STS 638/2019, 19 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 228/2011 contra Anton y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que con fecha 27 de abril de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas ha resultado acreditado: 1º. En el año 2005 el acusado, Anton, junto a su hija la también Acusada Nieves, gestionaban la sociedad "Finques Blau Gestió Inmobiliaria, SL", situada en el paseo Miramar nº 40 de Salou, Tarragona. La Sra. Nieves era la administradora única de la sociedad, mientras que el Sr. Anton era el encargado de la gestión comercial del negocio y apoderado. El objeto social de la mencionada sociedad era la intermediación en el sector inmobiliario. 2º. En el desarrollo de la actividad social, en junio de 2015, el acusado Anton suscribió al menos, nueve contratos de compromiso de venta con arras para la compra de los apartamentos nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM008, NUM007 y NUM006 del edificio denominado Cap Ferrat de la localidad de Salou en la que figura como vendedor el Sr. Manuel en representación del Sr. Ovidio de nacionalidad Belga. El importe en concepto de arras se fijó en todo ellos en 4.000 euros. 3°. En el curso de dicha actividad mercantil el acusado Sr. Anton había intermediado un año antes con el Sr. Teodoro por encargo de la Sra. Luisa para la compra y venta de dos plazas de garaje que, previa transformación en apartamentos se vendieron durante el año 2006. 4°. A consecuencia de dicha previa relación y como quiera que el Sr. Teodoro sabía de la operación de compra venta de apartamentos de Cap Ferrat que comercializaba el acusado Anton, se puso en contacto con la Sra. Luisa. 5°. El Sr. Teodoro acompañó a la Sra. Luisa a las oficinas de la sociedad "Finques Blau Gestió Inmobiliaria SL" entregando ésta al acusado Anton la suma de 108.000 euros en concepto de paga y señal de 4 apartamentos en Salou y Vilafortuny, comprometiéndose a la venta de los mismos a la devolución de dicho importe, documentándose por la también acusada Sra. Nieves administradora única de la sociedad "Finques Blau Gestió Inmobiliaria" con el sello de esta sociedad y la firma del Sra. Anton. 6°. En ningún momento los acusados devolvieron la suma entregada por la Sra. Luisa. 7°. Ante la reclamación de la Sra. Luisa, el acusado Anton a título personal instrumentó una apariencia de documento de reconocimiento de deuda por importe de 108.000 euros que serían devueltos a la Sra. Luisa en un periodo que abarca hasta el día 30 de junio de 2008, sin intención alguna de cumplir con lo pactado. 8°. El acusado sr. Anton y la Sra. Flor el pasado 12 de febrero 2009 donaron el usufructo vitalicio de local situado en el Paseo Miramar, número 33, 34 y 35 a favor de sus hijas Nieves y Pilar".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"LA SALA ACUERDA: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Anton como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el 250.1. 6° del C.P anterior a la reforma operada por LO 5/2010, concurriendo la atenuante del artículo 21. 6° del C.P de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividad de compraventa e intermediación inmobiliaria, ante el tiempo de condena. Así mismo se les condena a que indemnicen a Luisa en la cantidad de 108.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVENOS a Anton y a Nieves de los delitos de ESTAFA y de INSOLVENCIA PUNIBLE por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento. Se condena al acusado a abonar la tercera parte de las costas procesales que se hubieran generado en la presente instancia, incluyéndose las de la acusación particular. Notifíquese esta resolución a las partes".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Anton , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Anton , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración de precepto constitucional, al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Carta Magna.

Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley Ritual porque atendió el relato fáctico y los que con vocación fáctica se contienen en el iudicum de la sentencia se ha aplicado indebidamente el art. 250.1.6 en relación con el art. 252 del C. Penal toda vez que los hechos no constituyen el delito de apropiación indebida.

Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley Ritual porque dado el tiempo transcurrido entre los hechos declarados probados, que se remontan al año 2005, 2006 y la interposición de la querella, mayo de 2011 apreciarse, además de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el art. 21.6 del C. Pena la atenuante de cuasi-prescripción.

Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley Ritual ya que dada la calificación jurídica del título de condena por el delito de apropiación indebida del art. 251.6 del C. Penal ( 250.1.5 C.P. de 2015) se ha aplicado indebidamente el art. 250.2 en la individualización de la pena impuesta en detrimento del marco punitivo fijado por el art. 250.1 C.P.

Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley Ritual al haberse infringido los arts. 239, 240 y 241 de la L.E.Civil en relación con los arts. 123, 124 y 126 del C. Penal en relación con la determinación de las costas procesales de la acusación particular.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el motivo cuarto y parcialmente el quinto y se opuso a los restantes que subsidiariamente impugnó.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de diciembre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación Anton el interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 27-4-18, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 228/2011 por el que se condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el 250.1. 6° del C.P anterior a la reforma operada por LO 5/2010, concurriendo la atenuante del artículo 21. 6° del C.P de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividad de compraventa e intermediación inmobiliaria, -ante el tiempo de condena-. Asimismo, se les condena a que indemnicen a Luisa en la cantidad de 108.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia.

1.- Por la vía del art. 852 de la LECrim denuncia infringido el art. 24 de la CE, en tanto vulnerado el derecho a un proceso debido y la defensa.

Cuestiona el recurrente que no existe prueba de cargo que determine que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida.

Tratamos en primer lugar acerca de si existe prueba bastante, suficiente y de cargo para condenar por el delito de apropiación indebida para en el fundamento siguiente hacerlo con el proceso de subsunción en el tipo penal.

Así, el operativo descrito por el Tribunal parte de lo que el Tribunal admite en relación a que:

"Una buena parte de los hechos que se declaran probados no son controvertidos en cuando reconocidos por los propios querellados y acreditados también por vía documental la existencia de un documento de paga y señal por importe de 108.000 euros que la querellante Sra. Luisa entrego al acusado Sr. Anton en su calidad de apoderado de la mercantil Finques Blau Gestió Inmobiliaria, SL para la adquisición de cuatro apartamentos sitos en Salou y Vilafortuny, y otro documento de reconocimiento de deuda por dicho importe por parte del acusado Sr. Anton a título personal.

Declaración de la Sra. Luisa:... el Sr. Teodoro le propone en el año 2005 acudir a Finques Blau para realizar nueva operación junto con el acusado Sr. Anton, consistente en la entrega de 108.000 euros que servirían para pagar la paga y señal de los apartamentos que había ofrecido al acusado Sr. Anton para su venta, y tras ello le devolverían el importe más un beneficio o uno de los apartamentos.

Añade que nunca pidió ver los apartamentos ni se le devolvió el dinero porque el acusado le dijo que la venta no había salido. Termina explicando que la operación era especulativa, que salió mal, confiaba en las personas.

Circunstancias en las que se produjo la operación entre Finques Blau y la Sra. Luisa:

Hemos partido de la testifical del Sr. Teodoro quien reconoció que puso en contacto al acusado con la Sra. Luisa.

