STS, 30 de Septiembre de 2003

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 14 de enero de 2000, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 1977 de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (Sección Cuarta), ha decidido: 1 Desestimar la demanda. 2.- No imponer costas»..

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente argumento, recogido en el párrafo quinto del fundamento jurídico tercero: «En cuanto a la alegación de que falta la concesión administrativa de la Junta de Aguas, tampoco puede prosperar, puesto que las aguas de manantial no forman parte del dominio público hidráulico; el legislador conceptúa y regula dicho aprovechamiento dentro de la sección B) arts. 23 a 30 de la Ley de Minas; del Decreto 3069/1972 de 26 de octubre y de los arts. 38 a 45 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, y el Real Decreto 2119/1981, de 24 de julio, en este sentido nos hemos ya pronunciado en nuestras sentencias 584/1993, de 15 de septiembre y 67 de 27 de enero de 1997, régimen distinto al de la Ley de Aguas».

También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida: «Sostiene la insuficiencia de los análisis químicos sobre las aguas, al entender que es de plena, preceptiva y obligada aplicación el R. D. 1164/1991, de 22 de julio, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la Elaboración, Circulación y Comercialización de Aguas de Bebida Envasadas. Además los análisis tampoco se han realizado conforme a la Orden de 8 de mayo de 1987. Y por último hay que tener en cuenta la necesidad de plena adaptación de nuestro ordenamiento interno a la Directiva del Consejo 80/777/CEE de 15 de julio, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre la explotación y comercialización de aguas naturales, y, en los aspectos que le son de aplicación, a las prescripciones fijadas por la Directiva del Consejo 80/778, de 15 de julio, relativa a la calidad de aguas destinadas al consumo humano. Si observamos el expediente al folio 35 -que se encontraba pendiente de resolución antes de la acumulación, núm. 21.713- contiene los certificados de los análisis de potabilidad del agua de los dos pozos objeto de legalización (análisis químico y bacteriológico), expedido por la Jefatura Provincial de Sanidad de Gerona. También constan dos dictámenes del análisis químico del agua, sin constar la calificación analítica que fue superada mediante nuevos dictámenes que figuran en el doc. núm. 79 del expediente emitidos por la Delegación Territorial de Sanidad en Gerona, y realizados el 28 de enero de 1994; la potabilidad de los pozos 1 y 2 -cuestionada en el expediente- fue confirmada por el informe obrante al folio 81. En el mismo informe obrante al folio 79 se acredita la potabilidad de las aguas del pozo núm. 4. En cuanto a las aguas del pozo núm. 3, expediente E-45.240, también justifican su condición de agua potable tanto desde el punto de vista bacteriológico como químico, en el documento núm. 42 expedido por el Servicio Territorial de la Salud Pública de Gerona, elaborado el 8 de noviembre de 1992 y que acompañó a la solicitud de 14 de octubre anterior. Todos estos análisis han sido emitidos por órganos administrativos y su resultado debe prevalecer a falta de prueba en contrario - prueba pericial que aquí ni siquiera se ha propuesto en tiempo y forma-, por lo que carece de virtualidad la impugnación relativa a que no cumplen con las exigencias de la normativa de Derecho interno, e incluso de Derecho comunitario, pues como hemos dicho en otras sentencias, sobradamente conocidas por la parte demandante, el Real Decreto 1164/1991, de 22 de julio publicado, en el BOE el 26 de julio, entró en vigor durante la tramitación del expediente, que se tramitó con arreglo al Real Decreto 2119/1981, de 24 de julio, y ello sin perjuicio del cumplimiento en fase de explotación o comercialización, de los nuevos requisitos sobre la actualización de cierres y etiquetas que el reglamento dispone. En cuanto a la Orden de 8 de mayo, por la que se aprueban los métodos oficiales de análisis microbiológicos para la elaboración, circulación y comercio de aguas de bebidas envasadas, hay que tener en cuenta que ya en el propio Decreto 3068/1972, se distinguían dos procedimientos: a) el procedimiento a seguir ante la Dirección General de Minas, que autorizaba la explotación de un agua potable de manantial (para el que se exigen los análisis físico-químicos de las aguas, realizado por el Instituto Geológico y Minero, con recogidas de muestras por la Delegación Provincial de Industria), autorización que tiene carácter previo conforme al art. 11, y sin perjuicio de que para que pueda ser comercializada, como agua de manantial, deba emitir informe vinculante la Dirección General de Sanidad, tal y como se ha emitido en el expediente, en sentido favorable (art. 17 del R.D. 2119/1991). b) el procedimiento a seguir ante la Dirección General de Sanidad, que autoriza el envasado de dichas aguas para consumo humano, para el que sí se exigen otros análisis de tipo microbiológico, conforme es de ver en el art. 11, que regula la tramitación ante el órgano competente en materia sanitaria. En cuanto a la disconformidad de la autorización con el Derecho comunitario, es de observar que la disconformidad con la Directiva 80/777 CEE de 15 de julio, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre explotación y comercialización de aguas minerales naturales, no es de recibo pues, por un lado esta Directiva tiene un ámbito de aplicación territorial -no se aplicará a las aguas minerales naturales destinadas a ser exportadas a terceros países (art. 14)-, y por otro, en su ámbito material, se aplicará a las aguas extraídas del suelo de un Estado miembro y reconocidas por las autoridades competentes de dicho Estado miembro como aguas minerales naturales (art. 1.1), de modo que al tratarse en el presente de un agua de manantial no es de aplicación. Respecto a la disconformidad con la Directiva 80/778 CEE, de 15 de julio, relativa a la calidad de las aguas destinadas al consumo humano, tampoco era de aplicación en el momento de iniciarse el expediente, en tanto que el artículo 19 prevé que los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias a fin de que la calidad de las aguas destinadas al consumo humano sea conforme a la presente Directiva en un plazo de cinco años a partir del día de su comunicación, siendo así que el art. 392 del Acta de Adhesión de España a la Comunidad Europea dispone que "desde el momento de la adhesión los nuevos Estados miembros serán considerados como destinatarios que han recibido notificación de las Directivas.."., por lo que es a partir de ésta fecha cuando debe iniciarse el cómputo del plazo (a 1 de enero de 1986). Hay que precisar además que ni siquiera se especifica en la demanda qué disposiciones de las aplicadas estaban, en su caso, en concreta oposición -en todo o en parte- con las Directivas, presupuesto necesario para poder invocar la aplicación directa de la misma, pues podría además resultar improcedente esta aplicación, en el caso de que nuestra legislación interna contemplara las exigencias que la legislación comunitaria pretende armonizar -exigencias nacionales que podrán incluso ser superiores a las de otros Estados miembros-».

