STS 1367/2019, 15 de Octubre de 2019

Ante la Secc. 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido Recurso contencioso-administrativo 681/2014, promovido por la procuradora Dña Gloria Messa Teichmann, en nombre y representación de AULESA, contra la resolución de 8 de abril de 2014 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda acordando que no procede consignación de ninguna cantidad, ni otorgamiento de ningún préstamo participativo en relación con el ejercicio 2014 al no existir partida presupuestaria para ello.

La sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, con un voto particular, contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

"Primero.- Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Gloria Messa Teichmann, en nombre y representación de Autopistas de León, Concesionaria del Estado SA, AULESA, contra resolución de fecha 8 de abril de 2014, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, acordando que no procede consignación de ninguna cantidad ni otorgamiento de ningún préstamo participativo en relación con el ejercicio 2014, al no existir partida presupuestaria para ello, por su disconformidad a derecho.

Segundo.- Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se aperture, trámite y resuelva el procedimiento adecuado a fin de fijar anualmente el saldo de la cuenta.

Tercero.- Desestimar el recurso en todo lo demás.

Cuarto.- No efectuar pronunciamiento en costas".

Notificada la anterior resolución, Dña. Gloria Messa Teichmann, en nombre y representación de AULESA, y el Abogado del Estado presentaron escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación de 9 de junio de 2016 se tiene por preparado en tiempo y forma el recurso de casación emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, el Abogado del Estado se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia.

Dña. Gloria Messa Teichmann, en nombre y representación de AULESA se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia, "[...]previos los trámites que procedan en Derecho, se sirva dictar en su día Sentencia por la que, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LJCA, case y deje sin efecto la Sentencia recurrida y resuelva conforme a Derecho, declarando:

a- El derecho de AULESA a la apertura de la cuenta de compensación (ejercicio 2014).

b- El derecho de AULESA a que se apruebe el importe de 5.008.824,56 euros como cantidad susceptible de consignación, y al otorgamiento de un préstamo participativo de 274.536,16 euros.

c.-El derecho de AULESA a la consignación y pago de tales cantidades, o subsidiariamente, el importe que resulte de la disponibilidad presupuestaria en los términos que se indican el apartado siguiente.

d- El derecho a que se inicie el procedimiento que permita la aprobación de un crédito extraordinario en orden a hacer frente a las obligaciones del Ministerio de Fomento derivadas de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010.

e.- Subsidiariamente, el derecho de AULESA a que se articulen los mecanismos permitidos en la Ley a fin de restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión".

Con fecha 15 de diciembre de 2016, se dicta Auto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo del siguiente tenor literal: "1º Inadmitir el recurso de casación número 1990/2016 interpuesto por AULESA, contra la sentencia de 18 de diciembre de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, en el recurso número 681/2014, resolución que se declara firme.

2. Inadmitir el motivo de casación individualizado como motivo "2" del recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado.

3. Para la substanciación del recurso en la parte que se admite, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde el conocimiento del mismo con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

4. Con imposición a la parte recurrente AULESA de las costas procesales causadas en este recurso, en los términos expresados en el último de los razonamientos jurídicos de esta resolución".

La procuradora Dña. Gloria Messa Teichmann, en nombre y representación de AULESA presentó escrito oponiéndose al recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte en su día dicte sentencia: "[...] previos los trámites de ley, dicte en su día Sentencia por la que inadmita el recurso y, subsidiariamente, lo desestime, confirmando la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2015, en el recurso contencioso-administrativo 681/2014; con condena en costas a la Administración".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 9 de octubre de 2019, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.

En el recurso 28/2014, seguidos a instancias de Autopistas de León concesionaria del Estado SA (AULESA), ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (AN), contra la resolución de 21 de noviembre de 2013, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, la recurrente solicitó la ampliación de dicho recurso a la Resolución de 8 de abril de 2014, del mismo Secretario de Estado. Tras oír al Abogado del Estado, la AN dictó auto el 30 de julio de 2014 con el siguiente Fundamento de Derecho Único: "Si bien la resolución de 8 de abril de 2014 se refiere a la misma cuestión sobre la que ha recaído la resolución en recurso, tratándose de ejercicios presupuestarios distintos, no cabe acoger la pretensión de ampliación del recurso a la segunda resolución con arreglo a lo dispuesto en los artículos 34 y 36 de la LJCA, por lo que deberá ser recurrida por separado la resolución de 8 de abril de 2014". Por auto de 28 de noviembre de 2014 se desestimó el recurso de reposición contra dicho Auto.