Se trataba de la entrega de 108.000 euros en concepto de arras para la compra de cuatro apartamentos, en caso de no venderse, le daría uno en propiedad. Reconoce al igual que la Sra. Luisa que nunca vieron los apartamentos. En cuanto con la entrega, importe y condiciones, como no podía ser de otra manera, hemos partido del contenido del propio documento de paga y señal (folio 7 del procedimiento). Pero, además, el testimonio del Sr: Alexis, ex empleado y comercial de Finques Blau que explico que estaba presente en el momento de la entrega de los 108.000 euros por parte de la Sra. Luisa al acusado Sr. Anton, también estaba el Sr. Teodoro. Continúa explicando que se trataba de un dinero a cuenta para el caso de que saliera alguna oportunidad en relación a la venta de unos apartamentos de Cap Serrat, que no sabe porque no se vendieron los apartamentos, como comercial enseño apartamentos de Cap Serrat.

Vicisitudes de de la promoción y venta de los apartamentos de Cap Serrat.

La documental aportada por la defensa del Sr. Anton al inicio del acta de juicio oral -nueve contratos de arras de los apartamentos no NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM008, NUM007 y NUM006 del edificio denominado Cap Ferrat, de fecha todos ellos de 20 de julio de 2005 en la que figura como vendedor el Sr. Manuel en representación del Sr. Ovidio de nacionalidad Belga y por otra como comprador el Sr. Anton- y los testimonios de la Sra. Rafaela y Sr. Alexis permite declarar probado que la operación de paga y señal en relación a la venta de apartamentos de "Cap Ferrat", era cierta y se hizo bajo la creencia de la solvencia que ofrecía el Sr. Anton en calidad de apoderado de Finques Blau de la que era administradora única la Sra. Nieves y de que cumpliría con las obligaciones que éstos asumieron. Ello hizo que la Sra. María Virtudes entregara en concepto de paga y señal la cantidad de 108.000 euros al Sr. Anton en su condición de apoderado de Finques Blau sin que, a pesar de la venta de apartamentos de dicha promoción, la Sra. Luisa recibiera importe alguno ni benefició alguno".

En realidad, nos encontramos con la entrega de un dinero por la Sra. Luisa del que no vio su devolución en esa operación fallida que se destaca por el Tribunal, pero éste explica por qué entiende que los hechos no son constitutivos de estafa y señala al respecto que:

"El delito de estafa, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. Así, el engaño debe actuar como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico, pues si el dolo del autor surge después del incumplimiento se estaría ante un "dolo subsequens", que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

Absolución por el delito de estafa:

En el caso, la prueba practicada y los hechos que resultan de su valoración no nos permite, de manera alguna, superar una duda razonable sobre la existencia de ese engaño previo y causal reclamado por el tipo.

Y ello porque sin perjuicio de la realidad indiscutible de un comportamiento gravemente incumplidor de las obligaciones contraídas y del perjuicio patrimonial provocado a la querellante, la Sra. Luisa, ni los actos previos, no los coetáneos ni los posteriores de los acusados no permiten extraer dicha inferencia.

Las razones sobre la que se funda la resolución se contraen a las siguientes:

a.- Existía la actividad económica: Los acusados mediante Sociedad limitada y de la que era administrador desde el año 2000 la Sra. Nieves y apoderada la misma su padre el Sr. Anton, desarrollando una realidad y tangible actividad económica de intermediación Inmobiliaria ajustada a lo que era su objeto social;

b.- El acusado no es el que ofrece operación alguna a la Sra. Luisa:

Ninguno de los acusados propusieron ni en la primera ni en la segunda operación la realización de negocio inmobiliario a la Sra Luisa.

Fue el amigo de ésta, Teodoro, el que propuso en ambas ocasiones a la Sra. Luisa la posibilidad de realizar operación compra de locales para luego venderlos como apartamentos y la de financiar arras para la compra de apartamentos y posterior venta con el consiguiente beneficio; el Sr. Teodoro es diplomado en empresariales, socio de una cooperativa desde hace más de treinta años junto a la Sra. Luisa, realizando funciones de gerente y la Sra. Luisa de administrativa con Ilevanza de la contabilidad. Había intervenido en previa intermediación con la mercantil de los acusados;

c.- Solvencia del acusado:

Al tiempo de mediar entre su amiga la Sra. Luisa y la mercantil Fincas Blau no tenían duda alguna sobre la solvencia empresarial de ésta y de la efectivo ofrecimiento a la mercantil de la venta de los apartamentos del inmueble situado en Cap Ferrat de Salou, si bien no acudieron a visitar dicho inmueble;

d.- Ha quedado acreditado el ofrecimiento a los acusados de la venta de apartamentos de Cap Ferrat;

e.- Ha quedado acreditado que a pesar de la venta de apartamentos de dicha promoción, no se devolvió a la Sra. Luisa ni el importe de lo invertido en concepto de paga y señal ni beneficio alguno;

f.- Los acusados pretendían financiar las arras de la compra de apartamentos y posterior venta que habían suscrito con el Sr. Manuel.

Por todas estas razones fácticas y normativas consideramos que existió un mero incumplimiento civil pues no es posible decantar una intención previa, excluyentes y final de utilizar el llamado contrato de paga y señal otorgado por el acusado en su condición de apoderada de la mercantil Finques Blau a la querellante el 26 de junio de 2006 como instrumento al Servicio del fraude previamente planteado".

Es decir, que excluye el Tribunal que haya existido un dolo antecedente en virtud del cual el recurrente planeara recibir el dinero de la sra. Luisa para no realizar la inversión prevista. Se excluye el elemento del engaño y el propio Tribunal reconoce que se trata de una cuestión civil por tratarse de un mero incumplimiento contractual.

Con ello, la operación de entrega del dinero y la no ejecución final beneficiosa para la sra. Luisa del dinero o beneficio que pretendía obtener se rompe en tanto en cuanto el Tribunal desestima que concurran los presupuestos del delito de estafa.

Consideración del Tribunal de que se trató de un delito de apropiación indebida.

El Tribunal construye la apropiación indebida a partir justo de la suscripción del documento de reconocimiento de deuda del importe de los 108.000 euros, lo que tiene su importancia a los efectos que tratamos.

Pues bien, apunta el Tribunal que:

"La Sra. Luisa explicó que, tras la operación fallida de paga y señal, el acusado le dijo que vendería un chalet de su propiedad y con el dinero le devolvería los 108.000 euros.

En cuanto al importe y condiciones de dicho reconocimiento, hemos partido de nuevo del contenido del propio documento de reconocimiento de deuda del acusado Sr. Anton en nombre propio, con compromiso personal de devolución hasta el día 30 de junio de 2008 (folio 9 del procedimiento).

Pero, además, el testimonio del Sr. Alexis, ex empleado y comercial de Finques Blau recordaba que el Sr. Anton dijo a la querellante que cuando vendiera el chalet de su propiedad liquidaría con ella.