Finalmente, en el fundamento jurídico quinto, el Tribunal "a quo" expresa lo siguiente: «Solo nos queda examinar si con la autorización se respeta la prelación establecida en el art. 58 de la Ley de Aguas, extremo sobre el qué la misma demandante cree necesario acreditar "que la Cuenca del Tordera, a la que pertenece la riera de Arbucias, está sobreexplotada", de ahí la aplicación a la misma del Decreto 328/88, de 11 de octubre, sobre medidas de explotación. Pues bien, antes que nada hemos de partir de la falta de prueba al respecto, pues no es suficiente que se haya intentado reproducir la prueba practicada en otro recurso contencioso-administrativo que se sigue ante otra Sección y, conforme a la que, según afirma la demandante, sólo brota agua de uno de los pozos de la Entidad codemandada. Como pone de relieve la Administración demandada, el artículo 58 de la L.A. establece con carácter prioritario el abastecimiento a la población, orden en que debemos también incluir la autorización aquí impugnada, pues el agua de manantial y su envasado va dirigido al consumo de la población. Por lo demás no se han adoptado por la Administración competente medidas de restricción de extracciones ni los Decretos de protección de la Riera de Arbucias invocados, el Decreto 328/88, de 11 de octubre y el 123/1987, de 12 de marzo, guardan relación alguna con el objeto de este recurso al no afectar ni al acuífero ni al municipio de Arbucias en el que se hallan las captaciones, sin que contenga tampoco medida prohibitiva alguna de la autorización de nuevos aprovechamientos».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 25 de mayo de 2000, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridas, la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, representada por el Letrado de la Generalidad de Cataluña, y la entidad Sol del Camp S.A., representada por el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Sant Feliu de Buixalleu, representado por el Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senén, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en tres motivos, los dos primeros al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción y el último al amparo del apartado c) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia en la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 1, 2, 57 y 58 de la Ley de Aguas, por declarar que las aguas de manantial, al no formar parte del dominio público hidraúlico, su aprovechamiento no precisa de concesión administrativa, a pesar de que la propia Administración demandada entendió lo contrario al otorgar la concesión a la entidad condemandada, y por haber considerado ajustada a derecho la concesión impugnada, aunque ésta no respetó la prelación establecida en el referido artículo 58 de la Ley de Aguas, con el argumento de que al otorgarse la concesión para el envasado del agua con destino al consumo humano se debe entender incluída en el apartado primero para abastecimiento de población, haciendo así una incorrecta interpretación del artículo 58.3,1º de la Ley de Aguas, ya que el significado de abastecimiento de poblaciones no es el que dan la Sala sentenciadora y la Administración, pues, si bien el agua envasada se destina al consumo humano, lo es a través de un proceso industrial y productivo con el fin de vender el agua envasada; el segundo por haber conculcado el Tribunal "a quo" lo dispuesto en el Real Decreto 1164/91, en la Orden de 8 de mayo de 1987 y en las Directivas Comunitarias 80/777, de 15 de julio, y 80/778, pues, según el informe pericial emitido en otro recurso anterior en el que se cuestionaba la calificación como agua de manantial, el agua surgida de los pozos, cuya concesión se ha otorgado para su explotación como agua potable de manantial, no cumple todas las exigencias a tal fin requeridas por la normativa interna y comunitaria, a lo que la sentencia recurrida ni siquiera se refiere, siendo aplicables por razones temporales las normas citadas a los expedientes tramitados para la concesión, en contra de lo declarado por la sentencia recurrida; y el tercero porque la sentencia adolece de falta de precisión y claridad hasta incurrir en un vicio de incongruencia interna porque jamás se adujo por el Ayuntamiento recurrente, en contra de lo declarado en la sentencia recurrida, que no se hubiese otorgado la concesión del agua, pues éste es precisamente el acto impugnado, como nunca se alegó, como motivo de impugnación, la falta de audiencia en el expediente administrativo de concesión, y, además, la Sala de instancia sostiene que las aguas de manantial y las minerales son equiparables para negar la aplicabilidad de la Ley de Aguas, pero después niega esa equiparación con el fin de justificar la inaplicación de la Directiva Comunitaria 80/777, de 15 de julio, resultando incoherente la sentencia al expresar que a las aguas de manantial no se les aplica la Ley de Aguas sino la Ley de Minas y al mismo tiempo señala que el acto recurrido se ha dictado en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Aguas, entrando además a analizar la vulneración de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley de Aguas, resultando incomprensible que relacione la cuestión de la prelación para la concesión con el hecho de que sólo de un pozo brote agua, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y que se declaren los actos impugnados contrarios a derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de ambas partes comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición, lo que llevaron a cabo el día 22 de abril de 2002.

El representante procesal de la entidad Sol del Camp S.A. adujo la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto porque la sentencia no es susceptible de recurso de casación por razón de la cuantía del asunto, dado el coste de ejecución de los cuatro pozos, que no superan los cinco millones de pesetas, por lo que, aun cuando su cuantía aparece como indeterminada, lo cierto es que no supera los cinco millones de pesetas, y porque el escrito de preparación no contiene el juicio de relevancia en relación con los preceptos invocados como infringidos por la sentencia recurrida, en contra de lo dispuesto en los artículo 96 y 97 de la Ley de esta Jurisdicción y la doctrina que lo interpreta, realizando a continuación un relato de los antecedentes necesarios para el adecuado conocimiento y resolución del pleito y un juicio de la técnica casacional empleada por la parte recurrente así como una alegación encaminada a demostrar que el recurrente ha interpretado incorrectamente frases de la sentencia, que no resultan determinantes del fallo, sin que deba prosperar el primer motivo de casación porque la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no desestimó el recurso contencioso-administrativo por entender que no era aplicable al caso la Ley de Aguas y no se precisaba una concesión para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, sino que lo desestimó porque el procedimiento seguido había sido correcto, lo informes emitidos precisos y el expediente no había caducado, así como los análisis bacteriológicos los adecuados y no existían motivos para denegar las concesiones por no existir restricciones de extracciones en la cuenca al tiempo de la solicitud, tratándose en este caso de legalizar aprovechamientos preexistentes y de adecuarlos a la nueva situación resultante de la Ley de Aguas, para lo que resultaba de aplicación el conjunto de disposiciones transitorias que abogaban por el otorgamiento de la concesión interesada a la empresa, que venía ya utilizando y explotando las aguas, por razón de haberla alumbrado en el pasado y que sustituían aquel derecho de propiedad por un derecho preferente a obtener la concesión durante 75 años e inscribirla en el Registro de Aguas, sin que la cuenca del río Tordera hubiese sido declarada sobreexplotada, siendo el volumen de la concesión tan exiguo que no puede hacer peligrar el abastecimiento de las poblaciones desde las redes de agua municipales, previendo la posibilidad de reducir el caudal concedido a Sol del Camp en beneficio de usos que pudieran considerarse prioritarios, y, si no existe declaración de sobreexplotación del acuífero afectado ni Plan de cuenca que establezca los caudales a otorgar y el orden de preferencia para ello, no se han podido vulnerar las disposiciones contenidas en los artículos 57 y 58 de la Ley de Aguas, no siendo relevante la afirmación contenida en la sentencia recurrida acerca de la equiparación del consumo de agua para la población con el uso de agua para envasarla y comercializarla, cuando en la misma se declara que la Administración no adoptó medidas de restricción de extracciones ni los Decretos de protección de la Riera de Arbucias afectan al acuífero ni al municipio de Arbucias y tales Decretos no contienen medida prohibitoria alguna de autorización de nuevos aprovechamientos; sin que la sentencia recurrida haya infringido lo dispuesto en el Real Decreto 1164/91, la Orden de 8 de mayo de 1987 ni las Directivas comunitarias 80/777, de 15 de julio, y 80/776, porque, además de no ser la vulneración de Reglamentos susceptible de revisión en sede casacional, la valoración de la prueba es materia ajena a la casación y la Sala de instancia realiza una valoración de la prueba de la que deduce conclusiones contrarias a las del Ayuntamiento recurrente, llegando al resultado de la correcta composición química y bacteriológica de las aguas, no siendo tenida en cuenta por la Sala la prueba pericial aportada como documental porque las reglas de la sana crítica le llevaron a apartarse de ella, estando suficientemente justificada por la Sala sentenciadora la inaplicación de las Directivas comunitarias debido a la fecha de petición de los aprovechamientos, sin que, además, se concreten los preceptos de la Directiva que han sido vulneradas por la Sala de instancia, siendo la conducta procesal del Ayuntamiento demandante, al haber alegado en su demanda una serie de cuestiones inconexas, la que ha provocado la aducida e inexistente incongruencia de la sentencia, la que no se puede anular por los errores en que haya podido incurrir al hacer mención a la falta de concesión administrativa, y otro tanto sucede con la alusión al régimen jurídico de las aguas de manantial y al examen de los artículo 57 y 58 de la Ley de Aguas, pues tales declaraciones no son determinantes de la decisión, sin que tales alusiones contenidas en la sentencia sean constitutivas del vicio de incongruencia, pudiendo apreciarse que toda la articulación del recurso de casación se sustenta en una crítica a la valoración de la prueba, lo que no resulta admisible en casación, como ha declarado la doctrina unánime del Tribunal Supremo, pues el recurso de casación no puede dar pie a una nueva valoración de la prueba, mientras que carecen de alcance casacional aquellos motivos cuya estimación no alteraría la sentencia, de manera que la falta de relevancia de alguna infracción de derecho, que pudiera existir en la resolución recurrida, imposibilita la estimación de un recurso de casación por no afectar a la "ratio decidendi" de la sentencia, de modo que, aun para el negado e improbable supuesto de que la sentencia recurrida hubiese incurrido en alguno de los motivos de casación alegados, al no ser posible que alterasen lo resuelto, debe desestimarse el recurso de casación interpuesto, teniendo en cuenta, ante todo, que el Ayuntamiento recurrente no ha probado la afectación negativa de la concesión otorgada a Sol del Camp S.A. respecto del resto de los aprovechamientos preferentes, ni contravención o vulneración alguna del Plan Hidrológico de Sector, ni puntos de captación de las aguas en perímetros de protección ni de reserva especial, ni la declaración de la cuenca o de sus acuíferos como sobreexplotados ni la alteración del orden de prelación establecido por la Ley de Aguas, mientras que las demandadas probaron la preexistencia de los aprovechamientos privativos de aguas y la implantación de sus industrias, el mínimo caudal concedido y su nula incidencia respecto del total de los recursos hídricos de la cuenca así como la correcta composición química del agua objeto de la concesión, estando plenamente acreditada la potabilidad de las aguas y su aptitud e idoneidad para el consumo humano, terminando con la súplica de que se inadmita a trámite el recurso de casación o, subsidiariamente, se desestime con imposición de costas al Ayuntamiento recurrente.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, presentó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 22 de abril de 2002, aduciendo que la Sala de instancia no ha conculcado los artículos 1, 2, 57 y 58 de la Ley de Aguas porque en el primero se establece que las aguas minerales y termales se regularán por su legislación específica, o sea por la Ley de Minas, por lo que no quedan sujetas a la Ley de Aguas, mientras que tampoco ha infringido lo dispuesto en el artículo 58 de dicha Ley porque en primer lugar de la lista de preferencias está el uso de las aguas para el consumo humano, dado que el uso y venta del agua mineral envasada no es otro que el consumo de boca, habiendo analizado el Tribunal de instancia con toda corrección el cumplimiento de las normas relativas a la composición y características de las aguas según los dictámenes emitidos, habiéndose rendido el informe que el recurrente invoca en otro pleito, sin que se pueda invocar el vicio de incongruencia para calificar los razonamientos de la sentencia recurrida que sirven de base al fallo, según se desprende de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan, pues la Sala de instancia ha dado respuesta a las pretensiones formuladas por el demandante, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación por ajustarse a derecho la sentencia y los actos recurridos.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese.

