STS 1352/2016, 8 de Junio de 2016

PonenteNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
ECLIES:TS:2016:2986
Número de Recurso3846/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1352/2016
Fecha de Resolución 8 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 8 de junio de 2016

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 3846/2014 interpuesto por AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 11 de septiembre de 2014 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (dictada en el recurso contencioso-administrativo 266/2013 ). Siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. , contra resolución del Ministerio de Fomento, de fecha 7 de marzo de 2013, a que las presentes actuaciones se contraen.

SEGUNDO.- Se imponen las costas a la parte actora".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, por la representación de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., se anunció la voluntad de plantear recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

"(...) dictando en su día Sentencia por la que atendiendo a los motivos del presente escrito, declare haber lugar al mismo y, casando la Sentencia recurrida, se dicte otra por la que se estime la demanda formulada en la instancia".

CUARTO

La representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

"(...) dicte sentencia declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando el motivo 1º del escrito de interposición y desestimando los restantes con los demás pronunciamientos legales".

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 25 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La resolución de 7 de marzo de 2013 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, respondiendo a una solicitud de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA., dispuso que, en relación con la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , no procedía consignación ni abono correspondiente al ejercicio 2012 "al no haber en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender la misma".

El proceso de instancia lo inició la mencionada sociedad mercantil mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la anterior resolución administrativa; y en su demanda luego formalizada reclamó que se dejara sin efecto dicha resolución y se condenara a la Administración demandada al abono del importe correspondiente a la cuenta de compensación de 2012, en los términos señalados en el fundamento de derecho segundo, apartado VI, de la propia demanda, más los intereses de demora (interés legal del dinero más 1,5 puntos) a contar desde el 31 de diciembre de 2012 hasta su efectivo pago.

El anterior recurso jurisdiccional fue desestimado por la sentencia objeto de la actual casación.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA.

SEGUNDO

La sentencia recurrida delimitó inicialmente el litigio por ella enjuiciado en su fundamento de derecho -FJ- primero así:

"Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en que la resolución recurrida vulnera los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución y el principio de confianza legítima, en cuanto la Disposición Adicional 8ª dela Ley 43/2010 reconoce un verdadero derecho al reequilibrio y no una simple medida graciable, según una interpretación conforme a la Constitución.

Se solicita el reconocimiento del derecho de la actora a percibir 16.947.742 euros, monto relativo a la cuenta de compensación de 2012, y, subsidiariamente, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el párrafo tercero del subapartado C 1) de la DA 8ª dela Ley 43/2010 ".

Luego, tras rechazar en el FJ segundo una excepción de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, los argumentos desarrollados en sus restantes FFJJ por la sentencia de instancia para justificar su pronunciamiento desestimatorio sobre las cuestiones sustantivas suscitadas en el litigio consistieron, expuestos aquí en lo esencial, en lo que continúa.

El FJ tercero transcribió el apartado 1 de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , con este contenido:

" Disposición adicional octava. Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 .

  1. Cuenta de compensación en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado.

  2. A) Objeto.

    A partir del 1 de enero de 2011, se autoriza a determinadas sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado, a establecer una cuenta de compensación.

    La apertura de dicha cuenta requerirá solicitud previa a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

    La autorización y su funcionamiento no afectará a ninguna otra condición de la concesión.

  3. B) Ámbito de aplicación.

    Las sociedades que podrán acogerse a lo establecido en esta disposición son las titulares de las concesiones administrativas de las siguientes autopistas:

    Tramos: M-40-Arganda del Rey, de la autopista de peaje R-3, de Madrid a Arganda del Rey; M-40- Navalcarnero, de la autopista de peaje R-5, de Madrid a Navalcarnero, y de la M-50 entre la autopista A-6 y la carretera M-409. Adjudicada por Real Decreto 1515/1999, de 24 de septiembre.

    Autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-ll hasta la carretera N-l. Adjudicada por Real Decreto 1834/2000, de 3 de noviembre.

    Autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50-Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-lV hasta la carretera N-ll; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-ll con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409- N-IV. Adjudicada por Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre.