Y en fecha 18 de diciembre AULESA interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 8 de abril de 2014, que dio origen al recurso nº 681/2014, que fue resuelto por sentencia de la AN, Secc. Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativa, de 18 de diciembre de 2015, objeto del presente recurso ante esta Sala.

La resolución administrativa impugnada de 8 de abril de 2014, decide que "no procede autorización de apertura, ni consignación y posterior abono de Autopistas de León SA, Concesionaria del Estado, ni tampoco otorgamiento de ningún préstamo participativo correspondientes al ejercicio 2014, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos". Y ello en base al párrafo 3 del apartado 1.c. de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, y la modificación introducida en dicha DA 8ª por la Disposición Final Vigésima de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013.

En la sentencia impugnada se transcribe la DA 41ª de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que establecía en relación al préstamo participativo por sobrecostes de expropiaciones: Dos, a: "Dentro de los límites de las dotaciones asignadas cada año en el Presupuesto del Ministerio de Fomento, el Estado, otorgará un préstamo participativo [...]"

A su vez, la Ley 43/2010, antes citada, en su Disposición Adicional Octava , 1 "cuenta de compensación [...], en su apartado c.1, disponía: "Dicha cantidad (a consignar anualmente en la cuenta) estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto[...]"

La ley 17/2012, antes citada, modificó con efectos de 1 de enero de 2013, la DA 8ª de la Ley 43/2010 en su apartado c.1, en relación a la cuenta de compensación, dispuso: "Dichas cantidades estarán sujetas al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos".

La sentencia impugnada contiene el Fallo que se ha transcrito en el Antecedente de Hecho Segundo. Y su Fundamento de Derecho Cuarto afirma: "Expuesto lo anterior, consideramos que la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, su materialización, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones, conclusión que hemos obtenido en todos los recursos resueltos sobre esta materia, a que hemos hecho referencia. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se aperture con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, ni establecer otras medidas paliativas, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Tampoco procede hacer ningún tipo de declaración sobre posibles fórmulas de reequilibrio de la concesión. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma.

Por último, resaltar que la Sala ha examinado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2015, que desestima un recurso interpuesto frente a similar acto administrativo al aquí recurrido. Dicha sentencia sostiene la tesis desestimatoria de la pretensión ejercitada que aquí también mantenemos, pero no aborda todas las cuestiones que aquí son objeto de examen, por lo que entiende la Sala que debemos mantener la misma tesis ya sustentada en las anteriores ocasiones".

Interpusieron recurso contra la anterior sentencia de la Audiencia Nacional AULESA y el Abogado del Estado.

Por auto de 15 de diciembre de 2016, la Sección Primera, de Admisión, de esta Sala, inadmitió el recurso de AULESA en base a lo declarado en los Razonamientos Jurídicos Tercero y Cuarto en dicha resolución: " TERCERO.- Pues bien, la entidad AULESA, formula su recurso de casación al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA.

Aduce, en esencia, la recurrente AULESA, un primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA, denunciando la incongruencia de la sentencia y la vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española, los artículos 33.1, 67.1 y 70.1 LJCA y los artículos 218 y 222 LEC, ello por cuanto la sentencia declara el derecho a la apertura de la cuenta, pero no indica cual sería el procedimiento adecuado, aunque, en su día fuera solicitado, ni ordena la consignación del importe, ni la concesión del préstamo y, además, guarda silencio sobre la aprobación de crédito presupuestario extraordinario. En un segundo motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA, denuncia la vulneración de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, ya que, según defiende, el límite presupuestario no es un requisito constitutivo de la apertura de la cuenta. En un tercer motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA, denuncia la infracción de los artículos 51 y siguientes de la Ley General Presupuestaria, que arbitra mecanismos excepcionales de modificación y ampliación del presupuesto. Finalmente, en un cuarto motivo, denuncia al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA, la vulneración al derecho de reequilibrio financiero de la concesión y del artículo 164.2 LCAP, artículo 163.2 TRLCAP, artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y jurisprudencia interpretativa (BOE núm. 113, de 11 de mayo de 1972).