Esta Sección acordó, con fecha 16 de mayo de 2003, en el recurso de casación nº 3460 de 1997, que ante ella pendía, pedir a la Sección Séptima, que conocía del presente recurso de casación, que lo remitiese a fín de señalar conjuntamente la votación y fallo de ambos, dada la estrecha relación de uno y otro, puesto que lo resuelto en el más moderno condicionaba la que debería dictase en el más antiguo, a lo que dicha Sección Séptima accedió con fecha 6 de junio de 2003, y recibidas las actuaciones en esta Sección se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

El representante procesal de la entidad comparecida como recurrida alega dos causas de inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto, solicitando, en primer lugar, su inadmisión por razón de la cuantía del asunto sustanciado en la instancia, dado que el coste de ejecución de los cuatro pozos, cuya concesión se ha impugnado, no superaba los cinco millones de pesetas, de modo que la sentencia no es susceptible de recurso de casación conforme a lo establecido en el artículo 86.2 b) de la Ley de la Jurisdicción.

Este planteamiento y la petición que en él se basa son rechazables porque la cuantía del asunto, en el que se impugnó la concesión de un aprovechamiento de aguas subterráneas, no se puede calcular siguiendo el criterio del coste de ejecución de los pozos, de manera que hemos de aceptar, según lo admitido sin discusión por las partes en la instancia, como indeterminada la cuantía del pleito.

En cuanto a la omisión del juicio de relevancia del derecho estatal en la decisión adoptada por la Sala sentenciadora en la instancia tampoco se corresponde con la realidad, puesto que, si bien es cierto que la aplicación concordada de lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción requiere la justificación de que una norma estatal o comunitaria ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia, ello no puede tener aplicación cuando se anuncia la casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, dado que el referido artículo 86.4, al establecer que el derecho estatal o comunitario europeo sea relevante y determinante del fallo recurrido, requiere que las normas hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, lo que resulta imposible en relación con los vicios o defectos en que puede incurrir la sentencia al ser pronunciada.

Además, el hecho de que, al prepararse el recurso de casación, no se anticipen todos los motivos en que después se funda el recurso de casación, tampoco impide admitir a trámite y examinar los que en la preparación no fueron anunciados, ya que el trámite de preparación tiene como finalidad justificar indiciariamente que la sentencia es susceptible de tal recurso, de modo que, realizada esa justificación, queda abierta la vía de la casación ante este Tribunal, de modo que, al interponerse el recurso de casación por escrito, no tiene que limitarse exclusivamente a las infracciones aducidas en el escrito de preparación, pero es que en este caso, aunque brevemente, el representante procesal del Ayuntamiento recurrente aludió a las demás infracciones que ahora esgrime y a las razones para así considerarlo, razón por la que el presente recurso de casación es admisible al haberse cumplido los requisitos previstos en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional.

De los tres motivos de casación alegados, el tercero, ya anticipado en el escrito de preparación del recurso, se basa en el quebrantamiento de las reglas del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, al haber incurrido la Sala sentenciadora, al dictarla, en falta de precisión y claridad e incongruencia interna debido a sus contradicciones, entre las que destaca que se afirme que el Ayuntamiento demandante alega la falta de concesión administrativa por la Junta de Aguas cuando el acto recurrido es precisamente dicha concesión, la equiparación entre aguas de manantial y aguas minerales a efectos de inaplicar la Ley de Aguas, para después negar dicha equiparación en cuanto a lo establecido por una Directiva comunitaria, mientras que, sosteniendo por un lado la no aplicabilidad a las aguas de manantial de la Ley de Aguas, declara después que se ha respetado la prelación establecida por el artículo 58 de esta Ley, incoherencias todas, además de otras, que constituyen una infracción de lo establecido por el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, entonces vigente.

El motivo debe prosperar ante la evidencia de las incoherencias denunciadas, aunque la representación procesal de la entidad recurrida afirme que no han sido determinantes de la decisión.