    Autopista de peaje eje aeropuerto, desde la carretera M-110 hasta la A-lO; de la autopista de peaje eje aeropuerto, desde la A- lO hasta la M-40; y construcción de la prolongación y mejoras del acceso sur a Barajas; de la ampliación a tres carriles de la autovía A-lO, entre la conexión con el eje aeropuerto y el nudo de Hortaleza, y de la conexión aeropuerto-variante N-ll y vías de servicio sur de Barajas. Adjudicada por Real Decreto 1197/2002, de 8 de noviembre.

    Autopista de peaje Cartagena-Vera. Adjudicada por Real Decreto 245/2004, de 6 de febrero.

    Autopista de peaje Madrid-Toledo y autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalación norte de Toledo. Adjudicada por Real Decreto 281/2004, de 13 de febrero.

    Autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El Campello y otras actuaciones. Adjudicada por Real Decreto 282/2004, de 13 de febrero.

    Autopista de peaje Ocaña-La Roda y la autovía libre de peaje A-12, tramo: N-301- Atalaya de Cañavate.

    Autopista de peaje Málaga, tramo: Alto de las Pedrizas-Málaga.

  4. C) Funcionamiento de la cuenta.

    C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

    Durante un período de tres años, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje derivados del tráfico real.

    La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar.

    Dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto, que en el ejercicio 2011 no superará el importe global de 80,1 millones de euros.

    A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

    En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.

    C.2 ) Consignación y abono al Tesoro Público.

    Las cantidades consignadas en la cuenta de compensación de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, serán abonadas a la Administración concedente durante el período de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, según el siguiente procedimiento:

    Cuando las últimas cuentas auditadas arrojen unos ingresos reales de peaje superiores a los previstos en el plan económico financiero de la oferte de licitación, la sociedad concesionaria, en enero del ejercicio siguiente, consignará en la cuenta y con signo negativo, el 50 por 100 de la diferencia entre los ingresos reales de peaje y los previstos en dicho plan económico financiero.

    El Ministerio de Fomento podrá autorizar, a instancia del concesionario y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la consignación de otros importes adicionales que permitan la devolución total o parcial, de forma anticipada, de las cantidades consignadas de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.

    En el citado mes de enero, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono al Tesoro Público en el mismo ejercicio.

    Tanto los pagos de la Administración como los que, en su caso, efectúe el concesionario a ésta, quedarán recogidos en la contabilidad dele sociedad concesionaria, respectivamente, como ingresos y gastos de explotación de sus correspondientes ejercicios.

    C.3) Cancelación de la cuenta de compensación.

    Al término de los tres años de vigencia de la cuenta de compensación, la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje determinará, anualmente, el saldo de dicha cuenta. Dicho saldo será la diferencia entre las cantidades abonadas durante dicho período por la Administración y por la sociedad concesionaria.

    El saldo de la cuenta de compensación devengará, a partir de ese momento y hasta que se cancele la cuenta, la mayor de las cantidades siguientes:

    1. La cantidad resultante de aplicar, sobre el saldo de la cuenta de compensación a 31 de diciembre, un tipo de interés fijo de 175 puntos básicos.

    2. La cantidad resultante de aplicar el porcentaje que suponga el saldo de la cuenta de compensación a 31 de diciembre respecto al valor de la inversión total, a la diferencia obtenida de detraer del 75 por 100 de los ingresos netos de peaje, la cuantía anual de amortización lineal de la inversión total, conforme a la siguiente expresión:

    R= Cx(0,75 INP-A)

    Siendo:

    C = S/IT.

    A = IT/N.

    R= Remuneración.

    S= Saldo de la cuenta de compensación.

    lT= Inversión total en autopista.

    INP= Ingresos de peaje que figuran en las cuentas de la sociedad concesionaria.

    N= Número de años de concesión, inicial o prorrogada en su caso.

    Las cantidades devengadas se capitalizarán junto con el principal del saldo de la cuenta de compensación, considerándose como tal a todos los efectos.

    La cuenta de compensación se cancelará en el ejercicio en que su saldo sea nulo.