Sobre los motivos de casación desarrollados por la entidad recurrente se ha pronunciado ya esta misma Sala, entre otras, en las sentencias citadas en la providencia de audiencia a las partes, confirmando a derecho la improcedencia de la apertura de la cuenta de compensación y otorgamiento del préstamo participativo, al desestimar recursos de casación análogos a este, promovidos también por otras concesionarias.

En efecto, en la sentencia núm. 1428/2016, de 15 de junio, Sección Séptima, (rec. 1905/2015), (F. J. 10º), con invocación de la sentencia de 28 de abril de 2015, dictada en la casación número 295/2013, se razona:

" [...] La principal cuestión planteada en los motivos de ambos recursos de casación, coincidente en lo sustancial con la suscitada en el recurso de casación número 3846/2014 decidido por la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 8 de junio de 2016, es esta: si la DT 8ª de la Ley 43/2010 reconoce en favor de las entidades concesionarias incluidas dentro de su ámbito, como sostiene la recurrente AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., un derecho al reequilibrio financiero, mediante esa específica medida de la cuenta de compensación que regula, que no puede quedar obstaculizado en un determinado año por el hecho de que en la Ley de Presupuestos Generales del Estado correspondiente a dicho ejercicio anual haya sido omitida una previsión presupuestaria destinada a financiar ese específico concepto.

O dicho de otra forma, siguiendo el planteamiento de dicha recurrente, si la eventual falta de disponibilidad presupuestaria que pueda darse en un determinado ejercicio anual no priva del derecho al reequilibrio a través de la cuenta de compensación y tan sólo significa el aplazamiento del pago del importe correspondiente a ese derecho hasta tanto exista consignación presupuestaria. [...]

Debe reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013): que es esa DT 8ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida concepto de que se viene hablando.

La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010, tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que "estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)". Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia, invocada por la sentencia recurrida, que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento.

Y la conclusión ha de ser, pues, que sí es correcta esa hermenéutica literal que rechaza la sentencia recurrida [...] " (F. J. 10º).

En idéntico sentido, en dos supuestos sustancialmente idénticos, la STS núm. 1818/2016, de 18 de julio, Sección Séptima, (rec. 1807/2016), (F. J. 2º) y la STS núm. 1684/2016, de 8 de julio, Sección Séptima, (rec.1712/2015), (F. J. 9º). Con idéntica conclusión, en supuestos de sentencias totalmente desestimatorias de instancia, la STS núm. 1352/2016, de 8 de junio, Sección Séptima, (rec.2846/2014), (F. J. 7º) y STS de 28 de abril de 2015, Sección Séptima, (rec.295/2013), (F. J. 5º).

CUARTO.- La existencia de tales precedentes haría completamente inútil la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por AULESA, abocado sin remedio a un previsible pronunciamiento desestimatorio en línea con los criterios jurisprudenciales ya establecidos por la Sala, como no puede ser de otra manera por elementales exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE) y del derecho a la igualdad en su dimensión de igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 CE). Sin que a ello obsten las alegaciones manifestadas por la recurrente con ocasión al trámite de audiencia, dado que los supuestos son sustancialmente idénticos a los recientes pronunciamientos de esta Sala de 18 de julio de 2016 (rec.1807/2016), de 15 de junio de 2016 (rec.1905/2015) y de 8 de julio de 2016 (rec.1712/2015), referidos a la consideración de la disponibilidad presupuestaria como condición para el derecho al equilibrio económico consistente en la cuenta de compensación y el préstamo participativo, derivado de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Por todo ello, procede la inadmisión del recurso de casación interpuesto por AULESA, por haberse desestimado ya en el fondo otros recursos sustancialmente iguales, conforme al artículo 93.2.c) de la Ley de la Jurisdicción, sin que proceda el pronunciamiento sobre el resto de causas de inadmisión puestas de manifiesto mediante providencia de 10 de octubre de 2016".

En cuanto al recurso del Abogado del Estado, en el mismo Auto, se inadmitió el motivo segundo de su recurso, por no haberlo anunciado previamente en el escrito de preparación.

Procede, por tanto, examinar seguidamente los motivos primero y tercero del recurso de la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

El primer motivo del recurso, al amparo del art. 88.1.c LJCA, se plantea por "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

Alega el Abogado del Estado en este motivo que el fallo ha incurrido en incongruencia extra petita, pues falla que la Administración aperture, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fijar de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta, no habiéndolo pretendido la recurrente y sin haber hecho uso la Sección Octava de la facultad prevista en el art. 32 LJCA.

