ATS 37/2020, 5 de Diciembre de 2019

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 31 de octubre de 2018, aclarada por auto de fecha 22 de noviembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 84/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, como Procedimiento Abreviado nº 58/2016, en la que se condenaba a Abelardo, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil ochocientos ochenta y dos euros con treinta y cinco céntimos (1.882,35 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Se condenó a Paulina, como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de mil ochocientos ochenta y dos euros con treinta y cinco céntimos (1.882,35 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se acordó, asimismo, el comiso y la destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero, joyas y útiles intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Paulina y Abelardo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha 17 de abril de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Gutiérrez Álvarez, actuando en nombre y representación de Paulina y Abelardo, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa, a un proceso con todas las garantías, del principio y del derecho a la igualdad y del principio in dubio pro reo.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación (sic) del artículo 20 del Código Penal y, subsidiariamente, de los artículos 21.1º en relación con el artículo 20.2º y 66.7º del Código Penal.

4) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos y evidencian el error del juzgador.

5) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 LECrim, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa y existir contradicción entre los hechos declarados probados.

6) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3 LECrim, por haberse denegado que un testigo conteste a una pregunta pertinente y de manifiesta influencia en la causa.

7) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim, por no expresar la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados.

8) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

9) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2 LECrim, por expresar únicamente la sentencia que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados.

10) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3 LECrim, por no haber resuelto la sentencia sobre varias cuestiones alegadas por la defensa, no incluyendo lo solicitado, pese a que se instó a través de la subsanación omisiva.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa, a un proceso con todas las garantías, del principio y del derecho a la igualdad y del principio in dubio pro reo.

1. Se cuestiona la valoración que se ha realizado de las declaraciones de los agentes, señalando que los mismos no pudieron observar lo que sucedía en el interior del edificio, y se considera que tales declaraciones no son suficientes para destruir la presunción de inocencia. Se alega que ninguno de los agentes que depusieron en el Plenario, salvo uno, tuvo intervención en las labores de vigilancia del domicilio; que no ha quedado acreditado que Paulina fuese la persona que facilitara la sustancia que fue intervenida a Lázaro; que no consta la pureza de la sustancia intervenida por los agentes a las personas que fueron interceptadas al salir del domicilio; y que se ha valorado erróneamente la declaración del testigo protegido, al no haberse valorado las contradicciones en las que incurrió. Se discrepa con la conclusión condenatoria alcanzada respecto de Paulina, al entender que no ha quedado acreditada la colaboración activa que le atribuye el órgano de instancia y se concluye argumentado que las sustancias halladas en el interior del domicilio estaban destinadas al consumo propio de los acusados, quienes no solo son consumidores sino que, además, dirigen una asociación de consumidores legalizada y registrada en el domicilio al que se contraen las actuaciones.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que Abelardo y Paulina, condenado el primero por sentencia firme de 11 de marzo de 2015, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, se dedicaban en su domicilio sito en la CALLE000 de Elda, a vender sustancias estupefacientes a terceras personas. Concretamente el día 9 de febrero de 2016, sobre las 16:35 horas, vendieron a Higinio 1,98 gramos de una sustancia que, tras su análisis, resultó ser resina de hachís; el mismo día, a las 17:50 horas, vendieron a Isidro 1,5 gramos de resina de hachís; y a las 20:15 horas de ese mismo día, a Jesús, vendieron 1,43 ramos de resina de hachís.

   El día 12 de febrero de 2016, a las 17:10 horas, vendieron a Lázaro una sustancia que, tras su análisis, resultó ser 5,17 gramos de resina de hachís.

   El día 19 de febrero de 2016, sobre las 13:40 horas, vendieron a Luciano 4,96 gramos de resina de cannabis; a las 14:32 horas vendieron a Martin 1,3 gramos de resina de cannabis; y a las 14:38 horas a Melchor 10,11 gramos de resina de cannabis. Posteriormente, y como se le había incautado la sustancia a Martin, a las 14:56 horas volvió a comprar de nuevo, pero esta vez y por temor a frustrar la operación policial, no se le interceptó a la salida. A las 15:10 horas de ese mismo día, el testigo protegido nº 4 compró resina de cannabis sin concretar la cantidad que le fue también interceptada.

