STS, 19 de Diciembre de 2011

Por escrito presentado el 7 de abril de 2010 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Elisa Zabía de la Mata, en representación de la mercantil IBERPISTAS, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en compensación por las fugas de tráfico de la autopista AP-6, generadas por la puesta en servicio de la autopista de peaje Villacastín-Ávila.

Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, por providencia de 4 de junio de 2010 se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

Cumplimentado el expediente administrativo, conforme a lo interesado por la recurrente en escrito presentado el 1 de julio de 2010, se alzó la suspensión del término concedido para formalizar la demanda, acordada en providencia de 2 de julio de 2010, y se hizo entrega del expediente administrativo y de los antecedentes recibidos a la representante procesal de la actora a fin de que formalizara la demanda en el plazo que le restaba.

Evacuando el traslado conferido, doña Elisa Zabía de la Mata, en representación de Iberpistas, S.A., Concesionaria del Estado, en escrito presentado el 16 de septiembre de 2010, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) dicte sentencia estimando el presente Recurso acordando el derecho de IBERPISTAS, S.A.C.E., a que por parte de la Administración del Estado le sean compensados los daños y perjuicios generados por el incumplimiento contractual de la Administración, desde la fecha de puesta en servicio de la Autopista AP-51 hasta la fecha en que finalice el plazo de la Concesión de la que es titular mi representada, en el importe que resulte en ejecución de Sentencia y que, a la fecha actual y de acuerdo con lo explicitado en la presente demanda se valora en 34.214.732 €".

Por primer otrosí digo, interesó el recibimiento a prueba y señaló los puntos de hecho sobre los que debería versar, y, por segundo, fijó la cuantía del recurso en 34.214.732 euros.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado el 29 de octubre de 2010 en el que suplicó la desestimación del recurso y señaló la cuantía del recurso también en 34.214.732 €.

Por auto de 4 de noviembre del pasado año, se acordó fijar la cuantía del recurso en la cantidad interesada de 34.214.732 euros y recibir el proceso a prueba, que fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto.

No estimándose necesaria la celebración de vista, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 29 de marzo y el 25 de abril de 2011, incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, de conformidad con la normas de reparto que operan en esta Sala, se remitieron a esta Sección Séptima, por ser la competente para su conocimiento por razón de la materia.

Recibidas, mediante providencia de 5 de septiembre de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 14 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

IBERPISTAS, S.A., CONCESIONARIA DEL ESTADO (IBERPISTAS), titular de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje AP-6 Villalba-Villacastín-Adanero desde 1968, presentó el 30 de diciembre de 2004 a la ministra de Fomento una reclamación de veinte millones de euros en concepto de compensación por los perjuicios que, decía, le había causado la puesta en servicio de la autopista AP-51 Villacastín-Ávila. Decía entonces que, si bien entendía las razones de interés que habían llevado a la Administración a proceder al concurso y posterior adjudicación de esa concesión, no estaba obligada a soportar las consecuencias perjudiciales que le había supuesto la disminución del tráfico entre Villacastín y Sanchidrián a causa de los conductores con destino a Salamanca que, en vez de continuar hasta este último punto, salían de la AP-6 en Villacastín para seguir a Ávila y hasta San Pedro del Arroyo y desde allí a Salamanca. Entendía la concesionaria que ese efecto, medido en la desaparición de 1.039 tránsitos en 2003, comportaba en el período 2003-2010 una merma de 20.000.000 € y que se debía a una causa imputable a la Administración que modificaba las condiciones de su contrato y afectaba al régimen económico de la concesión.

Ante el silencio de la Administración, IBERPISTAS entendió desestimada su reclamación e interpuso el presente recurso contencioso-administrativo.

La demanda actualiza a valor de 31 de diciembre de 2009 el importe al que asciende la estimación de la recurrente de las fugas de tráfico a 34.214.732 €, recuerda que en el trámite de alegaciones al estudio informativo de la concesión de la AP-51 ya advirtió que el corredor Noroeste, servido por la AP-6 se nutre básicamente de trafico de largo recorrido con origen al Sur de Villalba y destino al Norte de Adanero y de tráficos provinciales, principalmente, Segovia-Madrid, Ávila- Madrid y Salamanca-Madrid y viceversa. Y que, si bien la vocación inicial de la AP-6 era la de continuar unos cientos de kilómetros a lo largo del corredor Noroeste, la decisión del desarrollar el Plan de Autovías y, sobre todo, la de convertir la CN-VI en autovía a partir de Adanero, la dejó reducida a sus límites actuales. Añade que el informe realizado por el propio Ministerio de Fomento para el estudio informativo hacía constar que, como consecuencia de la entrada en servicio de la nueva autopista, la AP-6 perdería trafico y que lo mismo hacía el informe sobre las alegaciones de IBERPISTAS, el cual decía que eran fundadas y que sufriría pérdidas. Otro tanto hará la Administración, sigue diciendo la demanda, en el informe de 21 de octubre de 2005 elevado a definitivo el 1 de febrero de 2006.