    1 .D) Medidas de desarrollo.

    Se faculta a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje a dictar las instrucciones y adoptar".

    El FJ cuarto resaltó lo que se disponía, en el punto C.1 del mencionado apartado 1 de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 , sobre la sujeción "al límite de las disponibilidades presupuestaria fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos"; y a continuación señaló que, en el ejercicio 2011, la Ley estatal de Presupuestos de este año estableció un límite global y la demandante percibió la suma de 14.064.635 euros consignada en la cuenta de compensación con acomodo al límite de disponibilidad presupuestaria.

    Tras lo anterior, la Sala "a quo" afirmó:

    "Y la cuestión nuclear del recurso estriba en que en el año 2012 la Ley de Presupuestos no previó partida alguna al efecto, tal como hemos expuesto con anterioridad".

    El FJ quinto justificó, primero, la aplicación e interpretación literal de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 con ese razonamiento:

    "Lo cierto y verdad es que el apartado 1.C.1, párrafo tercero, de la controvertida Disposición Adicional, se caracteriza por una clara dicción ("dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado") y su interpretación resulta de todo punto fácil y asequible -"in claris non fit interpretatio"- sin atisbo alguno a favor de la tesis de la entidad recurrente".

    A continuación rechazó, con base en ese literal mandato legal, las invocaciones que se hacían de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Lo explicó así:

    "No solo eso. Es bien sabido que una invocación, como ahora se hace, de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima siempre ha de discurrir por los cauces de la legalidad aplicable, y resulta palmario que la normativa concreta subordina lo que ahora se impetra a una condición que se explicita en forma terminante, la disponibilidad presupuestaria. Esto es, los interesados sabían que sus futuras pretensiones de naturaleza económica no gozaban de carácter irrestricto ni estaban plenamente aseguradas, en cuanto supeditadas a las posibilidades que al efecto tuviera la Administración".

    El FJ sexto se expresó en estos términos sobre la jurisprudencia referida al principio de confianza legítima:

    "El principio de confianza legítima, claramente emparentado con el tradicional de seguridad jurídica, constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz- Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo en su jurisprudencia desde 1990 y ya en nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ).

    En la STS de 10-5-99 se recuerda que

    "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".

    Por otra parte, en la STS de 1-2-99 se recuerda que

    "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad delos propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999 y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, dicho en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa".

    En atención a esa doctrina legal, resulta evidente, insistimos, que la norma contemplaba una clara regulación y que, en consecuencia, no es dable advertir conculcación alguna de los principios invocados".

    EL FJ séptimo argumentó porque no hacía el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad:

    "Igual suerte ha de correr la petición subsidiaria de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, una vez que hemos descartado la vulneración de la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), al no aceptarse que la recurrente gozara de una expectativa fundada en un concreto proceder administrativo, no existir un proceder arbitrario de la Administración, que actúa en los márgenes contemplados por el ordenamiento, ni poder inferirse decisión confiscatoria alguna conculcando el artículo 33 de la norma suprema, pues el legislador puede, como en este supuesto ha hecho, subordinar el otorgamiento de una ayuda a la existencia de concretas condiciones o requisitos, como es una disponibilidad presupuestaria.

    En virtud de todo lo expuesto la Sala es de criterio que procede desestimar el presente recurso".

TERCERO

El recurso de casación de AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. invoca en su apoyo cinco motivos, el primero formalizado por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ) y los restantes por el de la letra d) del mismo precepto procesal.

  1. El primero [ artículo 88.1.c) LJCA ] imputa a la sentencia recurrida falta de motivación, con la consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución -CE - (derecho a la tutela judicial efectiva) y las normas reguladoras de la sentencia ( artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC - y 120.3 de la Constitución , así como la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos.

    El desarrollo argumental del motivo se expone a lo largo de dos apartados cuya síntesis es la que sigue.

    I.1 Se aduce que uno de los argumentos centrales de la demanda consistió en defender que la Disposición Adicional Octava - DA 8ª - de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Portal Universal , de los derechos de los usuarios y del mercado postal, reconocía un verdadero derecho al reequilibrio y no una simple medida graciable, y esto imposibilitaba que la Administración pudiera desconocer un derecho sobre la base de una falta de consignación presupuestaria.

