SAN 221/2016, 11 de Abril de 2016
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2016:1467 |
| Número de Recurso | 149/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000149 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01914/2015
Demandante: AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA
Procurador: D. GABRIEL DIEGO QUEVEDO
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a once de abril de dos mil dieciséis.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 149/15, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Gabriel Diego Quevedo, en nombre y representación de AUTOPISTA DEL GUADALMEDINA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA, contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 26 de febrero de 2015, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de la entidad Autopista del Guadalmedina Concesionaria Española, SA, contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 26 de febrero de 2015, en la que se dispone que no procede consignación de ninguna cantidad en la cuenta de compensación ni el otorgamiento de ningún préstamo participativo a dicha sociedad, correspondientes al ejercicio 2015, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se declare contraria a Derecho y se deje sin efecto la resolución impugnada, condenando a la Administración demandada a lo siguiente:
I) autorizar la apertura de la cuenta de compensación;
II) aprobar y posteriormente abonar el importe de la cuenta de compensación del año 2015, que ascendía a 7.743.620'32 €, más los intereses de demora, a contar desde el 31 de diciembre de 2015 hasta su efectivo pago;
III) aprobar y posteriormente otorgar un préstamo participativo por importe de 2.664.924'04 €, de las mismas características que los definidos en el apartado Dos b) de la disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 .
Subsidiariamente, se condene a la Administración demandada a la apertura, trámite y resolución del procedimiento correspondiente, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación y del préstamo participativo, y una vez fijado el importe, se le condene a que utilice los instrumentos pertinentes para disponer de la consignación presupuestaria correspondiente que permita hacer efectivamente operativa la cuenta de compensación y préstamo participativo del ejercicio 2015.
En el "otrosí cuarto" del escrito de demanda, se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el apartado cuarto de subapartado C.1) de la DA 8ª de la Ley 43/2010, en cuanto establece que "dichas cantidades estarán sujetas al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos" .
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dicte sentencia íntegramente desestimatoria del recurso, confirmando en su totalidad la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 6 abril del año en curso, en que, efectivamente, se deliberó y votó.
Se dirige el presente recurso contra la precitada resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 26 de febrero de 2015, que da respuesta a la solicitud presentada por la entidad actora, con fecha 27 de enero de 2015, de aprobación y posterior abono del importe de la cuenta de compensación del año 2015, según lo establecido en apartado 1.C) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, el 30 diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, así como solicitud de otorgamiento del préstamo participativo del Estado definido en la modificación de la mencionada disposición adicional octava , realizada en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, el 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013.
Se desestima tal solicitud, razonando que la Ley de Presupuestos para 2015 no preveía ninguna partida para atender la cuenta de compensación, por lo que, respecto a este ejercicio, no procede consignación y abono posterior de cantidad alguna, pues falta uno de los requisitos establecidos en la Ley 43/2010 para que tal consignación pueda realizarse. Por idéntico motivo tampoco procede el otorgamiento de ningún préstamo participativo.
Se añade que la disposición adicional octava de la citada ley y su posterior modificación no reconocen a las sociedades concesionarias que en ellas se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación, sino un derecho sujeto a ciertas condiciones, y una de ellas es la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria.
En el escrito de demanda se expone que la sociedad concesionaria recurrente resultó adjudicataria de la concesión administrativa para la construcción y explotación de la autopista de Málaga, tramo: Alto de las Pedrizas-Málaga; que la infraestructura se puso en servicio en octubre de 2011, y desde entonces se ha producido una drástica e inesperada reducción del tráfico de vehículos respecto a lo previsto en el momento de la licitación tanto por la Administración contratante como por la propia sociedad concesionaria, lo que ha impactado decisivamente sobre la economía del contrato; que para paliar esta situación, que afecta a varias sociedades concesionarias de autopistas estatales, se aprobó la Ley 43/2010, en cuya DA 8 ª se configuró un mecanismo de compensación parcial y transitorio, durante tres años, a favor de aquellas concesionarias de autopistas de peaje con niveles de tráfico muy inferiores a los inicialmente previstos, entre las que se encuentra la autopista mencionada; con la aprobación de la Ley 17/2012, de PGE para el año 2013, se introdujo en su disposición final vigésimo primera determinadas modificaciones de la DA 8ª de la Ley 43/2010 y se amplía el mecanismo hasta el año 2018, teniendo las modificaciones introducidas efectos de 1 de enero de 2013. Por otra parte, con la modificación introducida por la LPGE para 2013, se añade otro mecanismo, consistente en la posibilidad de obtener un préstamo participativo por lo que restare hasta alcanzar el importe que hubiera supuesto llegar al 80% del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta. Se establecía como límite que "dichas cantidades estarán sujetas al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos", siendo lo cierto que, además de no dotarse la cuenta de compensación, tampoco se ha otorgado el correspondiente préstamo participativo, de manera que la Administración ha incumplido las obligaciones exigibles en cuanto a la adopción de los diferentes mecanismos de reequilibrio legalmente previstos.
Se fundamenta la pretensión anulatoria de la resolución impugnada, en síntesis, en la vulneración de los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución, la AD 8ª de la Ley 43/2010 y el principio de confianza legítima. Se denuncia también vulneración del principio de seguridad jurídica y de interdicción de la confiscatoriedad.
Con carácter subsidiario, se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con la limitación contenida en el párrafo cuarto del subapartado C.1) de la DA 8ª de la Ley 43/2010 .
El Abogado del Estado se opone al recurso, razonando que la resolución impugnada ha sido plenamente confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 28/04/2015 .
Sobre esa concreta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala al resolver un grupo de recursos sobre la misma problemática jurídica, en relación con anualidades anteriores, y en sentencia de 14 de marzo de 2016, respecto del ejercicio 2015. Decíamos en dichas sentencias que, con carácter general, la respuesta a las cuestiones planteadas se había de ceñir al momento inicial de la fijación del saldo de la cuenta. Y comenzábamos encuadrando la regulación de la "cuenta de compensación" y del "préstamo participativo" en el contexto que da lugar a su ella.
Como decíamos en las anteriores sentencias, en el preámbulo de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, se exponía que "En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el...
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