De este modo, prosigue la recurrente, cuando en noviembre de 2002 entró en servicio la AP-51, adjudicada en su día a CASTELLANA DE AUTOPISTAS, S.A., CONCESIONARIA DEL ESTADO (CASTELLANA), por el Real Decreto 1724/1999, se confirmó cuanto ya había anticipado y, recuerda, para compensar los perjuicios que le había causado presentó la reclamación del 30 de diciembre de 2004. Respecto de la misma, resalta que la Dirección General de Carreteras informó el 1 de febrero de 2006 que se había constatado un descenso en el tráfico de la AP-6 en el tramo Villacastín-Sanchidrián que atribuía a que resulta más económico circular de Villacastín a Ávila que continuar por la AP-6 hasta Sanchidrián. Además, consideraba correctas las conclusiones de IBERPISTAS sobre la distribución de tráficos.

Relaciona después la demanda los sucesivos escritos en los que fue actualizando la cantidad reclamada y, ya en los fundamentos de Derecho, recalca la realidad de las fugas de tráfico, subraya que las ha reconocido la Administración así como los perjuicios que han supuesto para IBERPISTAS y justifica su derecho a resarcirse por la responsabilidad contractual en que ha incurrido la Administración por incumplir sus obligaciones recogidas en el contrato que la vincula con la recurrente. Obligación consistente en "remover cuantos obstáculos, fácticos o jurídicos, se opongan al ejercicio de la concesión" según resulta de varias sentencias de esta Sala. Y, a partir de ese principio, sigue diciendo IBERPISTAS, puede considerarse que hay

"(...) incumplimiento de la Administración cuando no se asegura el ejercicio pacífico del contrato (...) o cuando la obra no ha sido bien planteada (...)".

En definitiva, entiende

"indudable que (...) está asumiendo unas pérdidas económicas debidas a la actuación de la Administración y cuya existencia ésta ha reconocido y que IBERPISTAS no tiene porqué asumir en el ámbito de sus obligaciones contractuales (...)".

Por todo ello, reclama los 34.214.732 € antes mencionados.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

Su contestación a la demanda comienza llamando la atención sobre la circunstancia de que IBERPISTAS es la concesionaria, tanto de la AP-6 como de la AP-51, tal como dispone el Real Decreto 1724/1999, si bien, posteriormente, la adjudicataria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de ese Real Decreto, procedió a constituir CASTELLANA y ésta sociedad, cuyo accionista único es IBERICA DE AUTOPISTAS, S.A., pasó a ser titular de la concesión. Admite luego que la Dirección General de Carreteras dio la razón a la recurrente sobre las pérdidas de tráfico experimentadas por la AP-6 pero rechaza que reconociera el alcance de la redistribución que había producido ni la existencia de un efectivo perjuicio del equilibrio económico-financiero de la concesión y menos aún de su alcance.

En cuanto a los argumentos jurídicos y a propósito de las fugas de tráfico, reprocha a la demanda haber olvidado "señalar que se produce un correlativo beneficio económico para la sociedad concesionaria de la AP-51, cuya titularidad corresponde íntegramente a la recurrente". Asimismo, dice que mientras IBERPISTAS atribuye a la Administración incumplir sus obligaciones para con ella por proceder a la licitación y adjudicación de la concesión adjudicada por el Real Decreto 1724/1999 "silencia que participó en la licitación y fue adjudicataria (...) constituyendo posteriormente la sociedad CASTELLANA (...) cuyo capital pertenece íntegramente a la recurrente". Menciona igualmente documentos que ponen de manifiesto que "aunque la recurrente pretenda aparentar una fría lejanía con la AP-51 no siempre ha sido así". Y añade que la propia postura de la actora "coadyuva en una visión unitaria de la cuestión".

Por eso, nos dice que

"(...) no puede imputarse a la Administración General del Estado un incumplimiento del contrato concesional de la Autopista AP-6, cuando este incumplimiento se habría producido, en la tesis de la demanda, en el iter contractual ordinario de una segunda relación que también se constituye con la propia recurrente, primero al otorgarse a IBERPISTAS la concesión por Real Decreto 1724/1999 y, posteriormente, al constituirse CASTELLANA DE AUTOPISTAS; S.A,C.E., cuya relación con la recurrente ya ha sido expuesta".

Asimismo, tras resaltar que ese Real Decreto no sólo concede a IBERPISTAS la AP-51 sino también la conservación y explotación de la AP-6 a partir del 30 de enero de 2018, insiste en que ninguna de las consecuencias de la relación concesional constituida con CASTELLANA le es ajena: todas son efecto directo y normal del contrato concesional por lo que no pueden, a su vez, dar lugar un incumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión de la AP-6. Para el Abogado del Estado

"La buena fe contractual y el respeto a los actos propios impiden que IBERPISTAS pueda invocar un incumplimiento contractual sobre la base de las consecuencias típicas de otra relación en la que también interviene (...)".

Igualmente, considera que la estimación del recurso daría lugar a un enriquecimiento injusto de IBERPISTAS porque las fugas de tráfico de la AP-6 son aprovechadas por una sociedad que le pertenece. "El negocio --dice la contestación a la demanda-- sería bárbaro: cobraría por los peajes de vehículos que optasen por utilizar la AP-51 y también, a través de esta reclamación, el que esos mismos vehículos dejarían de pagar en la AP-6".

Por último, el Abogado del Estado apunta, de un lado, que la adjudicación de una concesión de una autopista no obliga a la Administración a no abrir nuevas carreteras o, incluso, autopistas de peaje de manera que, no existiendo obligación, tampoco hay incumplimiento. De otro, que si bien obra en el expediente un informe en el que la Abogacía del Estado admite que la conexión de la AP-6 con la AP-51 puede haber producido un desequilibrio económico-financiero en la primera, la demanda no pretende su restablecimiento sino que afirma un incumplimiento contractual, concepto totalmente diferente. Eso le lleva al Abogado del Estado a pensar que la recurrente, a la vista de los criterios sentados en ese informe, considera que "no cabe entender alterado el equilibrio económico-financiero de la concesión por lo que ha optado por otra vía completamente distinta, carente de fundamento".

IBERPISTAS, es titular de la concesión de la AP-6 desde 1968 y desde el 30 de enero de 2018 lo será por, al menos, otros treinta y dos años, pudiendo extenderse hasta treinta y siete. A su vez, el Real Decreto 1724/1999 le adjudicó la concesión desde el 19 de noviembre de 1999 y por el mismo período de las autopistas que enlazan la AP-6 con Segovia (AP-61) y con Ávila (AP-51), si bien, posteriormente, y conforme a lo previsto en el artículo 2 de ese Real Decreto constituyó una sociedad concesionaria: CASTELLANA. Nos dice IBERPISTAS en su escrito de conclusiones que en ningún momento ha ocultado esa información y ahora la completa añadiendo que ambas entidades pertenecen al grupo ABERTIS. Ahora bien, considera estos extremos irrelevantes para lo que aquí se discute ya que, en todo caso, estamos ante sociedades distintas y concesiones diferentes por lo que en nada invalida aquella circunstancia su planteamiento.

No hay duda de que así es: nos encontramos con dos contratos concesionales y, a la postre, son dos sociedades, cada una con su propia personalidad jurídica, las que tienen la condición de concesionaria. No obstante, puestos a ofrecer todos los datos del pleito, no hubiera sido inconveniente que IBERPISTAS los hubiera hecho constar desde el principio, en vez de esperar a que el Abogado del Estado los pusiera de manifiesto por entender, al contrario que la recurrente, que sí son relevantes en el contexto de una demanda por incumplimiento contractual.

En cualquier caso, concurren elementos que hacen innecesario el examen de si esa vinculación de las dos sociedades concesionarias y de su pertenencia al mismo grupo inciden en la resolución de la controversia que nos ha sometido IBERPISTAS.

En primer lugar, como hemos dicho en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2011 (recurso 566/2008 ), a propósito de la transformación en autovía de una carretera que discurre en paralelo a una autopista de peaje en una pequeña parte,

"(...) no debe considerarse algo fuera de lo común que las Administraciones competentes procuren mejorar las infraestructuras del transporte y, en particular, las carreteras. Es su responsabilidad hacerlo para aumentar las condiciones de seguridad y agilidad en beneficio de los ciudadanos. Tampoco debe considerarse fuera de lo previsible que esa mejora consista en desdoblar las calzadas conforme se incrementa el tráfico pues se viene haciendo desde hace años en distintas vías o tramos de vías".

De ahí que concluyéramos entonces que

"(...) no nos parece que tal desdoblamiento sea un hecho extraordinario e imprevisible que deba quedar fuera del riesgo y ventura del contratista. De lo contrario, se estaría coartando la responsabilidad de las Administraciones competentes de mejorar las infraestructuras existentes (...)".

La idea principal que subyace a estos razonamientos es plenamente aplicable aquí. Nada impide a la Administración competente mejorar las comunicaciones terrestres ampliando la red de autopistas mediante nuevas concesiones que no suplantan o sustituyen a las anteriores sino que las complementan. Es significativo que la demanda no invoque precepto alguno en apoyo de las pretensiones que esgrime y que no traiga a colación ninguna cláusula del contrato concesional que obligara a la Administración a no dar el paso que dio de enlazar con la AP-6 Ávila y Segovia mediante la AP-51 y la AP-61, respectivamente. Ciertamente, nos dice que debe "remover cuantos obstáculos, fácticos o jurídicos, se opongan al ejercicio de la concesión". Ahora bien, esa obligación o principio --también lo califica así la demanda-- a cuyo respecto cita IBERPISTAS varias sentencias de este Tribunal Supremo no conduce al resultado que pretende la actora.

Desde luego no lo hace en la medida en que pretenda servirse de esos pronunciamientos jurisdiccionales. En efecto, si leemos esas sentencias, comprobaremos que se refieren a supuestos que no guardan relación con el que nos ocupa. Así, la de 24 de febrero de 1994 (recurso 892/1993 ) desestima la reclamación de daños y perjuicios de la concesionaria de la central térmica de Puertollano por los desembalses de la presa El Vicario en el río Guadiana. El Tribunal Supremo se sirvió para fallar en ese sentido de las reglas establecidas en el propio contrato concesional y de las generales derivadas del régimen de las aguas. La de 3 de septiembre de 1994 (apelación 9591/1990) acogió en parte las pretensiones indemnizatorias de la concesionaria a la que la Administración no permitió el ejercicio pacífico de sus derechos pese a que el arrendamiento de los autobuses municipales se había prorrogado tácitamente al no haber cursado el Ayuntamiento el preaviso que impedía la prórroga. Por su parte, la de 19 de mayo de 1986, dictada en apelación, se pronunció sobre un supuesto en el que la obra no había sido bien planteada. Y las sentencias de 4 de enero de 1982 y 5 de julio de 1983 , tampoco suministran apoyo a la tesis de IBERPISTAS, pues la primera referencia es incorrecta y la segunda contempla un caso de recuperación de terrenos adjudicados para la construcción de un hostal que no se llevó a cabo, bien diferente al que nos ocupa.

Así, pues, en los supuestos indicados se afronta una actuación de la Administración que se produce en el seno de la concesión o directamente sobre ella y, por eso, las sentencias citadas los resolvieron aplicando las reglas por las que se regía el contrato o las establecidas por la legislación correspondiente. Aquí, sin embargo, ha sucedido algo diferente pues, como se ha dicho, ni las normas a las que están sujetas las concesiones para la construcción, conservación y explotación de las autopistas, ni los términos por los que se rige en concreto la concesión de la AP-6 obstaculizan actuaciones administrativas como la que se ha producido en este caso.

Ciertamente, la Administración concedente no puede impedir el pacífico ejercicio de sus derechos por el concesionario y debe remover los obstáculos que impidan el normal desenvolvimiento de la concesión. Sin embargo, eso no significa que no pueda promover la construcción de nuevas y distintas autopistas de peaje a partir de las ya existentes cuando no altera de ese modo el régimen jurídico de estas últimas. Dicho con otras palabras, la ampliación y, en general, la mejora de las redes de comunicaciones terrestres, en este caso, a través de la construcción de nuevas autopistas de peaje en régimen de concesión que no se superponen a las existentes sino que desarrollan la red entra en las potestades que corresponden a la Administración para el mejor servicio de los ciudadanos. De ahí que su ejercicio, cuando se produce en la forma en que ha tenido lugar en este caso, no incida ni quede menoscabado por las obligaciones contractuales asumidas con los concesionarios anteriores, las cuales no pueden erigirse en razón para cristalizar la red existente o subordinar su ampliación a compensaciones sin relación con el cumplimiento por la Administración de sus contratos sino con la novedad que implica dicha ampliación.

En definitiva, los hechos relatados --la construcción de la AP-51 y de la AP-61, que comunican con la AP-6 dos ciudades, Ávila y Segovia, que carecían de conexión por autopista-- no pueden conceptuarse como incumplimiento del contrato concesional de IBERPISTAS y ello a pesar de que la entrada en servicio de la AP-51 haya supuesto una merma del tráfico con destino a Salamanca que antes circulaba por la AP-6 hasta Sanchidrián y ahora la abandona en Villacastín para seguir por la AP-51 hasta Ávila y, luego, por la A-50 a San Pedro del Arroyo y a Salamanca.

Esa era una posibilidad de la que la concesionaria tenía que ser consciente y que forma parte del riesgo y ventura al que está sujeta. El desarrollo de la red de autopistas como, en general, la mejora de las infraestructuras del transporte, no puede considerarse un hecho imprevisible, tal como hemos dicho en la citada sentencia de 16 de mayo 2011 (recurso 566/2008 ). Al contrario, es responsabilidad de la Administración llevarla a cabo en interés de los ciudadanos de manera que IBERPISTAS no podía ser ajena a esta circunstancia.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,