STS 1818/2016, 18 de Julio de 2016

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dicto sentencia el 9 de abril de 2015 cuya parte dispositiva dice: PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Gabriel Diego Quevedo , en nombre y representación de AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA , contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 21 de noviembre de 2013, a la que la demanda se contrae, por su disconformidad a derecho. SEGUNDO.- Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación. TERCERO.- Desestimar el recurso en todo lo demás. CUARTO.- No efectuar pronunciamiento en costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones de los recurrentes se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando los correspondientes escritos de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, terminaron suplicando a la Sala dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos.

La Sala acuerda la admisión a trámite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos. Las partes recurridas formalizaron los escritos de oposición, el Sr. Abogado del Estado terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando este recurso y la representación procesal de Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española S.A. terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se inadmita el motivo único de casación interpuesto de contrario (y en su defecto se desestime), y a su vez se estime el recurso de casación interpuesto por mi representado.

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día TRECE DE JULIO DE DOS MIL DIECISÉIS, en cuya fecha tuvo lugar.

Interponen recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de abril de 2015 dicta en recurso 19/2014 tanto el Sr. Abogado del Estado como Autopista del Guadalmedina S.A.. El fallo de la citada sentencia dispone: PRIMERO.-Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Gabriel Diego Quevedo , en nombre y representación de AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA , contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 21 de noviembre de 2013, a la que la demanda se contrae, por su disconformidad a derecho. SEGUNDO.- Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación. TERCERO.- Desestimar el recurso en todo lo demás. CUARTO.- No efectuar pronunciamiento en costas.

El fallo se fundamenta en que "los términos imperativos en que se redacta la norma tampoco permite entender que el límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en la LGPE opere como condición de la apertura anual de la cuenta de compensación y consignación de las cantidades correspondientes". Se refiere la sentencia a la Disposición Adicional octava de la Ley 43/2010 que establece en cuanto a la cantidad a consignar que:"Dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto, que en el ejercicio 2011 no superará el importe global de 80,1 millones de euros. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas."

Analizaremos en primer lugar el recurso interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, dado que de estimarse ello conllevará sin necesidad de mayor razonamiento el de la recurrente Autopista de Guadalmedina S.A.

El Sr. Abogado del Estado articula un único motivo de casación al amparo del 88.1.d de la LJCA trayendo a colación la sentencia de la Sala y Sección de 28 de abril de 2015 dictada en recurso 295/2013 que resuelve un supuesto igual al que ahora nos ocupa.

Se dice en la citada sentencia que: " SEGUNDO.- La Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal (en adelante, " Ley 43/2010"), en su disposición adicional 8 ª configuró un mecanismo de compensación parcial y transitorio ("durante tres años" a contar desde el 1 de enero de 2011) a favor de aquellas concesionarias de autopistas de peaje con niveles de tráfico muy inferiores a los inicialmente previstos (entre las que se encuentra la Sociedad Concesionaria).

Así, a partir del 1 de enero de 2011 se autorizó a una serie de sociedades concesionarias incluidas en la DA 8 de la citada Ley , para que pudieran establecer una cuenta de compensación con la finalidad de que la Administración del Estado las compensara por la pérdida de ingresos resultantes de la diferencia entre los ingresos de peaje derivados del tráfico real y los que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80% del tráfico previsto en el plan económico presentado en la oferta. La citada compensación quedaba regulada sustancialmente en los siguientes términos:

La compensación quedaría reflejada contablemente como un ingreso de explotación de la Sociedad Concesionaria.

Este mecanismo de reequilibrio tenía una duración de tres años, estableciéndose su aplicación en los años 2011,2012 y 2013. Ahora bien, los ingresos reales de peaje de cada año serían los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

El importe de la cuenta de compensación quedaba limitado al 49% del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a Consignar.

También se establecía otro límite, consistente en que "dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto, que en el ejercicio 2011 no superará e/importe global de 80,1 millones de euros

Durante el periodo de vigencia de la concesión o hasta que se cancelara la cuenta de compensación, el importe allí consignado debía ser, a su vez, abonado a la Administración concedente por parte del concesionario, en los términos y según el procedimiento establecido en la propia DA 8 de la Ley 43/2010 .

Como dispone el propio título de la DA 8ª de la Ley 43/2010 , se trata de "Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009". La cuenta de compensación es un mecanismo complementario y adicional a los ya establecidos por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales para el Estado de 2010, en la que se contemplaban también medidas para lograr el reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje derivado exclusivamente del sobrecoste de expropiaciones y para financiar las obras adicionales no contempladas en los anteproyectos (Disposición adicional 41).

La recurrente pretende que se declare que la Resolución de 19 de septiembre de 2013 es contraria a Derecho, se anule y se deje sin efecto, por vulnerar los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución , la DA 8ª de la Ley 43/2010 , así como el principio de confianza legítima, y se condene a la Administración a consignar en la cuenta de compensación correspondiente al año 2012 y a abonarle el importe de 12.788.903 euros, calculado de conformidad con o establecido en la DA 8ª de la Ley 43, importe reclamado con fecha de 27 de enero de 2012 tras corregir el calculo de la solicitud inicial de 11 de enero de 2012, de la que trae causa el presente proceso. Este planteamiento parte de la base de una interpretación conforme a la Constitución del tercer párrafo del subapartado C de la DA 8ª , lo que pasa necesariamente por concluir que dicha norma no está permitiendo desconocer sin más derechos ya reconocidos con la excusa de no haberse dotado presupuestariamente la oportuna partida.

En el caso de que no se acogiera directamente la anterior pretensión, pretende que esta Sala plantee ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la limitación contenida en el párrafo tercero del subapartado C de la DA 8ª de la Ley 43/2010 según su redacción originaria (aplicable al caso), y atendiendo a la sentencia que al respecto dicte el Tribunal Constitucional, adopte la sentencia de fondo que proceda en el presente proceso de acuerdo con la pretensión de pago del importe correspondiente a la cuenta de compensación del año 2012.

La Resolución de 19 de septiembre de 2013 dispone que "no procede consignación ni abono alguno" a la Sociedad Concesionaria en relación con la cuenta de compensación del ejercicio 2012, porque entiende que la DA 8 de la Ley 43/2010 " no reconoce a las sociedades concesionarias que en ella se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación; sino un derecho sujeto a ciertos límites, y uno de ellos depende de la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria".

Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que " Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo"otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.

Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, ( sentencia de 10 de junio de 1988 ), sin perjuicio de que esta circunstancia de lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del articulo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria . Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto titulo del alegado en el presente recurso.

Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin. Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente.

La representación procesal de Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española S.A. se opone al recurso del Sr. Abogado del Estado en primer lugar por entender que el motivo está defectuosamente formulado por cuanto, dice no indica la normativa estatal que considera infringida y hace alusión a normas que no fueron precisamente anunciadas en el escrito de preparación, concretamente el artículo 1114 del CC y a su vez, dice, hace alusión a la jurisprudencia de este Tribunal cuando no se dan los requisitos para que pueda hablarse de jurisprudencia.

La alegación de la mercantil no puede acogerse por cuanto ni el articulo 1114 del CC se cita como infringidos y sustenta el motivo casacional ni el hecho de que el Sr. Abogado del Estado hable de jurisprudencia al referirse a la sentencia de ésta Sala de 28 de abril de 2015 impide que debamos tomar en consideración lo que en ella se establece en base al principio de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica, incluso aún cuando dicha sentencia no hubiera sido traída a colación en el escrito de interposición del recurso por el Sr. Abogado del Estado.

Así las cosas, si bien es cierto que los términos originarios de la Disposición Final Octava de la Ley 43/2010 sólo estuvieran vigentes hasta enero de 2013, tal y como recoge la sentencia recurrida, no lo es menos, tal y como allí se establece la Ley 17/2012 de 27 de diciembre de PGE para 2013 también invocada en el escrito de preparación del Sr. Abogado del Estado, modifica con efectos de 1 de enero de 2013 la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 en los siguientes términos:

"Dos. Se modifica el subapartado C.1) del apartado 1.C), quedando con la siguiente redacción:

C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.B) de esta disposición octava, podrá solicitar dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se procederá al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.

El Ministerio de Fomento, en los tres meses siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.

Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.

Por tanto la limitación impuesta por las disponibilidades presupuestarias continua vigente para el año 2013 y la doctrina de nuestra sentencia de 15 de abril de 2015 es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, lo que sirve también para rechazar la alegación segunda del escrito de oposición de la mercantil recurrente y ha dado lugar a la estimación del motivo articulado por el Sr. Abogado del Estado. Tal estimación necesariamente conlleva la desestimación del recurso de casación articulado por Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española S.A. así como del recurso contencioso por ella interpuesto, resolviendo así la cuestión en los términos en que ha quedado planteado el debate.

No procede de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional especial condena en costas en el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado ni en la instancia al entender que concurren las deudas a que el citado precepto hace referencia en orden a un pronunciamiento de tal naturaleza y con expresa condena en costas por imperativo del citado precepto a Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española S.A. en lo que al recurso de casación por ella interpuesto atañe con el límite de 6.000 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.