   Tras esta intervención solicitaron mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Abelardo y Paulina, que les fue autorizado por auto; diligencia que se practicó el día 4 de marzo de 2016 en los domicilios sitios en la CALLE000 nº NUM000 y NUM001, siendo incautados 3.869 euros, parte de ellos ocultos en una caja fuerte; una balanza de precisión marca Tanita; un cuchillo de cocina y una navaja con restos de una sustancia, al parecer resina de cannabis; un rollo industrial transparente de los que se usa para envolver la sustancia; y varias joyas ocultas en un colchón, alguna de ellas con inscripciones como " DIRECCION000" y " DIRECCION001"; así como 369,43 gramos de una sustancia que su análisis resultó ser resina de cannabis, con una pureza del 33%, 8 gramos de cannabis, con una pureza del 5,4% y 0,16 gramos de cocaína, con una pureza del 62%. La resina de cannabis y el cannabis intervenido a los acusados estaba destinado a la venta y habría alcanzado un precio en el mercado ilícito de 1.882,35 euros (1.847,15 euros más 35,20 euros).

   No ha quedado acreditado que el día 18 de febrero de 2016 los acusados vendieran a Gotico 0,45 gramos de cocaína, y que el 19 de febrero de 2016, vendieran a Luciano 0,61 gramos de cocaína.

   No se ha acreditado que los 0,16 gramos de cocaína intervenidos en el registro domiciliario estuvieran dirigidos al tráfico.

   El dinero y las joyas intervenidas en el registro domiciliario son producto de ventas ya realizadas.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó los testimonios de los agentes que llevaron a cabo la vigilancia y seguimiento, y realizaron la incautación de la sustancia estupefaciente.

   El órgano de apelación acepta en su integridad las conclusiones alcanzadas en la instancia al respecto del valor probatorio que merecen las declaraciones testificales de los agentes; testimonios a los que se les otorga plena credibilidad frente a las versiones exculpatorias de los acusados. El Tribunal Superior de Justicia, tras el visionado del acta del Juicio Oral, estima que el órgano sentenciador ha contado con suficiente prueba de cargo contra los acusados y que la resolución cumple sobradamente con las exigencias de motivación suficiente y adecuada, al ponderar los elementos de prueba conforme a los que se llega a la convicción condenatoria alcanzada.

   Tal y como refiere la resolución recurrida, del testimonio prestado por los agentes de la Policía Nacional se infiere que en el domicilio de los acusados entran y salen constantemente personas que permanecen en su interior un escaso periodo de tiempo y a las que, cuando son interceptadas inmediatamente tras su salida, se les interviene sustancia estupefaciente. Conforma asimismo, el acervo probatorio, el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, en el que se ocupa sustancia estupefaciente y diversos útiles relacionados con la tenencia y distribución de la misma, así como una cantidad importante de dinero y joyas; el testimonio del testigo protegido; y las distintas actas de incautación de sustancia estupefaciente extendidas en las proximidades del domicilio de los acusados, tras la interceptación de los compradores.