    Y para apoyar lo anterior se invocan principalmente la Exposición de Motivos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010 (Ley 26/2009, de 23 de diciembre) y la redacción inicial de la DA 8º de la Ley 43/2010 .

    I.2 Con el punto de partida de lo que antecede se crítica a la sentencia de instancia que no incluya ningún razonamiento sobre esa configuración de la medida de DA 8ª de la Ley 43/2010 , y se denuncia que esa ausencia supone una falta clara de motivación, con vulneración del artículo 24 CE y de las normas reguladoras de las sentencias que contienen los artículos 218 LEC y 120.3 CE .

    Asimismo se invoca la doctrina de esta Sala sobre las exigencias que han de concurrir para que se consideren debidamente cumplidos los deberes de motivación y congruencia plasmada en la STS de 10 de marzo de 2003 y en otras posteriores ((se citan, entre otras, las SSTS de 25 de junio de 2010 y 26 de septiembre de 2011 ).

  2. El segundo motivo de casación [ artículo 88.1.d) LJCA ] señala que la sentencia impugnada vulnera la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Portal Universal , interpretada atendiendo a los criterios que deben regir la interpretación de las normas y a la jurisprudencia existente sobre la naturaleza y efectos de la Ley de Presupuestos.

    Los apartados de su explicación o desarrollo se pueden resumir en lo que continúa.

    II.1 Se comienza señalando que la sentencia recurrida acoge una interpretación literal de la DA 8ª de la Ley 43/2010 y no expone ningún argumento que justifique la fundamentación que fue desarrollada en la demanda.

    II.2 Se censura esa interpretación calificándola de simplista e improcedente, por prescindir de una exégesis del precepto según los precedentes existentes y conducir a un resultado que ha de ser considerado ilógico (según el recurso) , al significar esa interpretación que se elige por la Sala "a quo" que el legislador establece unos mecanismos para permitir la supervivencia de las concesiones (no unas subvenciones) cuya realización material queda a capricho de que quieran o no incluirse consignaciones en los correspondientes presupuestos.

    Se insiste en que la Exposición de Motivos de la Ley de Presupuestos para 2010, en cuyo marco ha de ser interpretada la DA 8ª de la Ley 43/2010 , permite constatar que el legislador ha establecido un verdadero derecho al reequilibrio frente al desequilibrio económico financiero de varias concesionarias derivado del descenso de tráfico cuya existencia esa Exposición de Motivos reconoce.

    Se recuerda más adelante la importancia que la jurisprudencia del tribunal Supremo y del tribunal Constitucional han dado a los preámbulos y Exposiciones de Motivos.

    Y se defiende con base en lo anterior que la sujeción de la cuenta de compensación a las disponibilidades presupuestarias que se establece en la tan repetida DA 8ª de la Ley 43/2010 no puede ser interpretada en el sentido de que si no hay consignación presupuestaria en un determinado año se pierde el derecho, pues su recta interpretación debe ser que el efecto de esa falta de consignación (en un año) tendrá que ser retrasar el pago hasta que exista la consignación presupuestaria.

    II.3 Se invoca la doctrina de este Tribunal Supremo, plasmada en la STS de 20 de junio de 1988 , sobre que los derechos nacen fuera de la Ley de Presupuestos y que esta únicamente constituye un acto de previsión económico financiera; y con apoyo en la misma se defiende que el derecho substantivo a la compensación aquí controvertido nace directamente de la DA 8ª de la Ley 43/2010 .

    Se dice que así se constata con la cuenta de compensación de 2011, para la que el legislador estableció un crédito extraordinario en los Presupuestos de dicho año a financiar con deuda pública; y se transcribe el contenido del artículo 55 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre General Presupuestaria .

    Y se añade que la STS de 11 de diciembre de 2003 aborda un supuesto similar al del actual caso litigioso.

    II.4 Se sienta la conclusión final de que es errónea la interpretación meramente literal de la DA 8ª de la Ley 43/2010 sin atender a la naturaleza del supuesto y a las circunstancias que lo rodean.

  3. El tercer motivo de casación [ artículo 88.1.d) LJCA ] reprocha la infracción del principio de seguridad jurídica contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución y el principio de confianza legítima ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC]., así como la jurisprudencia que interpreta dichos principios.

    Su desarrollo argumental se efectúa en cuatro apartados, cuyas ideas matrices o exposiciones son las que a continuación se resumen.

    III.1 En este primer apartado se reiteran cuales son las concretas infracciones denunciadas en este motivo.

    III.2 En este se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la significación que corresponde al principio de seguridad jurídica.

    Se cita la STC de 21 de julio de 2008 en lo que declara sobre que son las notas de certeza sobre el ordenamiento jurídico, claridad y no confusión, las inherentes a este principio; la STC 27/1981, de 20 de julio , en lo que proclama sobre la relación entre sí que tienen todos los principios que integran el artículo 9.3 CE y sobre que eso se puede predicar también del principio de seguridad jurídica, que es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad en lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad), pero destacando que es la suma "equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad (...)"; y la STC de 8 de marzo, de la que se subraya esta afirmación: "La Ley de Presupuestos, como previsión de ingresos y autorización de gastos para un ejercicio dado, debe respetar, en tanto no las modifique expresamente, las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico a cuya ejecución responde, so pena de poder provocar, con su desconocimiento, situaciones de inseguridad jurídica (...)".

    III.3 Está referido a la infracción del principio de confianza legítima reconocido en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 (LRJ/PAC ).

    Se transcribe la parte del texto de la sentencia de 6 de marzo de 2014 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que afirma que el respeto a dicho principio determina que una autoridad pública no puede adoptar decisiones que frustren o defrauden las expectativas fundadas de los particulares, derivadas de un proceder de la Administración, acorde con la legalidad, que ha provocado que estos, basados en la situación confianza suscitada, adecúen su comportamiento procedimental.

    Como también se recuerda que dicho principio de confianza legítima está reconocido tanto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como por este tribunal Supremo.

    III.4 Se afirma inicialmente que en el actual caso litigioso existe una proyección del principio de seguridad jurídica, consistente en que la sociedad concesionaria recurrente no quede inmersa en una absoluta indefinición generadora de intranquilidad jurídica (además de económica y financiera).

    Posteriormente se dice que, de no seguirse el criterio de la recurrente, esto es, si no se admitiera una interpretación de la previsión de la DT 8ª de la Ley 43//2010 que en ningún caso pueda suponer el desconocimiento de un derecho ya reconocido, esto llevaría irremediablemente a considerar que dicha DT 8ª vulnera el principio de seguridad jurídica en la medida que produce confusión y genera una incertidumbre razonablemente insuperable sobre la previsibilidad de sus efectos.

  4. El cuarto motivo de casación [ artículo 88.1.d) LJCA ] aduce que la sentencia recurrida vulnera el artículo 33.3 de la Constitución , en cuanto prohíbe la confiscación.

    Los apartados de su desarrollo argumental son los siguientes.

    IV.1 Se recuerda la prohibición de confiscación que como garantía de la propiedad resulta de lo dispuesto en el artículo 33.3 CE , así como la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la flexibilidad del derecho de propiedad, con distintos tipos del mismo sometidos a diferentes estatutos jurídicos, y sobre el reconocimiento de existencia propiedad protegida en las situaciones subjetivas de carácter patrimonial (se citan las SsTC 112/2006 y 204/2004 ).

    IV.2 Desde el anterior presupuesto pretende sostenerse que la sentencia recurrida realiza una interpretación de la DT 8ª de la Ley 43/2010 que conduce a un resultado confiscatorio, pues permite la supresión o desconocimiento a la recurrente, sin más, del derecho al reequilibrio que tiene reconocido por el legislador de manera cuestionable, y lo hace por la simple vía de que no exista la oportuna previsión presupuestaria.

  5. El quinto motivo [ artículo 88.1.d) LJCA ] denuncia la vulneración del artículo 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) porque, en el criterio del recurso, la Sala de instancia, antes de adoptar la interpretación que en ella se realiza debió haber planteado cuestión de inconstitucionalidad en relación con el párrafo C1) de la Disposición Adicional Octava - DA 8ª - de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Portal Universal , de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

    Se vuelve a insistir en que la interpretación correcta de la DT 8ª de la Ley 43 /2010 hubo de ser que la no dotación presupuestaria no permitía una supresión al derecho al reequilibrio sino un mandato a la correspondiente dotación.

    Tras lo anterior, lo que se aduce, por lo que en concreto hace a este último reproche, es que la Sala de la Audiencia Nacional hubo de plantear cuestión de inconstitucionalidad ya que, pese a la discrecionalidad existente en este ámbito, esta tiene unos límites que son fiscalizables; unos límites que, siguiendo a la STC 58/2004 , operan cuando hay dudas a este respecto, y sin que para determinar la existencia o inexistencia de estas dudas haya de estarse a la convicción subjetiva del juzgador sino a la inexistencia objetiva, clara y determinante de duda alguna sobre la aplicación normativa que haya sido postulada.

    Y desde este último presupuesto se sostiene que supeditar el derecho legalmente reconocido a la existencia consignación presupuestaria, sin derecho a compensación alguna, vulnera (o al menos plantea la duda de que así es) los mandatos contenidos en los artículos 9.3 y 33.3 CE sobre la interdicción de arbitrariedad y la prohibición de confiscación.

CUARTO

El primer motivo de casación no puede ser acogido, porque la sentencia recurrida no incurre en la incongruencia que mediante él se viene a denunciar.

La Sala de la Audiencia Nacional no ignora el planteamiento que fue efectuado en la demanda sobre ese pretendido incondicional derecho al reequilibrio al margen de la falta de consignación presupuestaria en un determinado año, y buena prueba de ello es que se refiere a dicho planteamiento en la delimitación del litigio seguido en la instancia que efectúa en su FJ primero.

Lo que ocurre es que no comparte ese planteamiento de la parte actora y lo rechaza acogiendo una interpretación de la DA 8ª la DT 8ª de la Ley 43 /2010 diferente a la de la sociedad recurrente con los razonamientos que desarrolla en su FJ quinto.

Esa divergencia de la Sala "a quo" con la tesis de la accionante no puede calificarse de incongruencia, con independencia del juicio que dicha recurrente pueda albergar sobre su corrección jurídica; y la puede impugnar, como efectivamente hace, denunciando las infracciones en las que considere está incursa a través del cauce casacional de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA .

QUINTO

La principal cuestión planteada en los restantes motivos de casación segundo a quinto, como resulta de la reseña de los mismos antes se ha hecho, es ésta: si la DT 8ª de la Ley 43 /2010 reconoce en favor de las entidades concesionarias incluidas dentro de su ámbito, como sostiene la sociedad aquí recurrente, un derecho al reequilibrio financiero, mediante esa específica medida de la cuenta de compensación que regula, que no puede quedar obstaculizado en un determinado año por el hecho de que en la Ley de Presupuestos Generales del Estado correspondiente a dicho ejercicio anual haya sido omitida una previsión presupuestaria destinada a financiar ese específico concepto.

O dicho de otra forma, siguiendo el planteamiento de la recurrente, si la eventual falta de disponibilidad presupuestaria que pueda darse en un determinado ejercicio anual no priva del derecho al reequilibrio a través de la cuenta de compensación y tan solo significa el aplazamiento del pago del importe correspondiente a ese derecho hasta tanto exista consignación presupuestaria.

De la solución que se adopte sobre la anterior cuestión depende el éxito de dichos motivos.

SEXTO

La búsqueda de esa solución hace aconsejable recordar previamente la doctrina de esta Sala y Sección, plasmada en la sentencia de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012 ) y 6 de noviembre de 2015 sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuales son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato.

Y reiterando lo que en estos anteriores fallos se declaró, deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

SÉPTIMO

La aplicación de la doctrina anterior hace, por lo que seguidamente se explicará, que las infracciones denunciadas en los motivos de casación segundo a quinto tampoco puedan alcanzar éxito.