El testimonio del Sr. Teodoro, amigo y asesor de la Sra. Luisa, explicó que estaba presente el día del reconocimiento de deuda, recuerda que había transcurrido un año, y el acusado Sr. Anton dijo que los 108.000 euros los devolvería con la venta de una casa de su propiedad.

La contundencia de la documental privada junto al testimonio de los testigos que han aportado información relevante sobre la intervención del acusado en las diferentes secuencias en las que cabe descomponer el hecho justiciable, nos lleva al convencimiento que, en momento alguno, ni antes ni durante ni después de la fecha fijada para su devolución -30 de junio de 2008- , el acusado se planteó la posibilidad de cumplir con lo pactado".

Y para argumentar sobre la existencia de la apropiación indebida señala que:

"El delito de apropiación indebida presenta dos momentos diferenciados.

1. - Un primer momento en el que se determina en una situación inicial lícita, derivada de un contrato o de una relación contractual o laboral, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Señalar que tal recepción está presidida por la existencia de una finalidad especifica de devolución de lo entregado o bien de empleo en un contexto determinado, conforme a la finalidad pactada.

2. - En el segundo momento el autor cambia la legítima posesión de lo entregado, disponiendo de forma ilegítima de los bienes entregados y de la confianza depositada, distrayendo los mismos de su destino, es decir se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante o de la persona que habría recibido los bienes según la finalidad pactada para los mismos.

No albergamos dudas acerca de la conducta apropiadora del acusado en su modalidad de distracción, quien tras recibir de la querellante 108.000 euros en concepto de paga y señal a fin de financiar la adquisición de apartamentos, y tras operación fallida no imputable a la querellante, pactó con ésta la existencia de la deuda por la cantidad invertida de 108.000 euros y, distrajo la misma, conducta sin duda subsumible dentro del tipo penal del artículo 252 del C.P en relación con el 250 del C.P. Concurren únicamente el presupuesto agravatorios del artículo 250.6 del C.P.".

Con ello, las pruebas para entender concurrente la apropiación del importe entregado son suficientes.

La Sra. Luisa entregó al acusado 108.000 euros, de su propiedad, para que los destinara el acusado a la compra de unos apartamentos, siendo así que el Sr Anton recibió legítimamente el importe. Sin embargo, debía devolver el dinero y la ganancia correspondiente, una vez que revendiera los apartamentos que iba a adquirir.

El hecho probado señala que:

5. - El Sr. Teodoro acompaño a la Sra. Luisa a las oficinas de la sociedad "Finques Blau Gestió Inmobiliaria SL" entregando ésta al acusado Anton la suma de 108.000 euros en concepto de paga y señal de 4 apartamentos en Salou y Vilafortuny, comprometiéndose a la venta de los mismos a la devolución de dicho importe, documentándose por la también acusada Sra. Nieves administradora única de la sociedad "Finques Blau Gestió Inmobiliaria" con el sello de ésta sociedad y la firma del Sra. Anton.

6. En ningún momento los acusados devolvieron la suma entregada por la Sra. Luisa.

La prueba de que el importe se entregó para un fin y que ello no se cumplió, no se devolvió y, obviamente, se lo quedó el recurrente son palpables y ha resultado acreditado que:

· No era una operación de riesgo.

· El dinero se entrega para un fin de adquisición inmobiliaria, pero nada de ello ocurre. No se trata de una inversión fallida o con pérdidas.

· Había que comprar y no se compró, sino que el dinero se lo apropia, y fue entregado para un fin concreto y específico.

· La operación pudo "salir mal" porque no hubiera un acuerdo con el vendedor, o porque no se produjera la reventa.

· Pero de ser así procedía la restitución del dinero recibido a la Sra. Luisa, pero no se produce esa devolución.

· La carga de la prueba se traslada para fijar quien recibió el importe para destino específico, dónde está el dinero, o qué pasó, o que se explique en qué consistió la operación fallida que era poco probable, salvo que el inmueble se entregara a la perjudicada. Pero ni se entrega inmueble, ni se devuelve el dinero.

· No se trataba solo de que se incumpliera el contrato, descartada la estafa, sino de que el dinero que se entregó para un fin se desvía para los efectos posesorios del recurrente.

Fijada, así, la prueba de cargo respecto al delito de apropiación indebida se desestima el motivo.

2.- Al amparo del art. 849.1º denuncia indebida aplicación del art. 252 en relación con el art. 250.1.6 CP.

La cuestión para tratar sobre el proceso de subsunción es razonar en qué medida podemos relacionar el reconocimiento de deuda que se fija en el hecho probado nº 7 con lo anteriormente ocurrido.

La secuencia de hechos probados es la siguiente, constituyendo el delito de apropiación indebida por el que se ha condenado el número 7º en conexión causal con los anteriores:

"1.- En el año 2005 el acusado, Anton, junto a su hija la también Acusada Nieves, gestionaban la sociedad "Finques Blau Gestió Inmobiliaria, SL", situada en el paseo Miramar no 40 de Salou, Tarragona. La Sra. Nieves era la administradora única de la sociedad, mientras que el Sr. Anton era el encargado de la gestión comercial del negocio y apoderado. El objeto social de la mencionada sociedad era la intermediación en el sector inmobiliario.

2. En el desarrollo de la actividad social, en junio de 2015, el acusado Anton suscribió al menos, nueve contratos de compromiso de venta con arras para la compra de los apartamentos no NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM008, NUM007 y NUM006 del edificio denominado Cap Ferrat de la localidad de Salou en la que figura como vendedor el Sr. Manuel en representación del Sr. Ovidio de nacionalidad Belga. El importe en concepto de arras se fijó en todo ellos en 4.000 euros.

   3. En el curso de dicha actividad mercantil el acusado Sr. Anton había intermediado un año antes con el Sr. Teodoro por encargo de la Sra. Luisa para la compra y venta de dos plazas de garaje que, previa transformación en apartamentos se vendieron durante el año 2006.

   4. A consecuencia de dicha previa relación y como quiera que el Sr. Teodoro sabía de la operación de compra venta de apartamentos de Cap Ferrat que comercializaba el acusado Anton, se puso en contacto con la Sra. Luisa.

   5. El Sr. Teodoro acompañó a la Sra. Luisa a las oficinas de la sociedad "Finques Blau Gestió Inmobiliaria SL" entregando ésta al acusado Anton la suma de 108.000 euros en concepto de paga y señal de 4 apartamentos en Salou y Vilafortuny, comprometiéndose a la venta de los mismos a la devolución de dicho importe, documentándose por la también acusada Sra. Nieves administradora única de la sociedad "Finques Blau Gestió Inmobiliaria" con el sello de esta sociedad y la firma del Sra. Anton.

   6. En ningún momento los acusados devolvieron la suma entregada por la Sra. Luisa.

   7. Ante la reclamación de la Sra. Luisa, el acusado Anton a título personal instrumentó una apariencia de documento de reconocimiento de deuda por importe de 108.000 euros que serían devueltos a la Sra. Luisa en un periodo que abarca hasta el día 30 de junio de 2008, sin intención alguna de cumplir con lo pactado".