   El órgano de apelación descarta las pretensiones exculpatorias sostenidas por el acusado que se formulan sobre la base de que ninguno de los agentes -salvo uno- participó en las labores de vigilancia de la vivienda. Tal y como refiere la resolución recurrida, compareció un número importante de agentes que participaron en las labores de vigilancia, así como el instructor del atestado. Es cierto que no todos los agentes se encargaron de vigilar la entrada y salida de la vivienda pues, como refiere el Tribunal Superior de Justicia, algunos de ellos estaban encargados de interceptar a los compradores una vez que éstos abandonaban el domicilio y la identificación se hacía a partir de la descripción que daban aquellos agentes que se encontraban en la vigilancia directa de la vivienda. Se tiene en cuenta, asimismo, el testimonio del testigo protegido, quien afirmó haber adquirido la sustancia estupefaciente en el interior del domicilio a un hombre -quien reconoció como el acusado en la fotografía exhibida y obrante al folio 43 de las actuaciones- en presencia de una mujer y niños; así como que, según expusieron los agentes, en dos ocasiones los compradores accedieron al interior de la vivienda en un momento en el que no se encontraba el acusado, siendo interceptados a su salida portando sustancia estupefaciente, dato que, en consonancia con lo anterior, lleva a que ambas Salas estimen acreditada la participación plena y consciente de la acusada Paulina en las operaciones de tráfico de sustancia estupefaciente.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo indicado minuciosamente la Sala sentenciadora los indicios acerca de la relación de los recurrentes con la sustancia estupefaciente que fue intervenida a las personas que fueron interceptadas inmediatamente tras abandonar su domicilio y la que fue hallada en el interior de éste, así como el ánimo de destinarla a la venta ilícita a terceras personas, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

   En realidad, lo que se cuestiona es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por otra parte, debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de las declaraciones de los compradores, o que los compradores declaren negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

   Frente a la alegación de los recurrentes de que las cantidades de hachís que fueron intervenidas a los compradores han sido consideradas sin atender a su pureza, ha de recordarse que el dato de concentración de T.H.C. (tetrahidrocannabinol) en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-, lo que sirve para diferenciar el hachís de sus derivados cannábicos (marihuana, aceite de hachís, etc). Por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1.332/1.995, de 29 de Diciembre), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas.

   En último lugar, la reiteración, con motivo de este recurso, de que la sustancia estupefaciente estaba destinada al autoconsumo continúa sin sustento probatorio, pues, como se ha señalado, no consta acreditado en forma alguna que los recurrentes fuesen consumidores de esta sustancia o que padecieran, al tiempo de cometer los hechos, dependencia o adicción a su consumo. Por tanto, y como ha mantenido esta Sala, la tenencia de droga por una persona no adicta resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar ( SSTS 288/2017, de 20 de abril y 285/2014, de 12 de abril).

   En último lugar, y en lo atinente a los argumentos aducidos por la parte recurrente sobre la pertenencia a la organización cannábica que estaría debidamente legalizada y registrada y cuyo domicilio es el sito en la CALLE000 nº NUM001 de Elda -domicilio de los acusados y en el que se practica la diligencia de entrada y registro- de la lectura de la resolución recurrida se desprende que el órgano sentenciador y, en idéntico sentido, el órgano de apelación, estiman que los hechos declarados probados se enmarcan dentro de una conducta de venta habitual a terceras personas de sustancias estupefacientes.

   En efecto, a tenor del relato de hechos probados, no puede considerarse acreditado que la conducta investigada sea sitúe dentro de los límites propios del funcionamiento de una asociación cannábica o que los acusados hayan actuado conforme a sus estatutos. No consta, asimismo, que se realizara ninguna actividad de información, formación o asesoramiento de los socios, así como tampoco que las personas que adquirieron la sustancia estupefaciente tuvieran la condición de socios. Significativo es, asimismo, la cantidad y variedad las sustancias ocupadas en el registro pues, no solo se halló cannabis, sino también 0,16 gramos de cocaína, con una pureza del 62%.

   Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la cuestión planteada en el tercer motivo de recurso, queda descartado, asimismo, que pueda apreciarse la figura del autoconsumo, al no haberse acreditado la condición de consumidor del acusado y, menos aún, su grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   A la vista de lo indicado, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1. El motivo se remite a las alegaciones vertidas en el motivo anterior. Se sostiene que no han quedado acreditados los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal, por cuanto no consta hecho alguno incardinable en el mismo cometido por ninguno de los dos acusados. Con respecto a Abelardo se sostiene que, en todo caso, debería haberse aplicado el subtipo atenuado previsto en el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal, en cuanto solo se acreditó un único acto de venta de sustancia estupefaciente -el realizado al testigo protegido- que fue de tan mínima y escasa entidad que no se ha acreditado la cantidad.