La denunciada falta de precisión y de claridad impide conocer cuál ha sido la razón de dicha decisión, pues si las aguas de manantial, como asegura el Tribunal "a quo", no están sujetas al régimen de la Ley de Aguas por no formar parte del dominio público hidraúlico, la concesión del aprovechamiento, objeto del juicio, no sería ajustada a derecho por haberse tramitado con arreglo a la Ley de Aguas, y así parece deducirse de los argumentos empleados en la sentencia cuando declara que en el procedimiento se han respetado las reglas de la Reglamentación Técnico Sanitaria para la elaboración, circulación y comercialización de aguas de bebida envasadas y se habían realizado los análisis demostrativos de su pureza, a pesar de que en este pleito se ha discutido exclusivamente la concesión del aprovechamiento de aguas subterráneas, otorgada por la Administración hidráulica y no la minera o sanitaria.

Vuelve después a contradecirse con su inicial afirmación cuando considera que se está ante una concesión prevista en el artículo 57 de la Ley de Aguas, en la que se ha respetado el orden de prelación establecido en el artículo 58 de la misma Ley.

Estas incoherencias, inducidas o no por los planteamientos del Ayuntamiento demandante, impiden saber con exactitud la razón de la decisión definitiva favorable a la conformidad a derecho del acto recurrido, y, por consiguiente, hemos de admitir que la sentencia recurrida vulneró las reglas de precisión y claridad hasta incurrir en una auténtica incongruencia interna, con infracción de lo establecido por el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, pues, si bien la congruencia interna de la sentencia no está expresamente contemplada en los preceptos definidores de la congruencia, contenidos en los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, 43.1 y 80 de la anterior Ley Jurisdiccional (33.1 y 67.1 de la vigente), que se refieren a la congruencia externa, sin embargo, la coherencia o lógica interna de la sentencia debe entenderse incluída en la exigencia legal de precisión y claridad, recogida en el primero de lo preceptos citados, tratando esta última de evitar la contraditio in terminis , porque las contradicciones producen confusión , mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna.

En el primer motivo de casación, esgrimido al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley de Aguas, cometida por la sentencia recurrida al declarar que las aguas de manantial no forman parte del dominio público hidráulico, y la conculcación de los artículos 57 y 58 de la misma Ley al considerar que el aprovechamiento del agua con fines de ser envasada para consumo humano está contemplado en el nº 1º del artículo 58.3 por tratarse de abastecimiento de la población, a pesar de que su destino es la comercialización y venta, con lo que, además, no ha tenido en cuenta, al declarar ajustada a derecho la concesión impugnada, la explotación racional conjunta de los recursos subterráneos, que abastecen a las poblaciones del municipio de San Feliu de Buixalleu y de otros municipios.

En cuanto a la inaplicabilidad del régimen jurídico de las aguas contenido en la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto (BOE nº 189 de 8 de agosto de 1985), la Sala de instancia mantiene en la sentencia recurrida idéntica tesis a la sostenida en otras anteriores, como la de 27 de enero de 1997 (recurso contencioso-administrativo nº 1686 de 1992), que esta Sala del Tribunal Supremo no comparte, por lo que en su Sentencia de 9 de junio de 2003 (recurso de casación 3405 de 1997) anuló aquella al estimar un motivo, en el que se invocaba también la conculcación de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley de Aguas.

En esta nuestra Sentencia declaramos que la tesis del Tribunal "a quo" era contraria no sólo a lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley de Aguas sino también a lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley de Minas, que establece que, en cuanto al dominio de las aguas, se estará a lo dispuesto en el Código civil y en las leyes especiales.

Expresamos también en dicha Sentencia de 9 de junio de 2003 que las aguas denominadas de manantial, aunque su clasificación, la delimitación del perímetro de protección y la fijación del caudal máximo de extracción se deba decidir por la Administración minera, sólo pueden ser explotadas o comercializadas por quien tenga su disponibilidad, que no la atribuye dicha Administración sino el título para su aprovechamiento con arreglo a la Ley de Aguas, y de aquí que la entidad ahora recurrida ha solicitado de la Junta de Aguas la oportuna concesión para el aprovechamiento de las aguas subterráneas a fin de poderlas comercializar o explotar después como aguas de manantial.

Es cierto que el artículo 1.4 de la Ley de Aguas dispone que las aguas minerales y termales se regulan por su legislación específica, pero las aguas de manantial no son ni minero-medicinales ni minerales naturales, por lo que no quedan dentro ámbito de aplicación de los recursos de la Sección B de la Ley de Minas, aunque el reconocimiento del derecho a la utilización de la denominación de agua de manantial deba hacerse por la Administración minera.

Es, pues, la Ley de Minas la que, en su artículo 2.2, reenvía a la Ley de Aguas todo lo relativo al dominio de las aguas, de modo que, a partir de la entrada en vigor de esta última Ley 29/1985, de 2 de agosto, todas las aguas continentales son públicas con las singularidades, en cuanto al respeto de situaciones preexistentes, recogidas en sus disposiciones transitorias.

Al cambio sustancial introducido por la vigente Ley de Aguas no son ajenas, ni siquiera, las aguas minerales y termales, que sólo en cuanto a su aprovechamiento, pero no en lo que a su titularidad dominical se refiere, se rigen por lo establecido en la Ley de Minas, según lo dispuesto concordadamente por los artículos 1.4 de aquélla y 2.2 de ésta, lo que comporta trascendentales consecuencias jurídicas, derivadas de la realista concepción del agua como recurso unitario e integrantes todas ellas del ciclo hidrológico, teniendo las aguas de manantial un régimen jurídico distinto de las declaradas minerales o termales con arreglo a la Ley de Minas, estando sometidas, tanto en lo que a su titularidad se refiere como a su aprovechamiento, a lo establecido por la Ley de Aguas, razones todas por las que la Sala de instancia ha vulnerado en la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley de Aguas.

Como hemos anticipado, se aduce también en este primer motivo de casación la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 57 y 58 de la Ley de Aguas, al no respetar la concesión, declarada por la Sala de instancia ajustada a derecho, el orden de preferencia establecido por el artículo 58.3 de la Ley de Aguas y haberse efectuado sin tener en cuenta la explotación conjunta de los recursos superficiales y subterráneos.

La Sala de instancia rechazó estas mismas alegaciones, formuladas como motivos de impugnación del acto concesional, por entender que no se había probado que la cuenca del Tordera, a la que pertenece la riera de Arbucias, estuviese sobreexplotada, y que el agua de manantial envasada, finalidad para la que se concedió el aprovechamiento de las aguas subterráneas, va dirigida al consumo de la población y, por consiguiente, está en el primer lugar de las prioridades contempladas por el citado artículo 58.3 de la Ley de Aguas.

Sin embargo, no se puede resolver la primera de las cuestiones planteadas con el argumento, empleado por el Tribunal "a quo", de resultar insuficiente el intento de reproducir la prueba practicada en otro recurso contencioso-administrativo, pero sin realizar valoración alguna de toda la prueba documental aportada al proceso, lo que nos obliga a la integración de los hechos conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias de esta Sala de fechas 14, 23 y 29 de enero de 1998, 9 de febrero, 4 de marzo, 4 de mayo, 3 de junio y 21 de diciembre de 1999, 6 de abril, 3 de mayo, 18 de julio y 5 de octubre de 2000, 31 de mayo, 28 de julio y 27 de octubre de 2001, 18 de mayo, 15 y 29 de junio, 27 de julio, 28 de septiembre, 14 de octubre y 9 de diciembre de 2002, 18 de enero, 25 de enero y 22 de septiembre de 2003, y según ahora dispone el artículo 88.3 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

La equiparación del abastecimiento de la población, a que se refiere el artículo 58.3.1º de la Ley de Aguas, con la comercialización y venta de agua de manantial envasada, dado que ésta se destina al consumo humano, no merece abundar en argumentos demostrativos de su inexactitud porque el hecho de que el agua envasada termine consumiéndose por la población no desnaturaliza el carácter exclusivamente comercial del aprovechamiento, finalidad bien distinta del abastecimiento de poblaciones a que alude el precepto indicado, por lo que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente dicho precepto a la concesión combatida en el pleito, de modo que, de resultar acreditada la sobreexplotación de la cuenca y las dificultades de abastecimiento de las poblaciones, según la prueba documental que seguidamente vamos a recoger, al no haberlo hecho la Sala de instancia, tendremos que concluir que la concesión del aprovechamiento de las aguas subterráneas, con la finalidad de comercializarlas y explotarlas como aguas de manantial envasada, no respeta el orden de preferencia establecido en el indicado precepto, como se asegura en este primer motivo de casación.

Entre los hechos silenciados por el Tribunal "a quo" consideramos acreditados los siguientes:

1. El día 14 de julio de 1994, a requerimiento del Ayuntamiento de Sant Feliu de Buixalleu, el notario del Colegio de Barcelona Don Antonio Roca Araño comprueba que la Riera de Arbucies en el lugar próximo al pozo que suministra agua a la población de Sant Feliu de Buixalleu no lleva agua, según se refleja en las fotografías 15, 16 y 17, unidas al acta, mientras que el mencionado pozo aparece en unas fotografías con muy poco agua y lo mismo sucede con la que discurre por la riera de Arbucies en el lugar que cruza la carretera de Hostalric a Arbucies y donde una acequia confluye con dicha riera, mientras que las aguas de dicha acequia, que vierten a la riera de Arbucies en ese lugar, cubren dos metros y sesenta centímetros con una profundidad de unos diez centímetros (folios 337 a 314 de los autos de instancia).

2. En el Plan Hidrológico de las cuencas internas de Cataluña, elaborado por la Junta de Aguas en abril de 1989, se contienen reglas de explotación y conservación de los acuíferos del Tordera medio y bajo, y en el primero, en el que está incluido parcialmente el municipio de Sant Feliu de Buixalleu, se propone, entre otras medidas provisionales, la de que las nuevas captaciones se otorguen exclusivamente para el abastecimiento de poblaciones (documentos a los folios 371 a 381 de los autos).

3. La Dirección General de Obras Hidráulicas de la Generalidad de Cataluña reconoce, en escrito dirigido con fecha 16 de mayo de 1991 al Diputado Presidente del Area de Agricultura y Medio Natural de la Diputación de Barcelona, la necesidad de, mientras el Plan Hidrológico de las cuencas Internas de Cataluña se encuentre en estudio por el Parlamento de Cataluña, formar una comunidad de usuarios y un plan de explotación de la Riera de Arbucies y su cuenca (folio 384 de los autos), en la que se encuentran los pozos concedidos por la resolución impugnada.

4. En un estudio, elaborado con fecha 28 de abril de 1994, relativo al parque natural del Montseny, en el que se han llevado a cabo las perforaciones que nos ocupan, se asegura que la sequía estival provoca un estiaje largo y problemático en todos los cursos de agua principales, de modo que el Tordera y el Congost bajan casi siempre secos en el verano y con poco agua en otros momentos del año, lo que no sólo se debe a la falta de precipitaciones y a que el macizo no es suficiente para albergar una reserva de agua en los momentos de sequía sino también a su aprovechamiento por parte del hombre por encima de las potencialidades naturales, que son bien limitadas (folios 387 a 401).

5. El Jefe del Servicio Hidrológico de la Junta de Aguas, en un informe emitido el 11 de abril de 1991 sobre la cuenca de la riera de Arbucies, expresa que: 2º Lo que podríamos denominar el acuífero de la riera de Arbucies es muy pequeño y las influencias entre pozos/manantiales, no demasiado alejados entre sí, pueden tener influencia significativa. 3º Las aguas de la riera de Arbúcies con una aportación media del orden de 25 Hm3/año en Sant Feliu de Buixalleu representa en la estación de Can Serra, río Tordera aguas abajo, una aportación del orden del 15% de las aguas superficiales. 4º Para determinar la influencia entre las captaciones subterráneas en la cuenca de la riera de Arbúcies, se debería realizar un estudio de todos los actuales aprovechamientos que, aunque no sean demasiado importantes por la poca capacidad de los acuíferos, se pueden influenciar. 5º La recuperación de los niveles de los pozos emplazados aguas abajo del río Tordera para abastecimiento de Blanes, Lloret, etc., es casi absoluta en otoño, pero en bajadas muy importantes en verano, con aportaciones muy pequeñas de la riera de Arbúcies (folios 403 y 404).

6. Al indicado informe se adjunta otro emitido en abril de 1991 por el jefe de la Sección de Aguas Superficiales de la Junta de Aguas, en el que se llega a las siguientes conclusiones: «Dada la pequeña capacidad de regulación de la cuenca, formada por materiales casi impermeables in extenso, la riera de Arbúcies puede llegar a secarse en períodos secos no demasiado largos, por lo que la extracción de un volumen de agua apreciable (en relación a las aportaciones mensuales normales) del circuito de esta cuenca puede producir en estos períodos una afección a los actuales usuarios (folios 405 a 412 de los autos).

7. También acompaña al informe antes referido otro rendido en abril de 1991 por el Jefe de la Sección de Aguas Subterráneas de la Junta de Aguas (folios 413 a 421 de los autos), que por su interés se transcribe parcialmente, ya que, como en él se india, pretende solamente situar la problemática hidrográfica de una nueva y posible captación (o captaciones) para el envasado de agua en el marco o contexto hidrológico general o global de la cuenta de la riera del Arbucies.

   En dicho informe se expresa: «Así pues, se tiene una riera de Arbúcies con caudales muy importantes y casi permanentes en años húmedos, mientras que en años secos los caudales drenados disminuyen bastante y proceden, en una parte notable, del drenaje lento o diferido y difuso de las áreas fracturadas y diaclasadas, que se materializarían en el exterior a través de las muchas pequeñas fuentes, manantiales o surgencias existentes en el área...... Finalmente, cabe tener en cuenta que a lo largo de toda la riera de Arbúcies existe un pequeño nivel detrítico aluvial, relacionado hidrológicamente con la propia riera, probablemente de escasa importancia (del orden de unos 10 m. de profundidad o menos), muy estrecho (200 a 400 m. de ancho, como máximo) y que se podría denominar, en sentido riguroso, acuífero aluvial de la riera de Arbúcies..... Ahora bien, como se ha dicho antes, no se dispone de información detallada adecuada sobre el mencionado acuífero, ni actual ni pretérita, no se pueden dar valores sobre sus extracciones, grado de aprovechamiento, calidad química, relaciones con la riera, etc..

   »Al parecer, según los datos publicados en los medios de comunicación social, se plantea la autorización de explotación de un volumen anual de aguas subterráneas del orden de los 30.000 m3 (0,03 hm3, es decir, menos de 100 m3/día), destinada al embotellado como agua mineral. Esta solicitud de extracción ha sido fuertemente contestada por los otros usuarios de aguas de aquellos sitios (agricultores, vecinos de Arbúcies, comunidades de regantes, ecologistas, etc.), aduciendo que provocaría, si se accediera, un peligro para el mantenimiento de los recursos hidráulicos del área.

   »El caudal mencionado es muy pequeño, si se considera estrictamente el aspecto cuantitativo de dicho caudal, y más aún si se tiene en cuenta la aportación mínima registrada (en 21 años) en la estación de aforos 56 (riera de Arbúcies, en Garduix), que en un año hidrológico completo (1985-86) fue de 10,7 hm3/año, es decir, más de 350 veces más grande. Ahora bien, se piensa que este razonamiento no se puede utilizar sin importantes matices en este caso, ya que sólo se dispone de 21 años de datos de aforos, cuando sería necesario tener una serie mucho más larga de datos estadísticos. Es muy posible que, a pesar de todo esto, en aquel año 1985-86 hubiera diversos días con caudal nulo de dicha estación de aforos, lo que desvirtúa la permanencia en el tiempo de los datos de las aportaciones mencionadas. También se debe considerar que puede circular agua por un tramo de la riera y, al mismo tiempo, otros tramos permanecer completamente secos. Es obligado considerar también los demás usos y demandas (legítimos, legitimados, antiguos, etc.) de los otros usuarios de la cuenca, que se deberían sumar al volumen solicitado. Por otro lado, considerando el probable funcionamiento hidrogeológico del sector, los recursos hidráulicos subterráneos unitarios (es decir, captables por un solo pozo o fuente) son rápidamente agotables ante bombeos o extracciones relativamente importantes, debido a la escasa permeabilidad por fracturación del medio geológico (lo que puede hacer necesario, además, la sucesiva profundización del pozo con el fin de poder mantener el caudal de bombeo)».

8. A petición del Ayuntamiento de Sant Feliu de Buixalleu, Joan Borrell, licenciado en ciencias biológicas, y Angel Pons, licenciado en ciencias geológicas, emitieron un minucioso y documentado informe en octubre de 1992 (folios 423 a 446 de los autos) sobre la repercusión de la instalación de embotelladoras en la cabecera de la riega de Arbucies en el que, entre otras, llegan a las siguientes conclusiones.

   1. La sobreexplotación de la cuenca requiere una aportación constante de aguas superficiales que compensen, por infiltración, el vaciado del embalse subterráneo. 2. La importante cantidad de contaminantes vertidos en el cauce del río hace que las aportaciones de los diferentes afluentes jueguen un papel importantísimo en la dilución y por lo tanto en la recuperación de los índices de calidad. 3. En estos momentos se está produciendo un incremento alarmante de determinados agentes contaminantes, principalmente de tipo orgánico, con un incremento notable del hierro y el manganeso en las aguas de abastecimiento extraídas del acuífero. Por otro lado, el déficit hídrico producido por las captaciones conlleva, en la zona del delta, indicios de intrusión marina. 4. La mejora de la calidad del agua y la posibilidad del mantenimiento de las explotaciones en el régimen actual pasa por una regulación de toda la cuenca con el mantenimiento de un caudal más o menos constante durante todo el año. 5. Cabe mantener en las actuales condiciones las diferentes rieras afluentes del sistema. La degradación y/o sobreexplotación de estos afluentes puede modificar drásticamente la situación general de una cuenca que se encuentra al límite de su capacidad de depuración natural. 6. La regulación de un afluente tan importante como es la riera de Arbúcies, pasa por la consideración de los efectos aguas abajo. Tal y como se puede apreciar en el gráfico adjunto, el efecto que esta riera produce en el río Tordera, aguas abajo de Hostalric, es fundamental

   . (folio 434).

   Seguidamente se señala que: «El conjunto de la riera de Arbucies representa uno de los cursos de agua faunísticamente más rico y diverso del conjunto Montseny-Montnegre. Es por ello que la Generalitat en el Decreto 123/87, de 12 de marzo, declara un tramo de la riera de Arbúcies, mayoritariamente dentro del término municipal de Sant Feliu de Buixalleu y una pequeña parte del de Hostalric, como Reserva Natural Parcial para la protección de especies animales en peligro de desaparición en Catalunya (DOGC núm. 833 de 29.4.87) con la finalidad de garantizar la supervivencia de la nutria. La disminución de caudal y la calidad del agua afectaría, sin duda, a estas poblaciones ya muy disminuidas actualmente y en verdadero peligro de desaparición.

   »Los procesos industriales intrínsecos a las empresas embotelladoras provocan a menudo el vertido en los ríos de aguas residuales ricas en sosa cáustica, detergentes, polifosfatos, cal y materia orgánica. Como consecuencia, se produce una alteración importante en las características físico-químicas y biológicas de las aguas. El resultado final es un aumento muy importante en la salinidad, conductividad, alcalinidad y contenido general en fósforo. Muy significativos son los resultados que se adjuntan (Tabla 1. pág. 23) de la analítica efectuada por Terrades (1992), que ofrecen una comparación de la calidad de las aguas antes y después del vertido de una planta en Sant Hilari de Sacalm. Estos resultados pueden ser perfectamente extrapolables a otros lugares con presencia de embotelladoras y que no depuren correctamente las aguas residuales. Para depurar correctamente estas aguas residuales se debería hacer un primer tratamiento físico- químico, un segundo tratamiento biológico y llegar hasta un tratamiento terciario para eliminar los nutrientes que provocan una eutrofización de las aguas. Esto es realmente difícil si pensamos que este tratamiento terciario, además de muy costoso, la legislación lo reserva para las aguas de consumo de boca que no provengan de aguas residuales tratadas.

   »En el proyecto de implantación de una planta envasadora de agua mineral presentado por........, únicamente se contempla el tratamiento de depuración de las aguas residuales para una población de 50 personas, con un decantador de grasas previo, y éste no garantiza ni mucho menos la correcta depuración de los vertidos industriales. En el caso de que se quisieran llevar estos vertidos industriales a la depuradora prevista, podrían incluso bloquear el proceso biológico previsto. Esta presunción se basa en el hecho de que en el proyecto no se especifican los productos utilizados en el proceso de envasado y el separador de grasas previsto podría ser claramente insuficiente. De hecho, estas deficiencias son aún más graves si tenemos en cuenta que la captación de las aguas de abastecimiento de la población de Arbúcies son cercanas al punto en el que se quieren hacer los vertidos, tal y como se desprende del informe emitido en su momento por el técnico municipal de Arbúcies».

   Termina el informe con las siguientes conclusiones generales:

   1. Es importante remarcar la incidencia que una serie de actuaciones puntuales podrían tener sobre el global de la cuenca hidrográfica del río Tordera: a) En principio se debe contemplar la riera de Arbúcies en su totalidad y no tratar independientemente los diferentes tramos. La calidad ambiental de su tramo inferior es un argumento de peso a la hora de prever las realizaciones aguas arriba. En este sentido cabe destacar la dependencia que de esta calidad tienen las captaciones de abastecimiento aguas abajo de la población de Arbúcies: b) En segundo lugar, y en otra escala, cabe plantearse la gestión global de toda la cuenca del río Tordera, de la que la riera de Arbúcies es subsidiaria. Tal y como se especifica en los cuadros comparativos incluidos en otros apartados, la importancia de la riera de Arbúcies en la regulación del balance hídrico del conjunto de la cuenca es evidente. La riera de Arbúcies puede hacer variar significativamente este balance global. 2. La riera de Arbúcies constituye uno de los cursos más importantes desde el punto de vista ecológico de todo el sistema Montseny-Montnegre y merece una protección y atención muy especial. Este hecho es en gran parte debido al tipo de actividad económica tradicional que ha sabido conservar, hasta ahora, el medio natural en unas condiciones óptimas. Por otro lado, el crecimiento urbano e industrial que afecta principalmente al municipio de Arbúcies, y que precisa de los recursos hídricos necesarios para su desarrollo, ejerce una presión constante sobre el medio fluvial pero no siempre aporta las soluciones oportunas al mantenimiento de la calidad ambiental. 3. Es necesario un cuidadoso estudio del balance hídrico de toda la cuenca de la riera de Arbúcies, enmarcado en un contexto general de toda la cuenca del Tordera. Este estudio debe aportar la información suficiente para fijar los límites óptimos de aprovechamiento de los recursos hídricos y debe tener especial cuidado en la delimitación de los caudales ecológicos mínimos necesarios para garantizar la preservación del medio natural, y también en las interrelaciones entre las aguas superficiales y los acuíferos profundos

   .

9. La Comunidad General de Usuarios de Aguas superficiales y subterráneas de la riera del Arbucies se opone a todos los expedientes administrativos que puedan incidir sobre la gestión y uso de las aguas de la riera de Arbucies y ha solicitado que no se otorguen nuevas concesiones de agua para plantas embotelladoras hasta que se haya realizado un estudio serio de los recursos hídricos de la riera de Arbucies y del río Tordera mediante la elaboración de un Plan Hidrológico (documentos a los folios 270 a 287 de los autos).

10. En un documentado estudio realizado, en septiembre de 1993, por el Departamento de Energía del Terreno de la Universidad Politécnica de Cataluña (folios 288 a 335) se llega a las siguientes conclusiones:

    Respecto a la cuenca se ha considerar la cuenca de la riera de Arbúcies como una subcuenca del río Tordera a la que aporta cerca del 20% de sus recursos. Cualquier gestión separando las subcuencas del Valle del Tordera debe disponer de un organismo que permita la gestión conjunta de las mismas. Esto es debido a que la subdivisión en subcuencas es ficticia, ya que como en el caso del llano de Gaserans, algunos acuíferos aluviales podrían quedar partidos y/o desligados de sus fuentes de alimentación superficiales o subterráneas. A pesar de ello, estas subdivisiones pueden ser de gran utilidad como herramienta de trabajo si hay una buena coordinación entre ellas.

    Respecto de los objetivos para poder conseguir una buena gestión de las aguas de la cuenca de la riera de Arbúcies se deben fijar unos objetivos y unas prioridades que, hasta el momento, parece ser que están muy poco definidos. El objetivo de mantener unas garantías de caudal de agua circulante por la riera del 93% no parece un objetivo claro, en especial si, como es normal, los días de sequía se concentran todos en verano (esto puede hacer que durante años secos la riera pueda estar seca todo el verano, ya que representa que durante el año medio se puede secar 26 días). Parece más lógico hablar de garantías mucho más cercanas al 100% (p. ej. 99,9%) y de si este objetivo se debe mantener en todo el recorrido de la riera. Parece lógico que en primer lugar se mantengan o se incrementen las garantías de abastecimiento urbano ya existentes. Por esta razón no se deberían dar concesiones de aguas si éstas pueden conllevar disminuciones de estas garantías (recientemente Sant Feliu de Buixalleu tuvo problemas de abastecimiento y Hostalric no va demasiado sobrada de aguas). Tal y como ya menciona el propio EHRA, no parece muy serio hablar de demandas futuras en base a planes parciales y datos de planificación del crecimiento según los Ayuntamientos. En cualquier caso, estos datos se deberían filtrar convenientemente antes de ser utilizados.

    Respecto de las cesiones preexistentes, el hecho de que en la riera de Arbúcies haya dadas concesiones de aguas superficiales y subterráneas bastante por encima del caudal medio de la riera, hace que nuevas concesiones y la ampliación de las existentes atenten contra los derechos de las ya existentes, en especial de las de aguas superficiales. Antes de aumentar el problema administrativo sería conveniente aclararlo y ver la manera de que las concesiones administrativas se ajusten a la realidad, tanto de uso como de caudal, e iniciar los trámites para la caducidad legal en aquellos casos en los que ésta se haya producido. Resulta evidente que para poder realizar esta tarea conviene disponer de un buen inventario y de las declaraciones de los usuarios probadas, revisadas y con situación del lugar de toma (pozo, fuente, presa y otras) sobre un mapa de la cuenca que permita localizarlas.

    Respecto de las aportaciones de la riera, aunque la riera de Arbúcies tiene unas aportaciones medias de cerca de 1m3/s, normalmente estas no superan el 0,5m3/s y, en primeras estimaciones, el agotamiento hace que en verano su caudal se vaya reduciendo a la mitad cada aproximadamente 16 días. Este hecho hace que a finales de verano y en años anteriores la riera se haya secado ya en la cabecera del llano de Gaserans. Este agotamiento podría hacer que la porosidad media de los acuíferos que la alimentan se tuviera que considerar muy baja (‹10-3) y que la regulación interanual fuese casi nula.

    Respecto al papel del llano de Gaserans, este llano, que va desde que la riera de Arbúcies entra en el Vallés hasta su desembocadura en la Tordera, es el mayor de la cuenca. En él se sitúan la mayor parte de los aprovechamientos de la cuenca, ya que es el acuífero aluvial más bien desarrollado de la riera. El balance estival del llano, en un año medio, permite ver que durante los tres meses de verano de él se utiliza cerca de 1 hm3 de aguas y que más de la mitad provienen ya del almacenamiento del acuífero, por lo que se puede considerar que se está bastante próximo al límite de su capacidad de explotación. La disminución del volumen infiltrado por los riegos que se hacen del canal de Gaserans y por el cauce, hecho que se produciría si durante el verano disminuye el caudal de la riera, haría bajar notablemente las garantías de abastecimiento urbano tanto de Sant Feliu de Buixalleu como de Hostalric, al igual que de las industrias y riegos del llano.

    Termina con la siguiente recomendación final: «Si se quiere evitar el secado progresivo de la riera, sin entrar en grandes obras de regulación artificial, se debe evitar en lo posible la explotación de aguas subterráneas y fomentar la utilización de las aguas superficiales derivadas por presas y conducidas, mediante canales permeables, ya desde la cabecera de la riera. El exceso de riego e incluso la inundación de los campos yermos, siempre que se realice con aguas superficiales, puede aumentar de forma significativa la capacidad de regulación del sistema y hacer que sea más constante el caudal de la riera».

11. En un estudio presentado por el representante procesal del Ayuntamiento recurrente, una vez evacuados los traslados para conclusiones, (folios 943 a 1301 de los autos), que la Sala de instancia mandó unir a las actuaciones por providencia de 24 de marzo de 1999, y había sido examinado en el segundo Congreso de Cartografía Geológica Regional e Información de Sistemas, suscrito por T. Teixidó, P. Martínez y J. Domenech, con el que «se pretende clarificar el problema de la contaminación por intrusión de agua marina en una zona pobre en recursos de agua subterránea y que sufre una importante explotación, ya que el control hidrológico sistemático de la red de embalse de agua subterránea no ha sido lo bastante eficaz como para predecir el problema de la intrusión y, consiguientemente, dicho problema es cada vez mayor», se llega a las siguientes conclusiones:

    El total de recursos disponibles no es suficiente para garantizar la principal demanda de agua de esta región. La falta de una regulación del agua para acuíferos abiertos, la reducida capacidad efectiva del embalse subterráneo y la demanda de distribución han provocado una intrusión de agua de mar en el acuífero del delta del Tordera. Globalmente, los análisis químicos de sólidos completamente disueltos en el agua de 1969 y de 1994 presentan las mismas características. Pero las iso-resistividades a una distancia de electrodos AB=20 presentan diferencia importantes para estos dos grupos de datos. De estos dos resultados no se puede concluir que el acuífero abierto presente contaminación salina. En septiembre de 1996 había una pequeña cantidad de agua de mar infiltrada, pero la rápida recarga procedente del agua del río Tordera redujo esa salinidad. La conclusión es, pues, que el afloramiento producido por la intrusión de agua marina no se puede determinar para este acuífero abierto. El agua subterránea en el acuífero profundo (definido para niveles eléctricos AB=100 m y AB=200m) muestra para este período una alta tendencia de sólidos completamente disueltos. Las líneas de iso-resistividad en 1996 son perpendiculares a la línea costera, mientras que, en 1969, esas líneas eran paralelas a la misma y los valores de la resisitividad eran más elevados. En esta situación, se concluye que el afloramiento producido por la intrusión de agua de mar puede ser perfectamente determinado para el embalse subterráneo. Es probable que el frente principal del afloramiento producido por la intrusión de agua marina no avance hasta el centro del delta (donde existen puntos de control). Por lo demás, avanza desde el SO, a través del acuífero granítico profundo, en dirección a las cuencas principal, que bombean el mayor volumen de agua en la región del Tordera. Los sondeos eléctricos de resisitividad y los mapas topográficos (acotados) de resistividades aparentes se combinaron satisfactoriamente para explicar el afloramiento contaminante producido por la intrusión de agua de mar. Este método geofísico identifica el afloramiento contaminante mediante la comparación de los valores de baja resistividad con los del agua superficial, más limpia

    .

Con posterioridad a la formalización de la oposición al recurso de casación, el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña nº 3825, de 19 de febrero de 2003, incluye un edicto, de 14 de enero de 2003, por el que se da publicidad al acuerdo, de 12 de diciembre de 2002, de la Agencia Catalana del Agua del Departamento de Medio Ambiente, que aprueba la delimitación del acuífero aluvial de la riera de Arbúcies y se establece el régimen de explotación de los acuíferos de dicha riera, de la riera de Santa Coloma y de L'Alt Maresme, motivado por la salinización, la sobreexplotación de algunos pozos y la contaminación del río Tordera, en el que, entre otras medidas, se establece una moratoria de dos años para las autorizaciones de investigación de aguas subterráneas, debiendo realizar la Agencia Catalana del Agua, durante el periodo de moratoria, un plan de gestión de cada acuífero en el marco del Plan Hidrológico de las cuencas internas de Cataluña, en el que se determinará el régimen de explotación y se incluirán las normas para ello, que podrán establecer límites de extracción de caudales en determinadas zonas.

De los hechos que acabamos de relatar se deduce que la Administración del agua en Cataluña no tuvo en consideración la situación de la cuenca al tiempo de conceder los aprovechamientos de aguas subterráneas, para su envasado y comercialización, en la cabecera de la riera de Arbucies, como el que ahora es objeto de enjuiciamiento, ni la incidencia que podrían tener en el consumo de las poblaciones que se suministran de agua mediante pozos abiertos en la cuenca de dicha riera aguas abajo, entre las que se encuentra el municipio de Sant Feliu de Buixalleu, cuyo Ayuntamiento ha interpuesto el presente recurso, aduciendo su representación procesal la conculcación por la sentencia recurrida de lo dispuesto por el artículo 57 de la vigente Ley de Aguas, y así lo debemos estimar porque la concesión combatida, en contra de lo declarado por el Tribunal de instancia, se ha otorgado sin atender a la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, a que alude dicho precepto, y sin respetar el orden de preferencia establecido por el artículo 58.3,1º de dicha Ley, ya que las concesiones otorgadas para el envasado y venta de agua de manantial, en contra de lo que afirma la Administración autonómica recurrida y la Sala sentenciadora, no son asimilables al abastecimiento de poblaciones contemplado en este último precepto sino en el número cuatro por su carácter de uso industrial no incluído en los apartados anteriores, de modo que, al restar caudal para el suministro necesario, entre otras, a la población del municipio de Sant Feliu de Buixalleu, se ha conculcado también la indicada prelación.

La entidad concesionaria y recurrida, al oponerse a este motivo de casación, alega que el aprovechamiento de aguas subterráneas, consistente en cuatro pozos, es de 54.072 m3 al año, lo que supone una cantidad insignificante para que pueda quedar afectado el abastecimiento de la población del municipio de Sant Feliu de Buixalleu, pero tal argumento no es atendible, entre otras razones, porque no es la impugnada la única concesión para el aprovechamiento de aguas subterráneas en esa misma cuenca.

En cuanto a su posible derecho al uso del agua, dado que la venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, lo cierto es que, al menos con el pozo número cuatro, se produce un incremento de los caudales totales utilizados, lo que requiere, según la Disposición Transitoria Tercera 3 de la Ley de Aguas, la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, sujetándose al régimen ordinario establecido en la Ley de Aguas.

En cualquier caso, no estamos ahora dirimiendo si la entidad recurrida tiene o no derecho a la utilización del agua procedente de los otros tres pozos y a inscribir su aprovechamiento en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas ni si la Administración tiene el deber de respetar durante cincuenta años el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, lo que, al término de dicho plazo, conferiría a quien se encontrase utilizando los caudales en virtud de título legitimo, un derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa de conformidad con lo prevenido en la Ley de Aguas, según establece la Disposición Transitoria tercera 1 de esta Ley, sino que lo que estamos enjuiciando es si dicha entidad tiene o no derecho a la concesión que le ha sido otorgada por la Junta de Aguas de Cataluña para el aprovechamiento de cuatro pozos en los términos y condiciones establecidos en la resolución impugnada, derecho del que carece porque el aprovechamiento solicitado obstaculiza la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, razón suficiente para denegar su concesión, según lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley de Aguas, y, además, perjudica el abastecimiento de la población del municipio de Sant Feliu de Buixalleu, que, conforme a lo dispuesto por el artículo 58.3 de la Ley de Aguas, es preferente, por lo que se ha infringido, al otorgar la mentada concesión, lo dispuesto concordadamente en los aludidos artículos 57.2 y 58.1 y 3 de la misma Ley, al no haberse tenido en cuenta la explotación racional conjunta del agua ni las exigencias para la protección y conservación del recurso y de su entorno.

Aunque la estimación del primer y tercer motivos de casación alegados nos excusaría de entrar a examinar el segundo de los invocados, debemos, sin embargo, analizarlo para rechazarlo, pues, a través de los preceptos en él citados como infringidos por la Sala de instancia, se intenta desviar el litigio hacia el control de un acto que no fue el recurrido, cual es la calificación del agua como de manantial a fin de proceder a su envasado para el consumo humano, lo que exige la realización de una serie de análisis químicos y bacteriológicos, impuestos por las disposiciones citadas como infringidas, que no es este el momento de valorar dado que el acto recurrido se circunscribe exclusivamente a la concesión de un determinado caudal con determinadas condiciones y características, y así lo apunta certeramente el representante procesal de la Administración autonómica recurrida al oponerse a este segundo motivo de casación.

La aceptación de dos de los motivos aducidos comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida y nuestro deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el artículo 95.2 d) de la vigente Ley Jurisdiccional, y que, por idénticas razones a las expuestas para estimar el primero de los motivos de casación, ha de conllevar la estimación también del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal del Ayuntamiento de Sant Feliu de Buixalleu contra la resolución de la Junta de Aguas de Cataluña, de fecha 19 de octubre de 1994, por la que se concedió a la entidad Sol del Camp S.A. un aprovechamiento de 54.072 m3 al año de aguas subterráneas, consistente en cuatro pozos, en el término municipal de Arbucies, destinada al envasado y funcionamiento de la planta y servicios, dado que dicha resolución por las razones antes expuestas no es ajustada a derecho.

La declaración de haber lugar al recurso supone que cada parte deberá soportar sus propias costas, como establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe o temeridad, según establecen concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, y las Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena de dicha Ley.