Debe, en primer lugar, reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013): que es esa DT 8 ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida concepto de que se viene hablando.

La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010 , tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que "estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)". Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.

Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia que se invoca que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento.

Y la conclusión ha de ser, pues, que es correcta esa hermenéutica literal que sigue la sentencia recurrida y combate el segundo motivo recurso de casación.

Lo segundo que debe afirmarse es que, no siendo de acoger ese derecho incondicional al reequilibrio que preconiza el recurso de casación a partir de la tantas veces mencionada DT 8ª de la Ley 43/2010 , las infracciones denunciadas en los motivos tercero cuarto y quinto carecen igualmente de justificación.

No cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima porque, siendo clara esa DT 8ª de la Ley 43/2010 en la necesidad de la existencia disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado fundadamente la expectativa de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad; y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.

Y es igualmente infundada la vulneración de la garantía constitucional de la derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la Constitución ; y lo es porque, no siendo de aceptar por todo lo ya razonado que haya nacido para la recurrente el derecho al reequilibrio financiero por ella pretendido, no es de apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.

Finalmente, debe recordarse lo que sobre estas cuestiones ya razonó esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) que antes ha sido mencionada:

"Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que "Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.

Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo "otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.

(...) Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, ( sentencia de 10 de junio de 1988 ), sin perjuicio de que esta circunstancia de lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria . Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto titulo del alegado en el presente recurso.

(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin. Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente".

OCTAVO

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en las mismas, la de seis mil euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios habitualmente seguidos por esta Sala y, desde ellos, se pondera la complejidad de lo suscitado en los motivos de casación y el esfuerzo argumental desarrollado por el escrito de oposición.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A contra la sentencia de 11 de septiembre de 2014 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de la Audiencia Nacional (dictada en el recurso contencioso-administrativo 266/2013 ). 2.- Imponer a la parte recurrente las costas correspondientes a este recurso de casación, con la limitación que se expresa en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo_______________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA: 08/06/2016 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva A LA SENTENCIA DE 8 DE JUNIO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 3846/2014. Estoy de acuerdo con los razonamientos de la sentencia sobre el sentido y la operatividad de las cuentas de compensación y en que, a falta de consignación presupuestaria, no cabe reclamar ningún derecho en virtud de ellas. No obstante, considero que, sin perjuicio de llegar también a esta conclusión, antes la Sala debió seguir el criterio sentado en las recientes sentencias de 10 de mayo de 2016 (recurso 64/2014), 12 de mayo de 2016 (recurso 439/2013) y en los dos de 31 de mayo de 2016, las dictadas en los recursos 549/2012 y 327/2014, la primera y la última dictadas en recursos de AUTOPISTA MADRID SUR. CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., es decir de la misma actora en este proceso. En esas sentencias, la Sala, por mayoría de la que --junto a otros magistrados-- discrepé, falló que una sociedad concesionaria en concurso de acreedores, como era y es el caso de la recurrente, no puede contratar. Llegó a esa conclusión por entender aplicable, frente a las normas especiales que regulan los préstamos participativos previstos en la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 26/2009, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, la regla general sentada por la legislación de contratos administrativos, ahora consignada en el artículo 60.1 c) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que prohíbe contratar a las sociedades declaradas en concurso. Así, pues, siendo las cuentas de compensación --según la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal-- un negocio jurídico bilateral que, además, da lugar a otra modalidad de préstamo participativo, los mismos razonamientos que llevaron a la Sala a considerar legalmente prohibido que una sociedad declarada en concurso de acreedores reciba los previstos en la Ley 26/2009, conducen a la conclusión de que también tiene prohibido servirse del mecanismo de reequilibrio económico-financiero previsto en la Ley 43/2010. Y así debería haberse hecho. Previamente, en tanto el Abogado del Estado, a diferencia de lo que ha hecho en los litigios resueltos por las sentencias mencionadas, no ha suscitado esta cuestión en el presente proceso, la Sala debería habérsela puesto de manifiesto a las partes. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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