen como condición previa la concesión del préstamo participativo, y la modificación del contrato concesional.

Si el legislador hubiera querido admitir la concesión del préstamo también a los casos en que la solicitante estuviera ya declarada en concurso lo habría hecho expresamente habría previsto sus consecuencias y no hubiera excepcionado de la masa del concurso sólo los ingresos adicionales, sin que quepa argumentar en contra el fin específico que la Ley da al préstamo participativo, que no tiene otra finalidad que impedir que el mismo sea destinado a un fin distinto por el prestatario, sin que podamos olvidar tampoco el principio general que cabe inferir de la interpretación conjunta del artículo 60 del TRLCSP y el artículo 13 de la Ley de Subvenciones .

Lo hasta aquí expuesto, justifica una sentencia desestimatoria sin necesidad de entrar en otras cuestiones tales como los efectos que la Ley Concursal pudiera tener sobre el destino de unos fondos de la naturaleza de los que son objeto de este recurso que ingresen en la sociedad una vez ésta ha sido declarada en situación de concurso, ello sin perjuicio de poner de relieve que en la opinión mayoritaria de la Sala la vinculación directa que establece la Ley 26/2009, en su DA 41 , al pago de los justiprecios debe entenderse, tal como hemos interpretado la misma, a las situaciones en que el préstamo participativo puede ser concedido que no es la de concurso".

Tales razonamientos resultan aquí plenamente de aplicación atendida la similitud determinante entre los respectivos supuestos, razón por la que por un respeto elemental al principio de unidad de doctrina, en su dimensión de derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley [vid, por todas, sentencia de 10 de diciembre de 2014 (Casación 3835/2013 ) y las que en ella se citan], resulta obligado confirmar la doctrina contenida en la citada sentencia, y desestimar, en consecuencia, el presente recurso.

SEGUNDO.- Aunque no se nos oculta que los créditos participativos solicitados en este recurso lo fueron con anterioridad a la declaración de concurso y en el caso a que se refiere la sentencia de 10 de mayo de 2016 lo fueron con posterioridad a tal declaración, los obstáculos que de la legislación concursal que allí se citan son igualmente transcendentes en el caso de autos y la interpretación que allí se hace de la DA de la Ley 26/2009 no se ve alterada por la circunstancia antes dicha.

No resulta tampoco obstáculo a la conclusión expuesta la estimación por esta Sala, en la sentencia de 9 de mayo de 2016, del recurso contencioso administrativo número 2/517/2013 , interpuesto por la mercantil AUTOPISTA DEL SURESTE, C.E.A., S.A., contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de préstamo participativo por sobrecoste de expropiaciones formulada el 26 de abril de 2013, al amparo de lo previsto en la D.A. 41ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre .

En el citado recurso, deliberado también de forma conjunta con el actual, reconocimos el derecho de la sociedad recurrente a percibir el importe solicitado en concepto de préstamo participativo, en atención a las siguientes circunstancias (FJ 5º), que no concurren en el caso sometido ahora a la decisión de la Sala y que justifican la respuesta jurídica distinta otorgada a uno y otro caso:

"[...] Mas aquí no consta que la sociedad demandante hubiere sido declarada en concurso voluntario de acreedores.

En trámite de conclusiones la sociedad actora argumentó que su situación financiera en el año 2014 es mejor que hace cuatro años en razón de un cambio en la tendencia del tráfico y de los ingresos incrementándose ambos.

Y, lo que es más relevante, aportó, al ser un hecho nuevo, un contrato de préstamo mercantil y un contrato de préstamo subordinado convertible refinanciando la totalidad de su deuda, 196.242.750 euros en sendos documentos notariales de 15 diciembre de 2014, así como instrumento público de la misma fecha elevando acuerdos sociales ampliando el capital social en 9.999.000 euros.

También justificó el abono en 5 de febrero de 2015 de 262.935,42 euros en concepto de liquidación de intereses de un préstamo participativo a 31 de diciembre de 2014 de 26.640.895,70 euros"

.

Pues bien, los anteriores razonamientos son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, máxime cuando en este caso no es ya que se haya producido la declaración de concurso, sino que ha dictado auto abriendo la fase de liquidación de la sociedad, como quedó reseñado anteriormente. Por tanto, la pretensión ha de ser desestimada.

Finalmente, sobre la pretensión de que se proceda al abono de las cantidades reclamadas en la cuenta de compensación prevista en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 43/2010 , para los ejercicios de 2012 y sucesivos -la correspondiente a 2011 le fue reconocida y abonada a la recurrente- procede reiterar la constante jurisprudencia de esta Sala que establece la subordinación de la efectividad de esta medida a la existencia de consignación presupuestaria. En ese sentido nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2017 (rec. cas. núm. 2577/2015 ), reiterando la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 28 de abril de 2015 (rec. cas. núm. 295/2013 ), con cita de su fundamento cuarto, que se ha reiterado en otras posteriores, en lo referente a que «[...] desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que " Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la D.A. de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración".

En tal sentido la Sentencia de 8 de junio de 2016, recurso de casación 3846/2014 reproduce lo anterior en su fundamento séptimo. Insiste en que no hay derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido y a la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.

Criterios que son reiterados en la Sentencia de 15 de junio de 2016, recurso de casación 1905/2016 cuyo fundamento octavo remite no solo a aquella de 8 de junio de 2016 sino que el noveno además recuerda la doctrina de esta Sala y Sección plasmada en la Sentencia de 28 de enero de 2015, recurso 449/2012 y 6 de noviembre de 2015 , mientras el décimo remite a lo razonado en la inicial de 28 de abril de 2015 . Otro tanto se ha dicho en las Sentencia de 8 de julio de 2016, recurso casación 1712/2015 , 18 de julio de 2016, recurso casación 1807/2015 , 6 de febrero 2017, recurso casación 2137/2015 .

CUARTO.- Existe, pues, doctrina constante y consolidada que determina la acogida del recurso de casación de la Administración General del Estado con la subsiguiente anulación de la sentencia recurrida debiendo este Tribunal Supremo enjuiciar directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia.

A la vista de lo dicho debe reiterarse que al no ser viable el derecho incondicional al reequilibrio que fue preconizado en su demanda por la sociedad recurrente, a partir de la D.A. 8ª de la Ley 43/2010 , los motivos de impugnación carecen de justificación.

No cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

La D.A. 8ª de la Ley 43/2010 es clara al establecer la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.

Por ello, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad. Y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.

También es infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la CE .

Al no haber nacido para la sociedad recurrente el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.

De nuevo ha de traerse a colación lo que la Sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) declaró:

"(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.

Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente".

Por todo ello no solo se declara haber lugar al recurso de casación de la Administración General del Estado sino también la desestimación total del recurso contencioso- administrativo interpuesto en el proceso de instancia».

En consecuencia, en aplicación del principio de igualdad, unidad de doctrina y seguridad jurídica, procede desestimar esta última pretensión y con ello el recurso contencioso- administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de seis mil euros.