   Sin embargo, la clave está en que se puedan relacionar las dos situaciones, y debe entenderse, conforme más tarde explicamos en torno a la consideración causal del reconocimiento con el negocio previo del que trae causa, que, desde la perspectiva penal, no se ha interrumpido la existencia de la entrega del dinero con la redacción del reconocimiento de deuda, no transmutando el primer acto u operación de entrega de dinero para financiar arras para la compra de apartamentos y su posterior venta y haciéndolo desaparecer por firmar un reconocimiento en deuda. Lo actuado antes respecto a la entrega del dinero no desaparece con la firma del reconocimiento de deuda, postulando el recurrente que se acuda a la vía civil.

   En este escenario, si el Tribunal no aprecia la existencia de ilícito penal de estafa en las operaciones inicialmente desplegadas, que es donde sí consta la entrega de dinero, no puede afirmarse que no pueda conectar la entrega de dinero previa con el reconocimiento para, basado en la no devolución final del importe, fundar el delito de apropiación indebida sobre la base de un reconocimiento de deuda, pero conectado con el hecho de que no devolvió el dinero, y como no lo hizo firma el reconocimiento de deuda, porque solo si ese documento se hubiera llevado al fin con el pago no existiría el delito de apropiación.

   Realmente, el Tribunal es sobre este documento sobre el que construye el delito del actual art. 253 CP, ya que utiliza el dinero que se entrega por la perjudicada, y sobre cuya operación es el propio Tribunal el que condena por apropiación indebida.

   Puede, pues, utilizarse el dinero entregado en la operación de la que se excluye sea ilícito penal de estafa para conformar el delito de apropiación indebida que construye sobre un documento de reconocimiento de deuda puro y simple, pero conectado con el importe que no se devolvió.

   No se trata solo de que se firme un reconocimiento aislado por un tema contractual, sino porque se recibió un dinero con obligación de devolverlo en mayor cuantía, y, sin embargo, no se devuelve nada en absoluto, ni se justifica lo ocurrido.

   Los hechos descansan, así, en que:

1. - Es el propio Tribunal el que ha descartado la existencia del delito de estafa por considerar que en el momento de recibir los 108.000 euros no existía un dolo antecedente de incumplir el contrato y quedarse con el dinero.

2. - La operación estaba clara: el dinero entregado era para comprar. Había un destino concreto. No se trataba de una inversión. Y si hubiera sido así debió justificarse. Nada de esto ocurrió.

3. - En la secuencia de los hechos se suceden dos momentos:

   a.- La entrega del dinero y la no consecución de la operación, lo que se descarta que sea delito de estafa.

   b.- La firma del documento de reconocimiento de deuda cuyo incumplimiento por el recurrente lo transmuta el Tribunal en delito de apropiación indebida.

   Aunque el Tribunal ha desgajado los hechos probados en dos momentos perfectamente definidos es posible, en consecuencia, aprovechar el segundo referido a la firma del reconocimiento de la deuda para integrarlo en el primero y de ahí convertir la apropiación indebida sobre la base de la entrega de un dinero para administración que no se devuelve por el recurrente.

   Descartado por el Tribunal sentenciador el inicial propósito de incumplimiento en el acusado que permitiera sustentar el desarrollo por su parte de una estrategia engañosa propia del delito de estafa, en principio, su comportamiento no rebasaría los linderos del incumplimiento civil.

   Pero puede utilizarse el instrumento de la entrega del dinero para construir con él el tipo del actual art. 253 CP sobre la base de un documento posterior al de la entrega del dinero, porque hay un vínculo causal con el anterior hecho.

   No por ser el documento de reconocimiento de deuda posterior a la entrega del dinero para las operaciones de compra de apartamentos provoca una interrupción que no permita reutilizar la entrega del dinero para anudarlo al incumplimiento del contenido de reconocimiento de deuda y, sobre ello, acudir a la derivación penal.

   En efecto, en esta situación puede otorgarse a un documento de reconocimiento de una deuda su incardinación en alguno de los títulos que cita el actual art. 253 CP: depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

   Para ahondar en la admisibilidad de la conducta típica debemos recordar que el Tribunal apunta que:

   "1.- En primer lugar, señalar que el delito de apropiación indebida presenta dos momentos diferenciados. Un primer momento en el que se determina en una situación inicial lícita, derivada de un contrato o de una relación contractual o laboral, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Señalar que tal recepción está presidida por la existencia de una finalidad específica de devolución de lo entregado o bien de empleo en un contexto determinado, conforme a la finalidad pactada.

2. - En el segundo momento el autor cambia la legítima posesión de lo entregado, disponiendo de forma ilegítima de los bienes entregados y de la confianza depositada, distrayendo los mismos de su destino, es decir se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante o de la persona que habría recibido los bienes según la finalidad pactada para los mismos.

3. - Penalmente supone una actuación ilícita sobre el bien o el dinero, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, obviando la finalidad determinada en el título que ha legitimado su recepción.

4. - No albergamos dudas acerca de la conducta apropiadora del acusado en su modalidad de distracción, quien tras recibir de la querellante 108.000 euros en concepto de paga y señal a fin de financiar la adquisición de apartamentos, y tras operación fallida no imputable a la querellante, pactó con ésta la existencia de la deuda por la cantidad invertida de 108.000 euros y, distrajo la misma, conducta sin duda subsumible dentro del tipo penal del artículo 252 del C.P en relación con el 250 del C.P.".

   La clave para la condena por apropiación indebida está en la conexión causal del reconocimiento de deuda con el negocio jurídico previo de entrega del dinero por la perjudicada al recurrente.

   Para ello debemos fijar el concepto del reconocimiento de deuda, y para ello se puede decir que es el contrato por el cual se reconoce una deuda, en el sentido de querer considerarla como existente contra el que la reconoce.

   Sobre la naturaleza del reconocimiento de deuda debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1956, que recoge la definición del reconocimiento de deuda de Enneccerus como "el contrato por el cual se reconoce una deuda en el sentido de querer considerarla como existente contra el que la reconoce".

   La doctrina, también viene a señalar que el reconocimiento (contractual) de una deuda puede tener por objeto exclusivo dar a la otra parte un medio de prueba, puede prometerse también no exigir prueba alguna de la deuda y, finalmente, el reconocimiento puede hacerse en el sentido de querer considerar la deuda como existiendo contra el que la reconoce. Sólo en este tercer caso hay reconocimiento de deuda en el sentido aludido, o sea el llamado reconocimiento constitutivo de deuda.

   La Sentencia antes citada de este Tribunal Supremo (Civil) de 8 de marzo de 1956 enseña que la cuestión de si existe reconocimiento constitutivo de deuda ha de resolverse, por interpretación, según el tenor literal del reconocimiento, su finalidad y las circunstancias concurrentes, por lo que si no se indica en absoluto la causa de la obligación, si la referencia a esa causa de obligar es meramente general, habrá de resolverse con frecuencia de manera afirmativa, mientras que si se indica con precisión la causa de obligar, sólo podrá admitirse el reconocimiento constitutivo de una manera excepcional y en mérito de razones especiales.

   En la misma resolución se dice que, conforme al artículo 1277 del Código Civil ("aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario"), no es menester una especial intención de las partes dirigida a separar y abstraer la causa, sino que basta su inexpresión, presumiéndose la existencia y licitud de la causa, surtiendo el contrato que no la exprese exactamente los mismos efectos que el causal, mientras no se pruebe que la causa no es ilícita o no existe.

   Sobre las clases de reconocimiento de deuda cabe distinguir entre un reconocimiento abstracto y un reconocimiento causal, teniendo efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificativa. Por reconocimiento de deuda se atienden figuras jurídicas de contenido y naturaleza muy diferentes.

1. - Reconocimiento abstracto

   En primer lugar se habla de reconocimiento de deuda con valor constitutivo e independiente de la causa, es decir como modalidad del llamado "negocio jurídico abstracto", en el sentido de admitir la abstracción procesal de la causa, cuyo efecto sustancial consiste en invertir la carga de la prueba, en el sentido de que el acreedor no debe probar la existencia y regularidad de la causa y el deudor no puede decir que carezca de causa la obligación que contrajo por no haberse expresado ésta; pero sí alegar la inexistencia o irregularidad causal suministrando prueba suficiente que desvirtúe la presunción legal del artículo 1277 del Código Civil.

2. - Reconocimiento causal

   Cabe en segundo lugar hablar de reconocimiento de deuda, dentro de la categoría de los negocios jurídicos causales, como negocio o contrato de fijación, cuando, existiendo una relación jurídica preexistente, incierta o controvertida, se manifiesta el reconocimiento como una voluntad de querer fijar definitivamente esa relación anterior, a fin de eliminar para siempre toda incertidumbre o controversia que exista o pueda surgir. En tal caso el reconocimiento de deuda, entendido como contrato de fijación, se aproxima al contrato transaccional aunque se diferencia de él por su estructura, al tener aquél carácter unilateral.

   Cabe finalmente, fuera del ámbito de los negocios jurídicos, ya sean abstractos o causales, admitir el reconocimiento de deuda, entendido como acto en el que la declaración manifestada no es de voluntad sino exactamente de conocimiento o creencia.

   En tal caso no se persigue la producción de un efecto jurídico consistente en la creación de una deuda, sino la mera constatación de la ya existente. La deuda reconocida no nace así del acto de reconocimiento sino que precede a éste, y con el reconocimiento tan sólo se crea un instrumento para su demostración, que en el campo de la prueba permite acreditar la deuda reconocida, cuyo título creador será sin embargo el contrato de que se trate cuando lo reconocido es una obligación contractual. En definitiva, esa clase de reconocimientos de deuda se sitúa en la esfera de lo probatorio.

   Con ello, en este caso el Tribunal ha optado por esta vía causal por la evidencia de que el reconocimiento de deuda está íntimamente ligado con la entrega de dinero, y que no se haya acreditado que existía estafa, no permite excluir también que sea viable apreciar la apropiación indebida de dinero que sigue siendo viable tras la LO 1/2015.

   Por ello, podemos configurar el reconocimiento de deuda en conexión con una obligación preexistente.

   En la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2006 se expone que en relación a la figura del reconocimiento de deuda, la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2004 recoge que aunque la regulación del llamado "reconocimiento de deuda", no aparece expresamente contemplada en el Código Civil común, una jurisprudencia consolidada de esta Sala ha tenido buen cuidado en admitirlo y dotarlo de los requisitos que sean exigibles para su aplicación, pudiendo, al efecto, señalarse, las Sentencias de la misma, de 30 de mayo de 1992, 20 de noviembre de 1992, 11 de marzo de 1993, 30 de septiembre de 1993, 27 de julio de 1994, 24 de octubre de 1994, 22 de julio de 1996, 5 de mayo de 1998, 29 de junio de 1998, 28 de septiembre de 1998, 8 de junio de 1999 y 23 de diciembre de 1999.

   Cabe destacar al efecto, el contenido de la Sentencia de 28 de septiembre de 1998, la que cita y repite, resumiéndolos, los argumentos esgrimidos en otras muchas Sentencias anteriores, diciendo así que el "reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le aplica la presunción de la existencia de causa del artículo 1277 del Código Civil y el autor, autores, o causahabiente en el presente caso, queda obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido...; a su vez, al reconocimiento de deuda se le atribuye una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido...; en nuestro Derecho no se admite el negocio jurídico abstracto.

   Sin embargo, como recuerda la mejor doctrina, al reconocimiento de deuda, negocio jurídico unilateral que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le ha admitido por doctrina y jurisprudencia el efecto material de quedar obligado al cumplimiento, por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente". Como resumen clarificador de esta doctrina jurisprudencial, podría citarse, en definitiva, la Sentencia de la Sala, de 29 de junio de 1998, al decir la misma, más sucintamente, que la jurisprudencia admite que mediante el acto unilateral, el o los que lo hacen, "reconocen la existencia de una deuda previamente constituida y que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente".

   Llama la atención la doctrina en este punto a las clases de reconocimiento de deuda, y ante ello, recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2002 que en nuestro Derecho todo reconocimiento de deuda ha de ser causal, en el sentido de que ha de tener causa porque, como regla general, no se admite el negocio abstracto, pero puede ocurrir que la causa no está indicada o lo esté solamente de forma genérica; o bien que se halle plenamente expresada, en cuyo caso resulta perfectamente conocida la fuente u origen de la obligación y la función negocial a que responde.

   En la primera hipótesis, a la que se le suele denominar reconocimiento de deuda abstracto o formal, es de aplicación el artículo 1277 del Código Civil, con arreglo al que se presume que la causa existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario, y la doctrina jurisprudencial consistente en que, en virtud de una abstracción procesal, se dispensa de probar al titular del derecho de crédito objeto de reconocimiento y se hace recaer el "onus probando" (carga de la prueba) sobre el obligado.

   En la técnica procesal se razona que se produce una inversión o desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la presunción legal (de naturaleza "iuris tantum"), aunque un sector doctrinal prefiere hablar de regla especial de prueba por no concurrir en la construcción legal todos los elementos estructurales que configuran la presunción.

   En el segundo caso, cuando la causa se halla plenamente expresada (lo que es independiente de si es o no verdadera -real-), y en el que se alude al reconocimiento de deuda como causal, no es de aplicación el artículo 1277 del Código Civil porque la presunción o regla que éste contiene resulta innecesaria. En tal sentido se orienta la Jurisprudencia (entre otras, Sentencias de 24 de octubre de 1994, 13 de febrero de 1998 y 27 de noviembre de 1999). La figura del reconocimiento de deuda, dice la Sentencia de 28 de septiembre de 2001, ha sido reconocida por la jurisprudencia y por la doctrina científica como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de libertad contractual sancionado por el artículo 1255 del Código Civil y vinculante para quien la hace, con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutiva si se expresa su causa justificativa.

   Sobre los efectos que se vinculan al reconocimiento de deuda, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2004, que la declaración de quien ocupa la posición de deudor en una anterior relación de obligación, o la coincidencia de las dos partes de la misma para exteriorizar la voluntad de fijar el contenido de ese precedente vínculo y de entenderlo y cumplirlo en los términos reconocidos, da vida a un negocio de segundo grado que no está liberado en nuestro Código Civil de la necesidad de causa (artículos 1261.3 y 1275), de modo que sin ella o con abstracción de ella no puede tener validez. Pero resulta favorecido con la presunción iuris tantum de la existencia y licitud de la misma, aunque no resulte expresada (artículo 1277).

   Es la llamada abstracción procesal o presunción de existencia y licitud de causa, que no es otra que la de la obligación reconocida y precedente, se traduce en un desplazamiento del tema necesitado de prueba y en una inversión de la carga de probar. La Sentencia de 1 de marzo de 2002 señala que en la técnica procesal se razona que el artículo 1277 produce una inversión o desplazamiento de la carga de la prueba como consecuencia de la presunción legal (de naturaleza "iuris tantum"), aunque un sector doctrinal prefiera hablar de regla especial de prueba por no concurrir en la construcción legal todos los elementos estructurales que configuran la presunción.

   Con todo ello, en el reconocimiento de deuda causal conectado con el negocio jurídico subyacente podría hablarse de un ilícito penal, ya que en estos documentos se reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, y su incumplimiento constituye un delito de apropiación indebida, porque el incumplimiento del reconocimiento en deuda hace renacer el hecho probado de que el dinero se desvió de su destino y entregado al recurrente éste no lo devolvió a su propietario.

   Clarificadora a estos efectos es la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 271/2010 de 30 Mar. 2010, Rec. 887/2009 que señala que:

   "En la doctrina reciente se ha puesto en duda que el "ánimo de devolución pueda excluir el animus rem sibi habendi que caracteriza el tipo subjetivo del delito del art. 252 CP.

   Por lo tanto, hay que establecer con precisión qué se debe entender por animus rem sibi habendi en el delito de apropiación indebida.

   El análisis de este concepto permite descubrir que este ánimo se caracteriza por dos elementos:

   1. la voluntad (al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción;

   y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria, o de distraer los bienes ( STS.143/2005 de 10.2).

   En consecuencia, a partir de esta doble premisa no cabe eliminar, sin más, el efecto excluyente del "animo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

   En efecto la jurisprudencia ha declarado que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de la distracción del dinero por no darle el destino convenido, en la fecha en que debió darse tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000, 1248/2000 de 12.7), precisándose que con la conducta del autor, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta pues la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( SSTS. 8.7.98, 11.7.2005).

   Como se ha dicho en SSTS. 712/2006 de 3.7 y 219/2007 de 9.3, "en el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo) lo que tiene obligación de poner a disposición del partícipe".

   En nuestro caso, nos hallaríamos ante un delito de apropiación indebida de dinero, cuyo momento comitivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no le da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de posesión clandestina -en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella, aparte del agente- el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno", hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales. Naturalmente habrá de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se habría producido la consumación del hecho.

   Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2- que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, ejercicio de acciones judiciales...) dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante.

   Así, hay que distinguir el reconocimiento de deuda con valor constitutivo e independiente de la causa, es decir, modalidad del llamado negocio jurídico abstracto, cuya admisión es discutible en nuestro ordenamiento jurídico.

   En efecto, al establecer el art. 1277 CC que aunque la causa no se exprese en el contrato se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario, sienta nuestro Código Civil una presunción general de la causa (existencia y licitud) para todos los negocios jurídicos que así despliegan su eficacia porque este elemento esencial (art. 1261) existe siempre para el legislador con independencia de que se exprese o no su concurrencia mientras en el previo negocio abstracto no puede oponerse la inexistencia o la irregularidad de la causa, precisamente porque los efectos jurídicos de aquél se producen con total desvinculación de ésta, en nuestro Derecho sí puede hacerse mediante la prueba cumplida de cargo de quién lo alega. Por tanto lo que el art. 1277 Cc. admite no es la posibilidad de negocios abstractos en sentido propio, sino otra cosa distinta, que es la abstracción procesal de la causa cuyo efecto sustancial consiste en invertir la carga de la prueba, en el sentido de que el acreedor no debe probar la existencia y regularidad de la causa y el deudor no puede decir que carezca de causa la obligación que contrajo por no haberse expresado ésta, pero sin alegar la inexistencia o irregularidad causal suministrando prueba suficiente que desvirtué la presunción legal del art. 1277 Cc.

   En definitiva, no es propio de nuestro ordenamiento jurídico -y así lo declaró la STS. Sala 1ª de 28.3.83- atribuir valor constitutivo al reconocimiento de deuda con independencia de que la causa exista o no, fundándose en la atribución de carácter abstracto al negocio jurídico de que se trate.

   Cabe, en segundo lugar, hablar de reconocimiento de deuda, dentro de la categoría de los negocios jurídicos causales, como negocio o contrato de fijación, cuando existiendo una relación jurídica preexistente incierta o controvertida, se manifiesta el reconocimiento como una voluntad de querer fijar definitivamente una relación anterior, a fin de eliminar para siempre toda incertidumbre o controversia que exista o pueda surgir. En tal caso el reconocimiento de deuda, entendido como contrato de fijación, se aproxima al contrato transaccional, aunque se diferencia de él por su estructura, al tener carácter unilateral.

   Y cabe finalmente, fuera del ámbito de los negocios jurídicos, ya sean abstractos o causales, admitir el reconocimiento de deuda, entendido como actos en el que la declaración manifiesta no es de voluntad sino exactamente de conocimiento o creencia. En tal caso no se persigue la producción de un efecto jurídico consistente en la creación de una deuda, sino la mera constatación de la ya existente, la deuda reconocida no nace así del acto de reconocimiento sino que precede a éste, y con el reconocimiento tan solo se crea un instrumento para la demostración que en el campo de la prueba permite acreditar la deuda reconocida, cuyo titulo será, sin embargo, el contrato de que se trate cuando lo reconocido es una obligación contractual. en definitiva esa clase de reconocimiento de deuda se sitúa en la esfera de lo probatorio, y particularmente en la prueba documental cuando el reconocimiento es escrito, en relación con la llamada confesión extrajudicial a que se refiere el art. 1239 Cc.

   En esta dirección la jurisprudencia de la Sala Primera Tribunal Supremo tiene declarado que los estados negociables de reconocimiento de deuda son válidos y lícitos como figura jurídica comprendida dentro del principio de autonomía de la voluntad sancionado en el art. 1255 Cc, tanto en su aspecto de facilitar a la otra parte un medio de prueba como a dar por existente una situación de débito contra el que la reconoce, quedando vinculado a la misma, que alcanza efectos constitutivos si se expresa su causa justificativa ( SS. 27.11.91, 30.9.93, 20.10.94, que cita otras, entre ellas 9.4.80, 3.11.81, y en igual sentido S. 29.7.94), rigiéndose por lo dispuesto en el art. 1277 Cc que comporta una inversión de la carga probatoria en cuanto a la existencia de causa ( SS. 20.11.92 y 4.3.94), en base a lo cual el reconocimiento exime al actor de probar la causa subyacente, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que no existe o es ilícita, acreditando el verdadero origen de la obligación ( SS. 23.3.94 y 21.7.94) de forma que el art. 1253 Cc exige la vinculación de las partes al contenido del reconocimiento, siendo el demandado quien debe probar la versión contenida en la contestación, ya que si su contenido no queda desvirtuado por otras pruebas, ha de protegerse lo dispuesto en aquél, estimando la acción ejercitada (S. 13.7.94), siendo de considerar, de otro lado que -como concluyó la STS. 20.11.92- una vez adverada la autenticidad de un documento ha de estarse a su contenido, no pudiendo pedir que se parta de una realidad contraria a lo que el mismo expresa, lo que implicaría aplicar una presunción contraria a la prueba directa sin base fáctica alguna que lo aconseje conforme a la sana crítica o a la máxima de experiencia".

   Con todo ello, es un hecho constatado que nadie discute la entrega del dinero al recurrente, como tampoco la no restitución a la propietaria ni la entrega de apartamento u otro inmueble. Se entregó, no se realizó la operación, y por ello se fija el reconocimiento de deuda "para devolver lo que se entregó", y tras ello concurren los elementos del tipo penal por tratarse de un reconocimiento de corte causal con el dinero entregado con obligación de devolver con beneficios, y sin que éste se haya devuelto por la apropiación del importe destinado a un fin, sin que éste se haya llevado a cabo.

   El motivo se desestima.

3.- Por la vía del 849.1º LECrim denuncia indebida inaplicación de la atenuante de cuasi prescripción.

Se alega por el recurrente que "esta circunstancia ha sido postulada por esta defensa, de forma diferenciada a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas ante el retraso en accionar judicialmente por parte de la perjudicada".

La sentencia apreció ya la atenuante de dilaciones indebidas. De suyo, tal atenuante se reconoce como muy cualificada, reputando proporcionada rebajar en dos grados la pena, en aplicación de la regla 2a del art. 66.1 del C. Penal, atendida la muy acentuada entidad de la dicha dilación y el paralelo perjuicio ocasionado al acusado.

Se pretende ahora que, además, se estime la atenuante de cuasi prescripción. Afirma la parte que los hechos ocurrieron el 2005 y 2006, siendo la querella de mayo de 2011. Sin embargo, omite que los hechos no se completan hasta el 30 de junio 2008 pues esa era la fecha final de cumplimiento de la devolución del dinero que retenía el acusado en su poder. Hasta ese momento la perjudicada no podía entender incumplido el compromiso, pues así lo había aceptado. Es finalizado el plazo pactado cuando se constata la voluntad de no realizar restitución alguna, a pesar de haber manifestado que vendería su casa para devolverle la cantidad recibida. Pues bien, desde esa fecha han trascurrido menos de tres años cuando se interpone la querella de ahí, por lo que no puede hablarse de prescripción ni de cuasi prescripción.

El Tribunal aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, nada menos que con el grado de muy cualificada, que es lo que lleva, finalmente, a apreciarse la pena de un año y seis meses de prisión -en atención al tiempo transcurrido hasta la fecha de enjuiciamiento y a la entidad del perjuicio causado a la perjudicada por importe de 108.000 euros-.

Sin embargo, la cuasi prescripción es algo parcialmente distinto a la atenuante propia de las dilaciones indebidas, aunque participe de unas dilaciones también por el transcurso del tiempo.

Pero en este caso, nótese que en los delitos económicos la confianza en la devolución del dinero o las gestiones llevadas a cabo para poder conseguirlo deben contar y tenerse en cuenta si, finalmente, la parte perjudicada cuando ve que no va a cobrar la suma apropiada, ejercita una acción penal en los casos de estafa o apropiación indebida, sin que ello pueda entenderse que implica una presión para cobrar, sino los lógicos plazos de espera para ver si se cobra el importe defraudado o apropiado. En este caso no se ha apreciado por el Tribunal, ya que no es la fecha del hecho la que determina el plazo, sino la fecha del reconocimiento de deuda, y la confianza en que ese importe que se reconocía lo era de buena fe, y se pensaba que se iba a cobrar, hasta que comprobando la negativa se decide a ejercer la acción penal en su derecho a cobrar lo sustraído en una operación tan clara como nítida que era entregar dinero para adquirir inmuebles, sin que ello conlleve una operación de riesgo de pérdida.

Consideraciones sobre el planteamiento de la cuasi prescripción como atenuante

Pues bien, ahondando en esta atenuante hay que recordar que la cuasi prescripción fue acuñada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 883/2009 de 10 Sep. 2009, Rec. 10028/2009 que admitió "La posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala, no es descartable. No faltarán casos, por ejemplo, en los que la parte perjudicada recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción penal -con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma, el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación".

Sobre la aplicación de la atenuante de cuasi prescripción hemos precisado, también, en la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 72/2019 de 11 Feb. 2019, Rec. 221/2018 que:

""La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016, de 24-11; STS 375/2017, de 24 de mayo), en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasi prescripción desde dos razones justificantes esenciales:

1. que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y

2. que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim".

También, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 807/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 10233/2017 se admite señalando que:

"La jurisprudencia así lo ha estimado en algunos precedentes, como respuesta obligada a aquellos casos en los que el tiempo de interposición de una denuncia se ralentiza por el perjudicado, como estrategia de presión en la búsqueda de una solución negociada que evite la interposición de una querella ( STS 375/2017, de 24 de mayo)".

En cualquier caso, ya atisbamos en esta Sala la necesidad de distinguir la cuasi-prescripción de las dilaciones indebidas en la STS 290/2014, de 21 de marzo:

"El derecho (a no sufrir dilaciones indebidas) se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo).

Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud".

Por ello, deberíamos particularizar que estamos hablando de dilación indebida cuando ello es también aplicable en la cuasi prescripción con el retraso injustificado del denunciante en la puesta en conocimiento del hecho a las autoridades, pero como dilación indebida que ejecuta el denunciante, a diferencia de lo que siempre hemos entendido por dilación indebida como el retraso en el tiempo intrajudicial, de ahí que debamos distinguir entre:

1. - El retraso del tiempo extrajudicial o cuasi prescripción.

2. - El retraso del tiempo intrajudicial o dilaciones indebidas propiamente dichas.

Podríamos estar hablando, así, de que la cuasiprescripción es "extraprocesal", y la atenuante de dilaciones indebidas es "intraprocesal". Son, en consecuencia, distintas en su "configuración ejecutiva", ya que aunque ambas están basadas en el tiempo, la primera es "ex ante", y la segunda lo es "durante el procedimiento". Sin embargo, no es menos cierto que la aplicación de la primera debe llevarse a cabo con un criterio altamente restrictivo y enfocado, siempre, a los supuestos en donde se aprecie un uso de presión de la acción penal, más que una aproximación temporal al plazo preclusivo al ejercicio de la acción, de ahí que se le llamara cuasiprescripción, aunque no relacionado con el concepto preclusivo antes citado, sino, más bien, con un uso torticero de la presión a un posible denunciado con la "amenaza" de la acción penal para conseguir un fin en concreto.

La mejor doctrina trata al respecto sobre este tema al defender que la dilación indebida no se produce sólo cuando el procedimiento ya ha comenzado y se detiene sin posibilidad de explicación razonable. La dilación existe, asimismo, cuando desde la fecha del hecho hasta la del ejercicio de la acción penal ha transcurrido un largo período de tiempo sin justificación aparente. En el proceso penal no resulta indiferente, en consecuencia, la determinación del momento en el que la acción penal pudo ejercitarse.

Con ello, los autores apuntan que no asiste al perjudicado un eventual "derecho a la utilización del plazo de prescripción", pues existe dilación indebida imputable a la parte que ejercita la acción con tardanza injustificada, apuntando otros que el transcurso del tiempo entre el hecho y el inicio de las actuaciones judiciales también provoca una disminución considerable de la necesidad de pena y un menor interés público en la persecución del ilícito penal, razones por las que son tenidas en cuenta a la hora de buscar soluciones para reparar los perjuicios que sin duda provocan las tardanzas de la Administración de Justicia.

En cualquier caso, la alegación del motivo no expone el dato referencial en el cómputo que sostiene acerca de cuándo se llevó a cabo el reconocimiento de deuda, y es en este, no en la entrega del dinero cuando se debe efectuar el cómputo, con independencia de que en estos casos es lógica la espera del perjudicado para cobrar ese reconocimiento de deuda y en vista de no poder hacerlo ejercita la acción penal lo que hace inviable la estimación del motivo.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim denuncia indebida aplicación de los art. 250. 2, y 250.1 CP.

Entiende el recurrente que la Sentencia de Instancia incurre nuevamente en Infracción de Ley pues atendida la calificación jurídica se ha aplicado indebidamente el apartado 2 del artículo 250 en detrimento del apartado 1 del citado precepto 250 del Código Penal, ya que concurriendo solo la agravante del actual nº 5 del art. 250.1 CP, no podría haberse recurrido al apartado 2 del art. 250 CP que es el que fija la pena de 4 a 8 años de prisión.

Y en este punto tiene razón el recurrente, dado que no se debe aplicar lo que dispone el apartado 2º en la fecha de los hechos de que 2. Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses, dado que solo concurre la agravante del actual nº 5 y ello nos sitúa en la horquilla de 1 a 6 años, pero no de 4 a 8 años, ya que no concurre ninguna agravación más del art. 250 CP, y la de vivienda no hubiera podido concurrir porque la vivienda debe referirse a la habitual.

Por ello, la pena impuesta es incorrecta cuando parte de entender que se sitúa en la del apartado 2º del art. 250 CP, ya que apunta el Tribunal que El artículo 252 en relación con el artículo 250.6 ambos del código penal en su redacción a la fecha de los hechos, castiga el hecho con pena privativa de libertad de 4 a 8 años y multa de doce a veinticuatro meses.

Es por ello, que la pena de la que se debe partir es la de 1 a 6 años de prisión. A partir de ahí se habrá de aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que el Tribunal sentenciador ha declarado concurrente como muy cualificada y ha aplicado la rebaja de pena en dos grados. Con ello, el marco punitivo de la pena privativa de libertad habrá de ser de entre 3 y 6 meses de prisión, porque se aplicó la rebaja en dos grados, no entre 6 meses y 1 año de prisión que lo sería si se rebaja en uno. Por eso, la pena ajustada sería la de 4 meses y 15 días de prisión, y la multa lo sería en la horquilla de entre 1 mes y 15 días a 3 meses, fijando la pena de multa en 2 meses con la cuota ya fijada de 6 euros día.

Con respecto a la pena impuesta de inhabilitación especial para el ejercicio de actividad de compraventa e intermediación por la vía del art. 56 CP debe estimarse el recurso también dado que el Tribunal no realiza motivación alguna de la pena que se impone cuando el art. 56 CP que se cita exige que se motive y exponga la relación de la pena impuesta como accesoria con el delito cometido en razón y relación a la gravedad y necesidad de la pena, limitándose el Tribunal a su imposición, por lo que en ausencia de motivación específica exigible se anula la imposición de esta pena. Recordemos que la motivación de la pena es un derecho del penado, en razón a conocer por qué se le impone esa pena, en esa extensión, y en los casos del art. 55 y 56 CP que se motive expresamente la vinculación de la pena fijada en estos preceptos con el delito cometido. De no ser así podría existir o bien una ausencia de motivación, o apelar el condenado al defecto de motivación, situaciones ambas que darían lugar a su queja por el condenado al vulnerarse su derecho a conocer la razón jurídica de la pena impuesta en su imposición y extensión en base a las circunstancias concurrentes.

Sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

El motivo se estima.

5.- Por la vía del art. 849.1º denuncia infracción de los arts. 239, 240, 241 LEC. y 123, 124 y 125 CP.

Se pretende por el recurrente la exclusión de la condena en costas al acusado que comprende las de la acusación particular en cuanto alega que no procedería incluir en la condena en costas las de la acusación particular porque, entiende la defensa, era innecesaria, habiendo realizado, además, peticiones discrepantes al haber calificado también de alzamiento de bienes, además de otros alegatos respecto a desestimaciones que se produjeron.

Sin embargo, aunque no hayan prosperado algunas pretensiones, no puede entenderse superflua la acción de quien la ejercita en defensa de la tutela de sus derechos para reclamar la vía penal ante la apropiación indebida, con la circunstancia de que el no habérsele reconocido algunos tipos penales que postulaba no excluye la viabilidad de su impulso procesal y acción penal que conlleva la repercusión en costas de la acusación particular.

Sin embargo, el cálculo del porcentaje debe reducirse en tanto en cuanto si bien es cierto que la acusación primera es alternativa de estafa y apropiación y además existió otra de alzamiento que fue desestimada, por cuanto no se trata de 3 y que se estima una, sino de 2 que se estima un delito, pero que, además existe un acusado absuelto, lo que conllevaría que el cómputo correcto sería de un cuarto de las costas incluidas las de la acusación particular.

El motivo se estima parcialmente.

Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Anton , con estimación de su motivo cuarto y estimación parcial del quinto, desestimándose el resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, de fecha 27 de abril de 2018, en causa seguida contra el mismo y otra, por delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 2361/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 47/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 228/2011, del Juzgado de Instrucción nº Tres de Tarragona, seguido por delito de apropiación indebida, contra Anton y Nieves, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de abril de 2018, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excms. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.