2. Señala la STS de 14 de octubre de 2014 que el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; 384/2012, de 4-5, 853/2013, de 31-10, entre otras).

   Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

   La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

3. El resto de motivos del recurso versan sobre cuestiones no planteadas en apelación lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de las cuestiones, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

   Se plantean en este motivo, dos cuestiones diferenciadas. De un lado, en cuanto a la incorrecta subsunción de los hechos en el art. 368.1 CP, las alegaciones sólo muestran su discrepancia con la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que no es admisible en el cauce casacional elegido y, en todo caso, parten de la admisión del motivo previamente articulado, al que se remite, lo que no se ha producido.

   De otro lado, cabe refrendar los razonamientos por los que la Audiencia había desechado considerar los hechos como de escasa entidad, en concreto, atendiendo a la cantidad de resina de hachís que fue intervenida a los acusados en el domicilio y a la actividad de venta habitual "al menudeo" de esta sustancia, a través de actos de distribución constante en su propio domicilio.

   Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. Se incautó una cantidad importante de hachís, así como distintos útiles destinados a la preparación de la sustancia para su posterior distribución y una cantidad importante de dinero, lo que parece excluir que nos encontremos ante una acción esporádica y puntual y de ello es evidencia, asimismo, la actividad de venta constante de pequeñas dosis de esta sustancia que aparece descrita en el relato de hechos probados.

   Procede, pues, inadmitir el motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación (sic) del artículo 20 del Código Penal y, subsidiariamente, de los artículos 21.1º en relación con el artículo 20.2º y 66.7º del Código Penal.

1. Sin desarrollo argumental, se sostiene que debe apreciarse respecto de Abelardo la circunstancia eximente de drogadicción, toda vez que se acreditó que era consumidor de sustancias estupefacientes, dirigente de una asociación de consumidores y que, por ende, la sustancia intervenida en el domicilio era para consumo propio.

2. La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. El motivo no puede ser acogido. La cuestión no fue planteada en apelación, lo que eximiría a esta Sala de pronunciarse al respecto. No obstante, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.

   La Audiencia Provincial aborda la cuestión en el auto de aclaración de sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018, en que se hace constar que no queda acreditada la adicción de los acusados a las drogas, así como tampoco que cometieran los hechos a causa de esta circunstancia. Resulta particularmente relevante para la Sala sentenciadora el informe remitido por la Unidad de Conductas Adictivas de Elda sobre Abelardo, recibido a petición de la defensa del recurrente, en el que se hace constar que no existen en sus archivos datos relacionados con esta persona.

   En definitiva, no concurre prueba alguna que permita tener por acreditado la condición de consumidor del acusado y, menos aún, su grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes; única circunstancia que habilitaría, en su caso, la apreciación de la circunstancia eximente invocada.

   En este estado de cosas, resulta de imposible aplicación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocada. Esta falta de acreditación explica la ausencia del reflejo de la base fáctica en la declaración de hechos probados. La valoración realizada por el Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. En numerosas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, ya sean agravantes, atenuantes o eximentes, exige la plena acreditación de la base fáctica que le sirve de fundamento ( SSTS. 138/2002, de 8 de febrero y 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas).

   Pero, además, el relato de hechos probados describe una conducta habitual de venta a terceras personas de sustancia estupefaciente y la posesión de una cantidad importante de droga, que superaría, holgadamente, lo que sería el acopio normal de un consumidor dependiente, unido a la incautación de útiles para la preparación y distribución de la dosis. De esta forma, incluso si hipotéticamente si se hubiese demostrado la condición de drogodependiente del acusado, los hechos seguirían constituyendo un delito contra la salud pública. En tales circunstancias, no queda sino concluir que la posesión de la droga citada en los hechos probados no tenía otra finalidad que su venta a terceras personas.