El motivo no puede ser estimado, pues en la página 22 de su demanda AULESA pide en el suplico que: "se reconozca el derecho de AULESA a la apertura de la cuenta de compensación (ejercicio 2014).

Reconozca el derecho de AULESA a que se apruebe el importe de 5.008.824,56 euros como cantidad susceptible de consignación; así como el importe de 274.536,16 euros a otorgar en concepto de préstamo participativo, con las demás medidas previstas en la Ley.

Reconozca el derecho de AULESA a la consignación de dicha cantidad (5.008.824,56 euros) en la cuenta de compensación y se proceda a su inmediato pago, tanto de dicha cantidad, como del préstamo participativo; o subsidiariamente, el que resulte de la disponibilidad presupuestaria una vez que, al amparo del artículo 55.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, se apruebe por la Ministra de Fomento y se eleve con carácter urgente at Consejo de Ministros, la solicitud de autorización de un crédito extraordinario, en orden a hacer frente a las obligaciones del Ministerio de Fomento derivadas de la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010".

Y en la página 11 del escrito de conclusiones AULESA afirma: "Así lo ha establecido, por otra parte, la Sala a la que tengo el honor de dirigirme en las Sentencias citadas en el encabezamiento de la presente conclusión, y cuya doctrina sería, en síntesis, la siguiente: (i) Las concesionarias tienen derecho a que la Administración, con el carácter anual que está previsto, "apertura" la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma"".

Con mayor o menor precisión, AULESA en su recurso ante la AN pidió se siguiera todos los trámites referidos a la cuenta de participación, si bien en cuanto a la materialización del importe a consignar por la Administración pretende el ingreso de la cantidad que señala, o subsidiariamente, que se habilite un crédito extraordinario para ello.

Y como tercer y último motivo de su recurso, el Abogado del Estado invoca "infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia" que seguidamente van a citarse, al amparo del art. 88.1.d) LJCA.

Y alega y transcribe parcialmente las sentencias de esta Sala de 28 de abril de 2015, rec. 295/2013; y de 8 de junio de 2016, rec. 3846/2014. Y manifiesta que el error de la sentencia es considerar que el derecho a la apertura de la cuenta de compensación "es un derecho ex lege concedido por la Ley 43/2010, y que la disponibilidad presupuestaria sólo afecta a la exigibilidad de ese derecho", cuando "la disponibilidad presupuestaria ha sido establecida en el mecanismo de la cuenta de compensación como una condición suspensiva que afecta al nacimiento del derecho y no a su mera exigibilidad".

El propio auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de diciembre de 2016 transcribe el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia de 15 de junio de 2016 (rec. 1905/2015), invocando la precedente de 28 de abril de 2015, rec. 295/2013, y que antes hemos transcrito en el Fundamento de Derecho Sexto.

Y a las sentencias citadas en dicho Auto, podemos añadir las sentencias de 6 de febrero de 2017, rec. 2137/2015; de 6 de febrero de 2017 (rec. 2137 y 2054/2015); ( rec. 2997/2015); de 5 de febrero; (rec. 3423/2015), 10 de mayo de 2018 (rec. 4559/2016), y de 29 de mayo de 2019 (rec. 227/2017), entre otras.

Las dos pretensiones ejercitadas, cuenta de compensación y préstamo participativos, están condicionadas suspensivamente en el nacimiento del derecho a las mismas, como se refleja en la jurisprudencia citada, constante y reiterada, a la previa existencia de disponibilidades presupuestarias en el concreto ejercicio. Si no existe esa disponibilidad presupuestaria, no hay derecho de la concesionaria ni a la cuenta de compensación ni al préstamo participativo. Y pretender diferenciar el derecho a la apertura, tramitación y fijación del saldo de la cuenta, del derecho a la consignación por la Administración del saldo resultante, es pretender dividir en dos partes un derecho inescindible, por su propia naturaleza

Por ello, procede estimar este tercer motivo y por tanto, el recurso del Abogado del Estado.

Por todo lo expuesto, procede, con estimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, casar y revocar la sentencia de 18 de diciembre de 2015 impugnada, en los apartados Primero y Segundo del fallo, por no ser conforme a Derecho.

En aplicación del art. 139.1.2.3 LJCA, no se efectúa pronunciamiento en materia de costas.