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos y evidencian el error del juzgador.

1. Se aduce que el error resulta de la incorrecta valoración de los siguientes documentos:

   - Documentos sin foliar aportados al inicio del Juicio Oral y, en particular, los que hacen referencia a la Asociación Cannábica La Esencia, domiciliada en la vivienda de los acusados.

   - Folios 9 a 32 de las actuaciones, correspondientes a las actas de vigilancia y actas-denuncia, en las que consta la duración de las mismas, los agentes que intervinieron y lo que cada uno de ellos pudo observar, así como las distintas interceptaciones de las personas que salían de los domicilios.

   Sin desarrollo argumental alguno, se remite a lo expuesto ut supra.

2. El art. 849.2º LECrim permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

   Por lo demás, en cuanto al documento señalado, aportado al inicio del Juicio Oral y en el que consta la inscripción y estatutos de la Asociación Cannábica La Esencia en el Registro de Asociaciones Cannábicas de la Comunidad Valenciana y se establece su domicilio en la CALLE000 nº NUM001 de Elda -domicilio de los acusados- no contradice, por sí solo, el relato de hechos. El mismo carece de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, y por sí solo, sea capaz de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración del mismo con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. El documento designado ha sido oportunamente valorado en sentencia conforme a su contenido y junto con el resultado de otras pruebas practicadas, y las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido del mismo, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba documental y personal indicada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos delictivos descritos anteriormente que le venían siendo imputados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   No obstante, procede recordar que la condena se asienta sobre la acreditada existencia de una actividad reiterada de venta de sustancia estupefaciente, sin que la inscripción como asociación cannábica permita el ejercicio de tal actividad que se desarrolla en los términos que constan en los hechos probados.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 LECrim, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa y existir contradicción entre los hechos declarados probados.

1. Los recurrentes sostienen que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no se hace mención alguna a la impugnación de las vigilancias; al hecho de que en el acto del Juicio Oral no fuesen llamados ninguno de los agentes que observaron a los testigos entrar al domicilio; que no se hace referencia a la documentación aportada por la defensa que acredita la pertenencia de ambos acusados a una asociación cannábica con domicilio en la vivienda a la que se contraen las actuaciones; y que no se tienen en cuenta las contradicciones en las que incurrió el testigo protegido.

2. En cuanto al quebrantamiento de forma denunciado al amparo del art. 851.1º LECRIM, conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala (SSTS de 4 y 5 de junio de 2001, por ejemplo), la que sostiene que para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Como requisito también necesario se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida. (así, en STS 197/2016, de 10 de marzo).

   Por otra parte, ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. El motivo no puede ser acogido. Cabe indicar, por un lado, que se trata de cuestiones que, de nuevo, no fueron planteadas ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia; y por otro, que del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que los recurrentes se limitan a hacer una censura genérica a la prueba practicada en la instancia, como ya hicieran en el primer motivo de recurso.

   Respecto de la contradicción invocada, no se advierte la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte contradicción alguna, como no se exponen los términos contenidos en los hechos probados que son contradictorios o incompatibles.

   En idéntico sentido, los argumentos que sustentan la incongruencia omisiva no revelan más que la dispar valoración de los recurrentes con el proceso intelectivo llevado a cabo en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. En efecto, la defensa interesó la aclaración de la sentencia dictada en la instancia en idénticos términos a cómo se formula en el presente motivo de recurso, y obtuvo por parte del órgano de instancia una respuesta que merece su refrendo por parte de esta Sala, al estimar que las cuestiones a las que se alude son de índole probatoria, sin que se advierte el defecto de forma invocado, que debe versar sobre pretensiones jurídicas, no sobre aspectos fácticos.

   Por ello, sin perjuicio de lo aducido por los recurrentes para denunciar la ausencia de respuesta a sus alegaciones, la lectura de los argumentos del Tribunal de instancia ponen de manifiesto que en el caso examinado no concurre el quebrantamiento de forma que se denuncia.

   Aunque la sentencia no dé respuesta expresa a las peticiones de los recurrentes, se debe interpretar, sensu contrario, que la declaración de hechos probados y sus razonamientos valorativos son incompatibles con la alegación formulada. Esta Sala ha recordado, en la misma línea que el Tribunal Constitucional, que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1º de la Constitución, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes y que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre) (así, por todas, véase la sentencia de esta Sala número 685/2015, de 5 de noviembre).

   En consecuencia, el motivo debe ser inadmitido conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sexto motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3 LECrim, por haberse denegado que un testigo conteste a una pregunta pertinente y de manifiesta influencia en la causa.

1. Se aduce que el Presidente del Tribunal, en varias ocasiones, no permitió que los testigos, agentes de la Policía Nacional, contestaran a determinadas preguntas que les fueron formuladas por la defensa, en particular, con el objeto de que reconociesen que no habían sido los encargados de vigilar la vivienda y, por ende, de controlar quién entraba o salía de ella y cuánto tiempo permanecía en su interior.

2. Según se establece en SSTS 1348/1999, de 29 de septiembre, 673/2007, de 19 de julio, 150/2009, de 17 de febrero, 209/2009, de 6 de marzo, 444/2012, de 21 de mayo, para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim prospere se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el Presidente del Tribunal no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

3. De nuevo, no consta que esta cuestión se suscitase en la apelación, lo que facultaría a su inadmisión a limine, al no poder cumplir esta Sala con su función revisora.

Ello, no obstante, el motivo no puede prosperar. Los recurrentes no justifican la idoneidad objetiva de las preguntas para alterar el resultado de las restantes pruebas de cargo que sobre el mismo pesaban. En cualquier caso, nos remitimos a lo expuesto en el primer Fundamento Jurídico de la presente resolución, en el que ya hemos validado la suficiencia de la prueba de cargo contra los recurrentes y en el que, en particular, hemos refrendado los pronunciamientos alcanzados en ambas instancias al respecto de peso probatorio de las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional que tuvieron intervención en los hechos. En efecto, asiste la razón al recurrente cuando sostiene que en el Plenario solo depuso un único agente que hubiese estado encargado de la vigilancia directa de la vivienda de los acusados, pero hemos dicho, tal y como se hace constar en la resolución recurrida, que en el juicio oral se contó con el testimonio de un número importante de agentes que describieron su actuación y la forma en la que operaron, a través de una distribución de las labores de vigilancia e interceptación. A tenor de tales testimonios quedó acreditado que mientras unos agentes se encargaron del control directo del acceso a la vivienda, otros se ocuparon de interceptar a los presuntos compradores en sus inmediaciones, y que, en todo caso, la identificación de estas personas se logró a través de los datos y la descripción física que facilitaron los agentes encargados de la vigilancia del domicilio sin que, su falta de comparecencia al Plenario, determine vacío probatorio alguno.

Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo séptimo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim, por no expresar la sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados.

El motivo octavo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

El motivo noveno se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.2 LECrim, por expresar únicamente la sentencia que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados.

El motivo décimo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.3 LECrim, por no haber resuelto la sentencia sobre varias cuestiones alegadas por la defensa, no incluyendo lo solicitado, pese a que se instó a través de la subsanación omisiva.

Se aborda de forma conjunta el examen de estos motivos puesto que todos ellos se refieren a cuestiones no planteadas en apelación y que, además, se enuncian de forma meramente nominal, sin desarrollo argumental alguno, con el único contenido de que se reiteran los argumentos expuestos en los motivos anteriores.

La ausencia de desarrollo argumental de las quejas planteadas supone que los reproches realizados queden en una mera alegación formal sin contenido real, lo que impide a este Tribunal entrar a valorar su contenido.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: