STS 599/2019, 3 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sagunto incoó Diligencias Previas con el nº 1808/2014 contra Ismael, Jacinto, Javier y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 8 de febrero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que tras la práctica de numerosas vigilancias y las diligencias de entradas y registros que luego se dirán, llevadas a cabo entre los días 25 y 26 de marzo de 2015, fueron halladas sustancias estupefacientes (entre ellas cocaína y heroína), que los encausados poseían con la intención de su transmisión ilícita a terceros, habiéndose acreditado igualmente que Ismael, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, y Jacinto, con DNI NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa -a la sazón padre e hijo y puestos de común acuerdo- se dedicaban desde sus domicilios del Grupo DIRECCION000 de la localidad de Algemesí, a vender cocaína y heroína a consumidores finales de dichas sustancias y al cultivo de marihuana con el mismo fin. Así, con ocasión de la citada investigación seguida por estos hechos, por parte de la Policía Local de Algemesí se montaron dispositivos en las fechas 13, 17 y 20 de febrero de 2015 en las inmediaciones de los domicilios de Jacinto y Ismael sitos en el Grupo DIRECCION000, Bloque NUM002, escalera NUM003, puertas NUM004 y NUM005 de la localidad de Algemesí, levantando al efecto el 13 de febrero de 2015 cuatro actas a personas por tenencia ilícita de sustancias estupefacientes, con el pesaje de las mismas, que habían adquirido de estos. El 17 de febrero de 2015 se levantaron cinco actas, y el 20 de febrero de 2015 se levantaron otras 8 actas, encontrándose sustancias que tras la analítica arrojó el siguiente resultado: El día 13 de febrero de 2015, sobre las 15:49 horas se intervinieron a Jesús 0,07 gramos de cocaína con una pureza del 74 %; sobre las 15:30 horas, a Julián 0,15 gramos de heroína con una pureza del 18 %, y 0,1 gramos de cocaína con una pureza del 76 %; sobre las 15:55 horas a Santiago se le incautaron 0,28 gramos de heroína con una pureza del 17 %; y sobre las 11:08 horas a Maximiliano se le incautaron 0,2 gramos de heroína con una pureza del 17 %. El día 17 de febrero de 2015, sobre las 13:45 horas se intervinieron a Modesto 0,4 gramos de heroína con una pureza del 20 %, y 0,41 gramos de heroína con una pureza del 20 %; a Norberto, 0,1 gramo de cocaína con una pureza del 76 %; sobre las 13:45 horas, a Olegario 0,06 grs de heroína 18%, y 0,21grs de heroína 0,21%; sobre las 14:15 horas, a Patricio 0,23 grs de heroína al 20%, y 0,18 grs cocaína 80%; y sobre las 15:40 horas, a Norberto 0,1grs cocaína al 76%. El día 20 de febrero de 2015, sobre las 14:24 horas a Primitivo se le incautaron 0,17 gramos de cocaína con una pureza del 73 %; sobre las 14:24 horas, a Raimundo 0,11 gramos de cocaína con una pureza del 53 %; sobre las 14:25 horas, a Rodrigo 0,33 gramos de cocaína con una pureza del 77 %; sobre las 15:30 horas, a Santiago 0,14 gramos de heroína con una pureza del 17 %; sobre las 16:13 horas, a Genaro 0,05 gramos de cocaína con una pureza del 78 %; sobre las 16:35, horas a Jose Antonio 0,17 gramos de heroína con una pureza del 21 % y 0,08 gramos de cocaína con una pureza del 78 %; y otra vez sobre las 17:02 horas, a Jose Antonio se le incautaron 0,06 gramos de cocaína con una pureza del 77 %, y 0,12 gramos de heroína con una pureza del 21 %. Estas sustancias alcanzarían en el mercado ilícito por dosis un precio de 409.93 euros, y habían sido adquiridas por los anteriores a Jacinto y Ismael en sus domicilios del Grupo DIRECCION000 de la localidad de Algemesí, (Valencia). Igualmente, en la zona del Molí, AVENIDA000 nº NUM006 de la localidad de Algemesí (Valencia), lugar utilizado por Ismael, se halló un filtro de aire de carbono, quince lámparas de sodio, quince transformadores de 600W, un extractor y 165 plantas de marihuana, que arrojaron un peso de 157,64 gramos, con una pureza del 1,3 %, que en el mercado ilícito hubieran alcanzado el importe de 744,1 euros. En la vivienda sita en el Grupo DIRECCION000, Bloque NUM002, escalera NUM003, puerta NUM005, de la localidad de Algemesí, se encontró al encausado Jacinto, junto con diversas cantidades de dinero procedentes del ilícito comercio de estas sustancias (25 billetes de 50 euros, 65 billetes de 20 euros, 94 billetes de 10 euros y 60 billetes de 5 euros), y una báscula de precisión. Y en la vivienda sita en la Calle Grupo DIRECCION000, Bloque NUM007, escalera NUM003, puerta NUM004 de la misma finca, lugar donde residía el encausado Jacinto, se halló dinero procedente del ilícito comercio de estupefacientes (111 billetes de 50 euros, 1 billete de 500 euros, 7 billetes de 5 euros y 11 billetes de 10 euros), un detector de billetes de luz ultravioletas, y una báscula de precisión, así como veinte bolsas de estimulador de florecimiento de plantas, y 2,82 gramos de marihuana, que en el mercado hubiere alcanzado el importe de 13,31 euros. En la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 puerta NUM009 de la localidad de Sagunto, (Valencia), donde reside Javier, con DNI NUM010, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, se encontraron las siguientes sustancias estupefacientes: cocaína, en diversos envoltorios y con el siguiente pesaje y pureza, 434 gramos con una pureza del 68 %, 0,58 gramos con una pureza del 66 %, 43,8 gramos con una pureza del 68 %, 4,03 gramos con una pureza del 67 %, 2,1 gramos con una pureza del 65 %, 91,3 gramos con una pureza del 69 %, 2,58 gramos con una pureza del 68 %; hachís, con el siguiente pesaje y pureza, 86,21 gramos al 17 %, 29,55 gramos al 17 %, 3.844 gramos al 10,4%, 386 gramos al 10%, 286 gramos al 9,5%, 988 gramos al 13,1%, y 290 gramos al 13,5%. En el caso de la cocaína, en el mercado ilícito hubieren alcanzado el valor de 52.867,57 euros, conforme a su pureza, y si se hubiere realizado su venta por dosis el siguiente importe, 91.115,47 euros. En lo que se refiere al hachís, habiendo arrojado un peso neto de 5.909,76 gramos a razón de 5,58 euros el gramo, en el mercado ilícito hubiere alcanzado el valor de 32.976,46 euros. Además, se hallaron tres básculas de precisión, diversos recortes de plástico, y dinero proveniente del ilícito comercio de estas sustancia (en una caja de caudales de color azul, 42 billetes de 20 euros y 1 billete de 10 euros, en una caja de caudales de color verde, 8 billetes de 50 euros, 8 billetes de 20 euros, 7 billetes de 10 euros, 11 billetes de 5 euros, y en el resto del domicilio, 5 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros y 3 billetes de 5 euros). Fruto de las investigaciones efectuadas por la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Valencia del C.N.P. fueron solicitadas entradas y registros en los domicilios de los diversos investigados por oficio de fecha 23 de marzo de 2015 y acordadas por auto de 24 de marzo del mismo año, practicándose los días 25 y 26 de marzo de 2015 con el siguiente resultado: a) En la Casa campo de la CV 320 dirección Faura, coordenadas 39.690629-0.219265 del término municipal de Sagunto, (Valencia), lugar donde residían Benigno, con DNI NUM011, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Paulino, con DNI NUM012, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, se halló en un bloque prensado y con el anagrama "B8" una sustancia que realizada la prueba del coca-test, arrojó resultado positivo a cocaína, si bien, con ocasión del informe analítico, dicha sustancia no estaba sujeta a fiscalización, la cual arrojó un peso de 922 gramos de cafeína y lidocaína, así como 3,82 gramos de heroína, con una pureza del 11% que en el mercado ilícito hubiere alcanzado el importe de 73,3 euros, y si se hubiere realizado la venta por dosis el valor de 187,5 euros, encontrándose asimismo 12 billetes de 50 euros fruto del ilícito comercio de estas sustancias. b) En la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM013 puerta NUM004 de la localidad de Sagunto (Valencia), donde residía Moises, con DNI NUM014, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, se hallaron 192 gramos de sustancia pulverulenta blanca, que realizada la prueba del coca-test arrojó resultado positivo, si bien, según informe analítico, dicha sustancia no está sujeta a fiscalización, resultando ser la misma cafeína, fenatecina y tetracaína; no obstante del mismo modo se halló marihuana con el siguiente pesaje y pureza: 8,69 gramos con una pureza del 29%, 3,39 gramos con una pureza del 21 %, 176,28 gramos con una pureza del 24 %, 136,66 gramos con un pureza del 3,2 %, y 328,46 grs con una pureza del 27 %, en el que si la venta se hubiere realizado por gramos el valor de la misma en el mercado ilícito hubiere alcanzado el importe de 3.084,30 euros. Del mismo modo se hallaron dos básculas de precisión, dos invernaderos tipo "Indoor" con zona de secado, 23 macetas, cinco bombas de sodio con sus focos, tres ventiladores, cinco transformadores, una botella de CO2, dos extintores, un temporizador, tres lámparas de bombas de sodio, tres transformadores de 600W, dos ventiladores y un extractor, efectos destinados al cultivo de esta sustancia. c) En el domicilio sito en el Polígono NUM015 de la URBANIZACION000, DIRECCION001 NUM016 de la localidad de Sagunto (Valencia), donde residen Luis, con DNI NUM017, mayor de edad y con antecedentes penales, en tanto condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha 12 de abril de 2011 dictada por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia en la causa 102/10 (después ejecutoria 49/11) seguida por un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, entre otras a la pena de tres años de prisión que extinguió el 21 de julio de 2014, y Teresa, con DNI NUM018, mayor de edad y sin antecedentes penales, se halló una báscula de precisión, así como cocaína con el siguiente pesaje y pureza: 0,36 gramos al 31 %, y 0,36 gramos al 47 %; y hachís con el siguiente pesaje y pureza, 16,44 gramos al 12,5 %, 1,93 gramos al 11,7 %, 66,17 gramos al 11,7 %, 96,55 gramos al 12,5 % y 99,4 gramos al 11,7 %. En lo que se refiere a la cocaína, por su pesaje hubiere alcanzado en el mercado por dosis el importe de 64,81 euros, y en relación al hachís, hubiere alcanzado el importe de 1.567,93 euros. Del mismo modo se hallaron en ese mismo registro la cantidad de 125 euros, y 395 euros fraccionado en 7 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros, y 1 billete de 5 euros, cantidades provenientes del ilícito comercio de estas sustancias. d) En la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM019 NUM020, de la localidad de Sagunto, lugar donde residen los encausados Tomás, con DNI nº NUM021, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, y Begoña, con DNI NUM022, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la causa, se halló dinero procedente del ilícito comercio de sustancias estupefaciente (17 billetes de 50 euros, 70 billetes de 20 euros, 8 billetes de 10 euros y 6 billetes de 5 euros), un rollo de alambre precinto color verde y ocho envoltorios, en cuyo interior había cocaína, con un pesaje de 3,1 gramos y una pureza del 63% de principio activo, que en el mercado ilícito hubiere alcanzado el importe de 262 euros, y si se hubiere vendido por dosis, el valor de 451,6 euros. Asimismo, en el registro del domicilio de Carlos Antonio, con DNI NUM023, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sito en la CALLE003, NUM024- NUM005- NUM025 de Sagunto, fue encontrada un arma de fuego larga consistente en una carabina "BREVETE" calibre 9mm. en correcto estado de funcionamiento, careciendo el acusado de licencia de armas ni de guía de uso que le autorizase su tenencia y uso. A fecha de los hechos objeto de acusación, los encausados Luis, Tomás, y Begoña eran consumidores de estupefacientes, lo que les afectaba de manera moderada en sus capacidades de obrar y entender, cometiendo los delitos fruto de la afección producida por dicha adicción".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jacinto y Ismael, como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y 2.500 euros de multa, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Que debemos condenar y condenamos al acusado Javier, como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y 170.000 euros de multa, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Que debemos condenar y condenamos a los acusados Benigno, y Paulino, como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, apreciando su menor entidad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 540 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de dos meses. Que debemos condenar y condenamos al acusado Moises, como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, apreciando su menor entidad, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de cuatro meses. Que debemos condenar y condenamos a los acusados a Luis y Teresa, como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, apreciando su menor entidad, concurriendo en Luis la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, y sin circunstancias en Teresa, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de cuatro meses. Que debemos condenar y condenamos a los acusados Tomás y Begoña, como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, apreciando su menor entidad, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de dos meses. Que debemos condenar y condenamos al acusado a Carlos Antonio, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1 apartado 2º del C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos a los acusados al pago de las costas procesales causadas, a razón de 1/2 partes de las costas generadas a dividir en partes alícuotas entre Ismael, Jacinto, y Javier, y la 1/2 restante a dividir en partes alícuotas entre el resto de condenados. Se acuerda decomiso del dinero intervenido dándole el destino legal, y decomiso y destrucción de los efectos y de las sustancias incautadas si no se hubiera verificado hasta la fecha. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala 2ª del TRIBUNAL SUPREMO que podrá prepararse en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Ismael, D. Jacinto y D. Javier, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ismael , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 y 11 L.O.P.J., infracción del art. 18.3 de la Constitución por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., por infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la C.E. Vulneración del art. 9.3 de la C.E. por infracción del principio de seguridad jurídica.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jacinto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 y 11 de la L.O.P.J., infracción del art. 18.3 de la Constitución por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., por infracción del derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la C.E. Vulneración del art. 9.3 de la C.E. por infracción del principio de seguridad jurídica.

3. El recurso interpuesto por al representación del acusado D. Javier , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de ley, del artículo 849.1 y 2 de la LECRIM, por inaplicación del artículo 21. 2° del Código Penal, en relación con el artículo 20. 2° y, alternativamente, del artículo 21. 7° del mismo texto legal, sobre la base de documentos que obran en autos.

   Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, del art. 852 de la L.E.Cr., por infracción de los arts. 9 y 24.1 y 2 de la C.E., en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un juicio con todas las garantías, y en concreto por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E.

   Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales, del art. 852 L.E.Cr. por infracción de los arts. 9 y 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, y derecho a un juicio con todas las garantías, y en concreto por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del art. 18.2 de la C.E.

   Cuarto.- Por infracción de preceptos constitucionales, del art. 852 L.E.Cr. por vulneración en infracción del art. 24.2 de la C.E., en relación con el principio de presunción de inocencia.

   Quinto.- Por quebrantmaiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr. Se renuncia a indicado motivo.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a la admisión de todos los motivos de todos los recursos, impugnándolos, dándose asimismo por instruidas las representaciones de los recurridos acusados, que no se opusieron ni impugnaron la admisión de los recursos, al haberse dictado sentencias de conformidad, respecto de Benigno y de Paulino.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de noviembre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de los acusados Ismael, Jacinto Y Javier, contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia por la que se condena a Jacinto y Ismael, como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y 2.500 euros de multa, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y a Javier, como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y 170.000 euros de multa, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

RECURSO DE Ismael

1.- Por el cauce de los artículos 852 LECr y 5.4 LOPJ se invoca infracciones del art 18.3 CE, en relación con los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad de domicilio.

Sostiene, en primer lugar, el recurrente la nulidad del auto de intervención telefónica dictado por el juzgado en base a un oficio policial que no reunía los requisitos previstos por la doctrina de esta Sala y que se omitió que con carácter previo a esta investigación se había interesado por otro oficio la intervención, pero que el juez la denegó.

Desarrolla el recurrente una exposición en la que sostiene que de las declaraciones de los agentes se desprende que la investigación no fue exhaustiva, pero no es esta la convicción del Tribunal que ha analizado las comparecencias de los agentes y ha analizado la investigación bajo el principio de inmediación. Además, la circunstancia que en el primer oficio aparecieran, o no, los condenados no es relevante, ya que es, precisamente, el complemento de la investigación lo que determina que se lleve a cabo una nueva petición y una nueva autorización judicial, que es la que a la postre determina el hallazgo y la confirmación de las vigilancias.

Pues bien, sobre el extremo que alega hay que precisar que la negativa de una primera intervención telefónica es la prueba de la exquisitez y exigencia judicial del cumplimiento de los requisitos exigidos por esta Sala y en trance de control constitucional sobre la viabilidad de la medida de injerencia. Por ello, que en una primera actuación policial se haya rechazado la medida de injerencia no quiere decir que si se interesa de nuevo por la policía con el complemento exigido por el juez conlleve la nulidad de la medida de injerencia, y sin que el hecho de que en el oficio se cite o no que fue denegada es obstáculo para su viabilidad, ya que el juez comprueba la corrección de la suficiencia y es ello lo que debe ser analizado en sede casacional, sobre la suficiencia del control por el Tribunal acerca de la corrección de la medida.

Con ello, se interesa la nulidad del Auto de fecha 20 de noviembre de 2014 (folios 70 a 74), por el que se acordó las intervenciones telefónicas controvertidas, pero el Tribunal destaca que:

"Sostienen ambas defensas que el oficio policial fechado el 18 de noviembre de 2014 (folios 42 a 58) al que se remitió en su motivación el auto de fecha 20 de noviembre de 2014, que autorizó las primeras intervenciones telefónicas, no contenía los elementos necesarios para ponderar la proporcionalidad de la medida acordada. Que el mismo, a su vez, era idéntico al oficio anterior de fecha 27 de octubre de 2014 (folios 4 a 11), respecto al cual se dictó auto de fecha 28 de octubre de 2014 por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Sagunto (folios 32 a 37), denegando la intervención telefónica solicitada. Concluyen solicitando que se declare la nulidad de la intervención telefónica que ese primer auto acordó, de las siguientes que de ellas trajeron causa, y con ella la exclusión como pruebas válidas de las conversaciones y mensajes obtenidos en aquellas y el resultado de las demás actuaciones que de las mismas derivaron, incluidos los registros practicados.

...

No aprecia la Sala vicio alguno determinante de la nulidad que se postula por ambas defensas, toda vez que la medida de intervención telefónica acordada en Autos de fecha 20/11/2014 y 4/12/2014 fue acordada por juez competente, en causa iniciada al objeto de investigar hechos graves en relación con el tráfico de drogas y a partir de motivos suficientemente fundados para excluir que se tratara de una medida prospectiva.

Las intervenciones telefónicas cuestionadas estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo, ponderando a su vez la necesidad de la medida para culminar la investigación en curso cuando se adoptó y su proporcionalidad en relación con el sacrificio que la misma supuso sobre el derecho al secreto de las comunicaciones de los afectados.

La nulidad que se postula parte de que

"No se contaba con datos suficientes como para acordar esa restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Las noticias de que estas personas se estaban dedicando al tráfico de drogas había provenido de un confidente y la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaria de Sagunto, sin mayores comprobaciones, solicitó la intervención telefónica y el juzgador titular del juzgado de instrucción n° 2 de Sagunto lo acordó, encontrándonos ante ello con una intervención prospectiva que debía ser sancionada con la nulidad".

...

Por lo que se refiere al caso concreto debemos comenzar especificando que aunque la noticia se la ofreció a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía un confidente, politoxicómano residente en la ciudad de Sagunto, que les manifestó sufrir amenazas por parte de un distribuidor de heroína residente en Algemesí, conocido como " Santiago", respecto al cual se aportan dos números de teléfono y la marca y matrícula de su vehículo, también lo es que esa fuerza pública, como consta en el oficio de fecha 18 de noviembre de 2014, efectuó labores de vigilancia y seguimiento de las personas a las que se les habían indicado como posibles integrantes de un grupo dedicado a la venta de heroína en la zona de Sagunto, según resulta de las diez actas de vigilancia que se aportan, en las que se identifica a los funcionarios que las realizan y en esos seguimientos comprobaron el movimiento entre ellos, y cómo contactaban con personas con las que mantenían contactos de escasa duración con una continua afluencia de vehículos a una vivienda aislada situada en la carretera nacional 320, ocupada por Benigno.

Consta igualmente en las actas de vigilancia que se acompañan cómo diferentes personas fueron interceptadas e identificadas tras abandonar la vivienda investigada, incautándose no solo papelinas (acta de incautación que obra la folio 67) o cigarro con sustancia al parecer estupefaciente (folio 60), sino también enseres necesarios para el consumo de heroína fumada (folio 68), que reaccionaron positivamente al drogotest de heroína.

También el oficio policial apunta a la utilización de varios vehículos, algunos de ellos de alta gama, sin que conste actividad laboral que genere tales ingresos.

E, igualmente, en el oficio se consignan los antecedentes policiales de Ismael, todos ellos por tráfico de drogas.

Y sobre la base del mencionado oficio policial de fecha 18 de noviembre de 2014 que, frente a lo afirmado por la defensa de Ismael, no es idéntico al inicial oficio de fecha 27 de octubre de 2014, sino que aporta el resultado de más vigilancias y seguimientos, que arrojaron como resultado las labores de vigilancia del entorno de la vivienda realizadas por el identificado como Paulino, el juzgado de instrucción nº 2 de Sagunto autorizó las intervenciones telefónicas en virtud de auto de fecha 20 de noviembre de 2014.

A resultas del contenido de las comunicaciones intervenidas, que obran en el oficio de 4 de diciembre de 2014, el Auto de fecha 5 de diciembre de 2014 (folio 107 y siguientes) acuerda la intervención, grabación y escucha de los teléfonos utilizados, entre otros, por Benigno, Carlos Antonio y Javier.

Y ello, según rezan los autos, al tratarse de un delito grave que causa especial reproche (delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, castigado en su tipo básico con penas de hasta seis años de prisión, entre otras) y que según se desprende se efectúa de manera organizada dificultando su investigación, lo que hace imprescindible la intervención telefónica solicitada como medio para continuar la investigación y descubrir la totalidad de los elementos configuradores del delito y sus partícipes.

Para el Tribunal, el Juzgado de Instrucción no se encuentra ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación policial que incluye vigilancias y seguimientos, siendo evidente que a partir de aquí las posibilidades de la investigación policial sin recurrir a la intervención de comunicaciones, se agotan, si lo que se pretende es obtener pruebas directas contra los investigados y también conocer la identidad de otras personas que pudiesen estar colaborando en el delito.

Frente a lo afirmado por ambas defensas, con la lectura de las resoluciones cuestionadas y de los oficios policiales en los que se solicitaba la práctica de las diligencias, se aprecia de forma evidente que el instructor dispuso de información objetiva.

En consecuencia, la intervención telefónica estaba justificada y era necesaria, disponiendo la solicitud policial que sirve de base al auto de intervención de una fundamentación fáctica suficiente.

La confidencia

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales.

Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa".

Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

...

Las resoluciones de intervención acordadas por el Juzgado de Instrucción cumplen las prevenciones de legalidad constitucional y de legalidad ordinaria exigibles, cumpliéndose la exigencia de motivación, ponderando el instructor las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de dicha decisión. No se aprecian motivos que permitan cuestionar el acomodo de las intervenciones telefónicas analizadas a los estándares de legalidad constitucional ni ordinaria, ni por ello su validez ni la de la prueba de ella derivadas".

En consecuencia, frente a lo expuesto por el recurrente el Tribunal motiva de forma adecuada la viabilidad de la injerencia, por cuanto:

1. - Es válida la referencia de un confidente para dar información a la policía que investigue un hecho que es constitutivo de delito, y más en este caso de delito contra la salud pública. No se ha actuado solamente con la fuente de la confidencia.

2. - Tras esta confidencia es cuando los agentes llevan a cabo esta investigación hasta llegar a un "punto muerto" en el que precisan de la medida de injerencia de la intervención telefónica para poder continuar con los datos que le ha facilitado y permitido la investigación.

3. - Que no conste en el oficio policial la mención de los más tarde investigados no es relevante, porque al rechazarse la medida es cuando se vuelve a iniciar y completar la investigación hasta que el juez que dictó el auto validó la suficiencia de la investigación.

4. - Lo que la Sala debe comprobar es, en efecto, la viabilidad de que la investigación inicial era "suficiente" y que no se trató de meras conjeturas o sospechas, y no se actuó desde un punto de vista "prospectivo". Y en este caso la motivación del Tribunal es suficiente a los efectos que nos interesan, y al objeto de rechazar el carácter prospectivo de la investigación, dado que la circunstancia de que se rechazara en un primer lugar la medida, lejos de constituir un dato que avale la nulidad de la injerencia, supone que el complemento de la investigación policial que es explicitado por el Tribunal permite avalar la medida de injerencia.

   Esta Sala ha señalado al respecto sobre esta cuestión en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 que:

   "Esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrió en este caso, con lo que rechaza la nulidad acordada por la Audiencia, y tuvo esta Sala por bueno el contenido de la medida limitativa de derechos fundamentales.

   También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Han de ser objetivos en un doble sentido:

1. - En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2. - En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )".

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

   En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o sus prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE, y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

   La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

   1. ) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y

   2. ) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

   La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido.

   En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009).

   Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

   Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Por otro lado, es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre).

   En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, "esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación" ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio). No obstante, lo que no sería admisible es una falta de fundamentación jurídica del auto, con la mera transcripción fáctica de los extremos contenidos en el oficio policial.

   Por todo ello, frente a la indefinición de la Ley procesal penal ante el modo y forma en la que los agentes policiales debían presentar la solicitud de autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica modificó de forma sustancial los preceptos de la LECRIM que regulaban esta materia para crear un verdadero cuerpo procesal que ha habilitado y secuenciado el modo y forma en la que en cada medida limitativa de derecho fundamental deben proceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y aunque la reforma fuera posterior a los hechos, es aplicable perfectamente a cualquier hecho anterior, ya que no se trata de aplicar una retroactividad procesal, sino de principios procesales que siempre han estado vigentes en estos casos y que con la reforma por la citada LO 13/2015 se plasman en la Ley procesal penal, y lo que se lleva a cabo con la reforma es verificar lo que la propia doctrina jurisprudencial había venido exigiendo para clarificar los principios rectores para la adopción de una medida limitativa, en este caso de intervención telefónica, y para ello se recogió en el art. 588 bis a) que:

   "1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

   1. cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

   2. cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

   Así las cosas, vistos los anteriores principios rectores deben entenderse que el Tribunal ha fundamentado debidamente:

1. - Principio de especialidad. La investigación policial en torno a un grupo que estaba siendo investigado por la posible dedicación al tráfico de drogas, sin poder todavía, y pese a los seguimientos, llevar a cabo la detención, porque no existían datos concluyentes que permitieran la detención y aportación de pruebas al juez de instrucción para la apertura de diligencias.

2. - Principio de idoneidad. Se define en la explicación del Tribunal en atención al oficio policial el ámbito de actuación del grupo, la pertenencia subjetiva de algunos de sus interventores (pese a que algunos de ellos no pudo probarse su intervención directa, lo que es lógico en estos casos al no ser integrantes todos los que con ellos se relacionan). Ámbito subjetivo y objetivo.

3. - Principio de excepcionalidad. Llegó un momento en la investigación en el que los agentes no podían seguir la investigación con medidas menos gravosas que la intervención telefónica.

4. - Principio de necesidad. Dado que la investigación se había quedado en un punto muerto que exigía la adopción de la medida de intervención telefónica para continuar.

5. - Principio de proporcionalidad. Es adecuada la medida adoptada de intervención ajustada a la investigación de un delito contra la salud pública de gravedad y, además, con la constitución de un grupo organizado, por lo que la dificultad de su operativa ponía en duda la eficacia de los seguimientos simples si no seguían acompañados de otras medidas como la que aquí se adoptó.

   Por ello, y en base a ello, en el artículo 588 bis b LECRIM se disciplina la mecánica para la "Solicitud de autorización judicial" estableciéndose que:

   "1. El juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial.

2. Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener:

   1. La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos (delito contra la salud pública).

   2. La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia (se justifican en el oficio).

   3. Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida (se identifica a quienes consideraban participan en las operaciones).

   4. La extensión de la medida con especificación de su contenido.

   5. La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

   6. La forma de ejecución de la medida .

   7. La duración de la medida que se solicita.

   8. El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse".

   Vemos, con ello, que los datos reflejados en la investigación policial son bastantes y suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto en su recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos y suficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más" en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó y que evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes en el entorno del grupo, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como las acordadas de intervención telefónica y de entrada y registro para poder identificar con más detalle la "identidad" de los autores que estaban dedicándose a la actividad de tráfico de drogas.

   El confidente.

   En esta línea, la información del confidente fue completada y complementada por la investigación policial considerando el Tribunal suficiente la investigación llevada a cabo, que es lo que permite el dictado del auto, conforme se comprueba con los oficios y su contenido y el auto de injerencia.

   Así, en cuanto a la viabilidad del inicio de la investigación por meras confidencias hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 738/2013 de 4 Oct. 2013, Rec. 10077/2013 que:

   "Y en lo que respecta al tema concreto de las noticias confidenciales y las informaciones anónimas, la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de enero, establece que la alusión a "noticias confidenciales", aunque se consideren fidedignas, no podría fundar en este caso una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de derechos fundamentales.

   El hecho de que el carácter confidencial de la fuente de información no invalide automáticamente la existencia objetiva de los hechos o circunstancias que constituyen el contenido de las informaciones que aportan, no significa paralelamente que, en ausencia de cualquier otro dato, circunstancia o elemento de convicción que corrobore la existencia de la realización del delito investigado y la conexión de la persona investigada con el mismo, las "noticias confidenciales" puedan valorarse como elemento de convicción suficiente para sustentar las sospechas.

   Y en la STC 184/2003, de 23 de octubre, se dice que la existencia de un escrito anónimo de denuncia, con independencia de la cuestión de si es legítimo iniciar diligencias penales contra persona determinada con base exclusivamente en él, no puede considerarse suficiente para restringir un derecho fundamental de quien en él se menciona y a quien se conecta con la comisión de un hecho delictivo, pues un escrito anónimo no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que, en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de los hechos delictivos y la implicación de las personas a las que en el mismo se atribuye su comisión.

   Esta Sala de Casación ha precisado que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciante, como exige el art. 268 LECrim, pero puede ser un medio de recepción de la "notitia criminis" que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim. ( STS 1488/2005, de 13-12). Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

   Las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales.

   La existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión ( STS 416/2005, de 31-3). Igualmente, no será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida ( STS 457/2010, de 25-5 ; y 1151/2010, de 17-12)".

   Con ello, se ha llevado a cabo lo correcto en base a esta doctrina, ya que la confidencia se ha corroborado mediante la investigación policial, y ello es lo que ha servido de base a la petición policial de la injerencia.

   Con ello, los autos de fecha 20 de noviembre y 4 de diciembre acordando la intervención sobre los terminales de los acusados Ismael y su hijo Jacinto, fueron emitidos de forma correcta, por Juez competente, en causa abierta al objeto de investigar hechos graves en relación con delitos relativos al tráfico de drogas y a partir de motivos suficientemente fundados alejados de la calificación de medidas prescriptivas, denunciadas por la defensa. No supone obstáculo alguno para el dictado del auto que autorizó la medida que antes se hubiera denegado, y la posición del recurrente que sostiene la inexistencia de una adecuada investigación es rechazada de forma motivada por el Tribunal en base a la doctrina de esta Sala sobre las exigencias de las medidas de injerencia en estos casos.

   Así, frente a la posición del recurrente en torno a que la investigación no fue exhaustiva y que fue prospectiva, hemos precisado que no se trata de que existan "actos de fe", sino que lo que se precisa es una suficiencia y ésta así ha sido admitida y reconocida por el Tribunal conforme se ha explicado con detalle, entendiendo suficiente la motivación expuesta.

   Ha destacado el Tribunal que "Para el Tribunal, el Juzgado de Instrucción no se encuentra ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación policial que incluye vigilancias y seguimientos, siendo evidente que a partir de aquí las posibilidades de la investigación policial sin recurrir a la intervención de comunicaciones, se agotan, si lo que se pretende es obtener pruebas directas contra los investigados y también conocer la identidad de otras personas que pudiesen estar colaborando en el delito. Frente a lo afirmado por ambas defensas, con la lectura de las resoluciones cuestionadas y de los oficios policiales en los que se solicitaba, la práctica de las diligencias, se aprecia de forma evidente que el instructor dispuso, de, información objetiva En consecuencia, la intervención telefónica estaba justificada: y era necesaria, disponiendo la solicitud policial que sirve de base al auto de intervención de una fundamentación fáctica suficiente".

   En cuanto a la inviolabilidad de domicilio que se postula señalar que se destaca en ese punto por el Tribunal la legalidad, sin embargo, del registro efectuado en la vivienda sita en el Grupo DIRECCION000, Bloque NUM007, escalera NUM003, puerta NUM005 de la localidad de Algemesí, segundo domicilio del acusado, en el que estuvieron presentes las personas de Jacinto, Jose Enrique, Julia y Margarita, sin que la práctica de aquél se desprendiera irregularidad alguna.

   Hay que recordar que la presencia de los antes citados en su relación con el recurrente valida la medida, ya que no se lleva a cabo a sus espaldas, sino con presencia de las personas antes citadas.

   Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 940/2012 de 27 Nov. 2012, Rec. 114/2012 que:

   "Aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.

   En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la LECrim "... dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550 como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el artículo 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el artículo 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre". En consecuencia, la presencia que exige la LECrim es la del titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, que podrá coincidir o no con el titular o propietario de la vivienda. Siendo suficiente, cuando sean varios los moradores del domicilio afectado, con la presencia de uno de ellos, siempre que no exista conflicto de intereses con los demás".

   Hay que destacar que consta en los hechos probados que: "Por parte de la Policía Local de Algemesí se montaron dispositivos en las fechas 13, 17 y 20 de febrero de 2015 en las inmediaciones de los domicilios de Jacinto y Ismael sitos en el Grupo DIRECCION000, Bloque NUM004, escalera NUM003, puertas NUM004 y NUM005 de la localidad de Algemesí, levantando al efecto el 13 de febrero de 2015 cuatro actas a personas por tenencia ilícita de sustancias estupefacientes, con el pesaje de las mismas, que habían adquirido de estos. El 17 de febrero de 2015 se levantaron cinco actas, y el 20 de febrero de 2015 se levantaron otras 8 actas, encontrándose sustancias".

   Se trata de una intervención conjunta en los domicilios donde llevaban a cabo sus actividades, llevando a cabo una conducta común y entrelazada desde los domicilios donde ellos operaban, por lo que la presencia de los antes citados valida la diligencia de entrada y registro.

   Hay que destacar que en los hechos probados se añade, también, que:

   "Igualmente, en la zona del Molí, AVENIDA000 nº NUM006 de la localidad de Algemesí (Valencia), lugar utilizado por Ismael, se halló un filtro de aire de carbono, quince lámparas de sodio, quince transformadores de 600W, un extractor y 165 plantas de marihuana, que arrojaron un peso de 157,64 gramos, con una pureza del 1,3 %, que en el mercado ilícito hubieran alcanzado el importe de 744,1 euros. En la vivienda sita en el Grupo DIRECCION000, Bloque NUM009, escalera NUM003, puerta NUM005, de la localidad de Algemesí, se encontró al encausado Jacinto, junto con diversas cantidades de dinero procedentes del ilícito comercio de estas sustancias (25 billetes de 50 euros, 65 billetes de 20 euros, 94 billetes de 10 euros y 60 billetes de 5 euros), y una báscula de precisión. Y en la vivienda sita en la Calle Grupo DIRECCION000, Bloque NUM021, escalera NUM003, puerta NUM004 de la misma finca, lugar donde residía el encausado Jacinto, se halló dinero procedente del ilícito comercio de estupefacientes (111 billetes de 50 euros, 1 billete de 500 euros, 7 billetes de 5 euros y 11 billetes de 10 euros), un detector de billetes de luz ultravioletas, y una báscula de precisión, así como veinte bolsas de estimulador de florecimiento de plantas, y 2,82 gramos de marihuana, que en el mercado hubiere alcanzado el importe de 13,31 euros".

   Con respecto al primer motivo que postula de asociar la nulidad de la entrada y registro a la de la escucha telefónica hay que señalar que al rechazar la nulidad de ésta por esta Sala se desestima esta primera alegación.

   Con respecto a la segunda alegación el Tribunal señala que: "De la lectura de la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en Algemesí, DIRECCION000 bloque NUM010, Escalera NUM009, puerta NUM013 (folios 139 y siguientes del Tomo VII), el auto consta notificado a D. Santiago (folio 142), morador de la vivienda (folio 469 Tomo IV-B); y en la entrada y registro practicada en el segundo domicilio de Ismael, sito en la puerta NUM005 de idéntica escalera y bloque (folios 143 y ss del Tomo VII), se encuentran presentes Jacinto, Jose Enrique, Julia, Margarita y el menor Urbano. Ninguna irregularidad resulta de la falta de presencia de Ismael que se reclama".

   Ya hemos precisado que se destaca en ese punto por el Tribunal la legalidad, sin embargo, del registro efectuado en la vivienda sita en el Grupo DIRECCION000, Bloque NUM004, escalera NUM003, puerta NUM005 de la localidad de Algemesí, segundo domicilio del acusado y que por parte de la Policía Local de Algemesí se montaron dispositivos en las fechas 13, 17 y 20 de febrero de 2015 en las inmediaciones de los domicilios de Jacinto y Ismael sitos en el Grupo DIRECCION000, Bloque NUM019, escalera NUM003, puertas NUM004 y NUM005 de la localidad de Algemesí, levantando al efecto el 13 de febrero de 2015 cuatro actas a personas por tenencia ilícita de sustancias estupefacientes, con el pesaje de las mismas, que habían adquirido de estos. El 17 de febrero de 2015 se levantaron cinco actas, y el 20 de febrero de 2015 se levantaron otras 8 actas, encontrándose sustancias". Se trata de una intervención conjunta en los domicilios donde llevaban a cabo sus actividades, llevando a cabo una conducta común y entrelazada desde los domicilios donde ellos operaban, por lo que la presencia de los antes citados valida la diligencia de entrada y registro.

   El motivo se desestima.

2.- Por el cauce del art. 852 LECr. se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, así como del principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9.3.

Consta en los hechos probados que "Se montaron dispositivos en las fechas 13, 17 y 20 de febrero de 2015 en las inmediaciones de los domicilios de Jacinto y Ismael sitos en el Grupo DIRECCION000, Bloque NUM020, escalera NUM003, puertas NUM013 y NUM005 de la localidad de Algemesí, levantando al efecto el 13 de febrero de 2015 cuatro actas a personas por tenencia ilícita de sustancias estupefacientes, con el pesaje de las mismas, que habían adquirido de estos. El 17 de febrero de 2015 se levantaron cinco actas, y el 20 de febrero de 2015 se levantaron otras 8 actas, encontrándose sustancias". Y en los fundamentos jurídicos se adiciona que:

"Consta igualmente en las actas de vigilancia que se acompañan como diferentes Personas fueron interceptadas e identificadas tras abandonar la vivienda investigada, incautándose no solo papelinas (acta de incautación que obra la folio 67) o cigarro con sustancia al parecer estupefaciente (folio 60), sino también enseres necesarios para el consumo de heroína fumada (folio 68), que reaccionaron positivamente al drogotest de heroína".

Se refiere, asimismo, por el Tribunal en el FD nº 2 que:

"Respecto a los acusados Ismael y su hijo, Jacinto, a la luz de los siguientes elementos de prueba:

1) El dispositivo de vigilancia policial en torno a sus domicilios, sito en CALLE000, Bloque NUM024, escalera NUM003, que constató el continuo trasiego de personas al inmueble, al que accedían, permanecían unos minutos y salían, siendo los compradores interceptados tras suministrarles la descripción los agentes de policía apostados en labores de vigilancia.

Son claros los testimonios prestados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, que participaron en las tareas de vigilancia y en la práctica de las diligencias de entrada y registro, resultando su testimonio igualmente coincidente en orden a las medidas de seguridad de que disponían los domicilios ocupados por los acusados, superiores a lo habitual.

2) Las actas de intervención de sustancia estupefaciente que se levantaron a los compradores, que obran en el atestado, y que resulta del testimonio de los Agentes de Policía Local de Algemesí que depusieron en el acto del juicio, que ratificaron las actas en las que intervinieron, y manifestaron el continuo trasiego de personas de las viviendas de los acusados, siendo estas viviendas identificadas por alguno de los compradores; extremos éstos (incautación de droga y adquisición en las viviendas del Grupo Sales que admitieron los compradores Genaro, Primitivo y Julián en el acto del juicio, llegando este último reconocer sin ninguna duda las fotografías del inmueble aportadas por el Letrado de los acusados, como el lugar donde adquirió la droga.

3) La circunstancia de que en la vivienda sita en el Grupo DIRECCION000, bloque NUM004, escalera NUM003, puerta NUM005, domicilio de Jacinto, amén de moneda fraccionada y una báscula de precisión, se constatara la existencia en la cocina de una abertura de unos ocho centímetros de diámetro con una cañería que desemboca en una fosa (folio 145 Tomo 7), medidas de seguridad en las puertas de acceso superiores a lo habitual, así como los hallazgos en la vivienda de la puerta NUM004, que obran en la diligencia de entrada y registro (folios a 149) y en la vivienda sita en Avda AVENIDA000, NUM006, Zona del DIRECCION002 ( folios 150 a153 Tomo VII).

4) El resultado de la diligencia de intervención del teléfono móvil NUM032, utilizado por el acusado Ismael (folios 29 y ss del Tomo IV-A), que pone de relieve multitud de conversaciones con un contenido en apariencia carente de sentido, utilizado para encubrir la actividad ilícita: "cuando podemos ir pa tomar café" (folio 33), "cuando podemos tomar un cafelito" (folio 34), "estamos aquí en la casa, para tomar un cafecito" folio 35), " no he ido a tomar café porque no tengo coche" (folio 36), referencias que se suceden en las diferentes conversaciones, según se desprende de su lectura, "podemos almorzar" (folio 39) o "dile que me baje un bocadillo" (folio 43) o "van a venir a comer" (folio 52) y otras referencias a comer, merendar o tomar algo, mereciendo destacar la conversación mantenida en fecha 24/2/2015 por Ismael con Jose Enrique (folio 89 Tomo II), de la que se desprende que padre e hijo son partícipes en la actividad delictiva, hasta el punto de que Ismael pasa el teléfono a su hijo, que concluye "al precio que yo dije se la lleva". Todo ello corroborado por los atestados que obran a los Tomos IV- A, IV- B y V de los autos, así como por el testimonio claro y contundente del Inspector Jefe del Grupo 80.463, que dirigió la exhaustiva investigación policial, ratificándose en el acto del juicio en las diligencias practicadas".

Vemos que, frente a la queja que efectúa el recurrente en torno a la conclusión condenatoria y su particular valoración en torno a las pruebas practicadas respecto a las declaraciones de los agentes, podemos comprobar que la valoración del Tribunal es suficiente como para condenar, ya que existen presupuestos de suficiencia para enervar la presunción de inocencia, no habiéndose infringido, con ello, la seguridad jurídica ni el principio de legalidad en torno a la correcta calificación de los hechos en torno al art. 368 CP.

Existe prueba suficiente que se ha referenciado anteriormente en los cuatro extremos antes citados en cuanto al dispositivo de vigilancia, las intervenciones policiales, las actas levantadas en estos domicilios y no en otros, las aprehensiones llevadas a cabo, y, sobre todo, las conversaciones telefónicas, que, una vez destacados los seguimientos policiales, corroboraron la dedicación a la actividad del tráfico de drogas.

Consta incluso en la sentencia en el FD nº 3 que:

"Las sustancias intervenidas a los acusados eran cocaína y heroína, sustancias incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud. Y así resulta de los informes sobre análisis de las sustancia intervenidas, que obra a los folios 84-102, 131, 182-209, 235-238, 279-297 del Tomo VII, y folios 8,9 y 66. del Tomo VIII; informes que aun cuando fueron inicialmente impugnados por la defensa de Jacinto y Ismael, posteriormente en el acto del juicio se renunció a la prueba pericial, con la aquiescencia de las partes, de modo que los citados informes quedan incorporadas a la causa y valoradas por el Tribunal como prueba documental".

Consta que "en la diligencia de entrada en la zona del DIRECCION002, AVENIDA000 n° NUM006 de la localidad de Algemesí (Valencia), lugar utilizado por Ismael, se halló un filtro de aire de carbono, quince lámparas de sodio, quince transformadores de 600W, un extractor y 165 plantas de marihuana con un peso de 157,64 gramos, con una pureza del 1,3 %, que en el mercado ilícito hubieran alcanzado el importe de 744,1 euros".

Y también que:

"En la vivienda sita en el Grupo DIRECCION000 Bloque NUM010, escalera NUM003, puerta NUM005, de la localidad de Algemesí, se encontró al encausado Jacinto, junto con diversas cantidades de dinero procedentes del ilícito comercio de estas sustancias (25 billetes de 50 euros, 65 billetes de 20 euros, 94 billetes de 10 euros y 60 billetes de 5 euros), y una báscula de precisión. Y en la vivienda sita en la Calle Grupo DIRECCION000, Bloque NUM018, escalera NUM003, puerta NUM004 de la misma finca, lugar donde residía el encausado Jacinto, se halló dinero procedente del ilícito comercio de estupefacientes (111 billetes de 50 euros, 1 billete de 500 euros, 7 billetes de 5 euros y 11 billetes de 10 euros), un detector de billetes de luz ultravioletas, y una báscula de precisión, así como veinte bolsas de estimulador de florecimiento de plantas, y 2,82 gramos de marihuana, que en el mercado hubiere alcanzado el importe de 13,31 euros".

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Pese al distinto parecer del recurrente la relación de los hechos probados basados en las pruebas que se exponen determinan la condena por delito tipificado en el art. 368 CP.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Jacinto

1.- Por la vía del art. 852 LECr y 5.4 y 11 LOPJ aduciéndose infracción del art. 18.3 CE, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio.

Se ha tratado ya esta cuestión en el FD nº 2 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

2.- Por la vía de los mismos preceptos, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así como infracción de lo dispuesto en el art. 9.3 CE, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Se ha tratado ya esta cuestión en el FD nº 3 al que nos remitimos en cuanto a la intervención de Jacinto explicando el Tribunal, como se ha reflejado, la existencia de prueba bastante y suficiente como se ha detallado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Javier

1.- Por el cauce del art. 849 numerales 1 y 2 LECr, se invoca infracción de Ley, por inaplicación indebida del art. 21.2 CP, en relación con el art. 20.2º y alternativamente del art. 21.7 "sobre la base de los documentos que obran en autos".

El presente motivo tiene por objeto denunciar la inaplicación de la atenuante de drogodependencia para el recurrente.

Señala al respecto el Tribunal que:

"Postula la defensa del acusado Javier la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP. De los informes aportados (folios 302 a 325 Tomo VII y 250 a 252 Tomo VIII) no puede establecerse la conclusión de que tal extremo tuviera influencia motivacional en relación con los hechos de cara a apreciar la eventual trascendencia de la afirmación fáctica que se pretende, ni siquiera que se hubieran producido consumos relevantes. No aprecia la Sala elemento alguno que permite sustentar la atenuante que se pretende. Es decir, una afectación de las facultades del acusado mínimamente relevante a consecuencia de su adicción al consumo de tóxicos y mínimamente eficiente con relación a los hechos por los que se le condena. Porque la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

...En el caso enjuiciado, no existe ningún informe pericial que muestre cual es el verdadero grado de adicción del acusado o cual es el nivel de influencia que dicho consumo tiene respecto a la imputabilidad del mismo, razón por la que, sin negarse el hábito tóxico, según se infiere del informe analítico positivo a cocaína (folio 302) y a los diagnósticos de dependencia y abuso de cannabis y cocaína que se remontan al año 2009, no se aprecia ninguna afectación en las facultades de conocer y querer de Javier, lo que unido a la cantidad de sustancia incautada y su valor, y su consiguiente potencial de cara al tráfico, ponen de relieve que el acusado ha hecho de éste un lucrativo negocio, por lo que los perfiles de la atenuación que pretende se han visto desbordados".

Es concluyente la mención del Tribunal a que se desconoce cuál es el verdadero grado de adicción del acusado o cual es el nivel de influencia que dicho consumo tiene respecto a la imputabilidad del mismo, razón por la que, sin negarse el hábito tóxico, según se infiere del informe analítico positivo a cocaína (folio 302) y a los diagnósticos de dependencia y abuso de cannabis y cocaína que se remontan al año 2009, no se aprecia ninguna afectación en las facultades de conocer y querer de Javier.

Nótese que hemos exigido de forma reiterada como requisitos para su admisibilidad:

1. - La constatación de la grave adicción.

2. - La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.

3. - La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.

   La STS de 23 de abril de 2004 señala que para la aplicación del art. 21.2 CP "no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).

   Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas".

   Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:

   "Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

   No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante".

   También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 25/2019 de 5 Dic. 2018, Rec. 2778/2018 señala que:

   "La existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

   Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1)".

   Una vez constatada la adicción, deberá valorarse ésta como grave. Es el juez el que ha de valorar esa gravedad de la adicción de acuerdo con el criterio que da la experiencia. El número de años de adicción podría ser un dato para apreciar esta gravedad.

   Es necesario, además, que la adición sea el motivo o la causa de la actuación. Se hace referencia, por tanto, a la llamada "delincuencia funcional".

   Por último, aunque el Código no menciona la necesidad de que las facultades intelectivas y volitivas del sujeto resulten alteradas, éstas deben estarlo, puesto que el fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto.

   Esta necesidad de la alteración mínima de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suficiente la mera condición de drogadicto, como ya he mencionado, para la aplicación de la atenuante.

   A partir de lo anterior, puede establecerse que esta atenuante debería aplicarse a los supuestos de intoxicación crónica ( art. 20.1 CP) y síndrome de abstinencia (art. 20.2 2.º inciso) cuando no haya sido posible aplicar la eximente completa o incompleta. No obstante, ha de tratarse de delitos funcionales y las facultades intelectivas y volitivas del sujeto han de resultar mínimamente disminuidas".

   Las conclusiones serían:

1. - Si la intoxicación es aguda podríamos estar hablando de un supuesto del art. 20.1 CP.

2. - Se exige que la adicción sea "grave" para que opere como atenuante. Una adicción leve o menos grave no permite atenuar la pena. Esta gravedad habrá que probarla con informe médico, o en base a las circunstancias concurrentes.

3. - Prueba o convicción de que la adición sea el motivo o la causa de la actuación.

4. - El fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto. Debe afectar esa adicción a la conciencia y voluntad de actuar del sujeto.

5. - No basta probar la mera condición de drogadicto o alcohólico.

   En base a lo expuesto debe desestimarse el alegato del recurrente y mantener la motivación del Tribunal antes expuesta.

   Además, por la vía del art. 849.2 LECRIM esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

   La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

   Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

   1. La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

   2. Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

   Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

   En este caso no existe la virtualidad y suficiencia que se pretende, porque como constata el Tribunal de los que expone no se evidencia la concurrencia de los requisitos antes expuestos para la viabilidad de la atenuante.

   El motivo se desestima.

2.- Por la vía del art. 852 LECr se invoca infracción de los artículos 9 y 24 1º y 2º de la Constitución Española, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 183.CE.

Se cuestiona la medida de injerencia en cuanto al recurrente, pero ya se ha hecho mención en el FD nº 2 a la viabilidad de la medida y que es ajustada a derecho. Se trata de un seguimiento y vigilancias llevadas a cabo por los agentes policiales dentro de un dispositivo que finalmente dio resultado positivo con las medidas de intervención y el resultado que consta en el relato de hechos probados.

El Tribunal ha analizado los oficios policiales y la resolución judicial validando la injerencia, por lo que se desestima la motivación del recurso en tanto en cuanto se ha otorgado suficiencia a la petición policial sin que pueda achacársele un contenido prospectivo a la petición, sino que tras una primera negativa se incidió en mejorar los datos que procedían de una primera filtración hasta conseguir por medio de seguimientos y vigilancias captar la relación de movimientos que se llevaban a cabo entre varias personas hasta descubrir el operativo que se desplegaba y que han reconocido varios acusados el juicio conformándose ante las acusaciones.

En este caso, y ante la suficiencia de la medida el Tribunal destaca que:

"El teléfono número NUM033, utilizado por el acusado Luis (folios 229 y ss del Tomo IV-A), en las que obran varias conversaciones con el acusado Javier, usuario del teléfono móvil NUM034, resultando reveladoras las conversaciones mantenidas entre ambos el 23/12/2014, en el transcurso de la cual Javier pide a Ismael que "aprieta un poquito la tuerca, que igual.... sabes lo que quiero decir ¿no?....si se pone a tiro, misil.....necesito juego" (folio 230) el 24/12/2014 "nos hemos hecho con el sastre o qué" o ese mismo día, a las 16:34 horas, en la que Ismael le dice "le he llamado yo y me he dicho que ahora me llama... le digo que sí, no" a lo que responde Javier" si, pero la tuerca que hemos dicho..... ese chaval me va a llamar en media hora y yo tengo que decirle algo, sabes Jacinto" (folio 231), y más aún la conversación que ambos mantienen a las 17:06, en la cual Jacinto comunica a Javier que "...en una hora vienen, eh, no está entero, no es todo, nueve, nueve cincuenta, vale.... es lo último ya y me ha dicho que bajar no baja, que te lo quería hacer más caro y todo.." a lo que Javier responde que "vaya compacto...si tienen que ser menos, menos, pero compacto...", concluyendo Ismael que "...ellos me llamarán a mí, el sastre sabe dónde es, ira a tu casa" (folio 232)".

El resultado de las intervenciones telefónicas y la entrada y registro fue concluyente en torno al resultado de las previas investigaciones, sin que pueda apelarse a la teoría de los frutos del árbol envenenado cuando el alcance de la petición policial estaba fundado conforme a la doctrina que se ha hecho referencia en el FD nº 2 de la presente.

La medida de intervención policial fue ajustada a derecho y suficiente para la adopción de la medida de injerencia.

El motivo se desestima.

3.- y 4.- Por el cauce del art. 952 LECr. Se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías así como a la inviolabilidad del domicilio ( art 18.2 CE).

Ya hemos hecho mención anteriormente a la doctrina aplicable en relación a las exigencias de la apreciación de la valoración del Tribunal acerca de la existencia y concurrencia de una prueba de cargo válida y suficiente como aquí ha ocurrido.

Señala, así, el Tribunal que:

"Respecto al acusado Javier, los elementos que conducen al convencimiento de esta Sala en orden a la participación del mismo en el delito contra la salud pública que se le atribuye, son los siguientes, amén de lo ya apuntado en el párrafo anterior:

1) El dispositivo de vigilancia policial en torno a su domicilio, sito en la CALLE000, n.° NUM008 puerta NUM009 de la localidad de Sagunto, que constató, al hilo de la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas, cómo numerosas personas le llamaban por teléfono, y transcurrido un corto período de tiempo, se encontraban en un bar próximo al domicilio del acusado, en el cual permanecían escasos minutos, observando los agentes el intercambio.

Así se desprende del testimonio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n.° NUM035; que declara que habían detectado que "hacía pases" y regresaba al domicilio, así como del testimonio prestado por el agente n.° NUM036, el cual participó en dichas vigilancias, y corrobora lo anterior, así como que se levantó un acta de intervención de cocaína a uno de los compradores; extremos sobre los que insisten los agentes con carnet profesional NUM037 y NUM038, resultando el testimonio de los mismos coincidente, firme y sin fisuras.

2) El resultado de la diligencia de intervención del teléfono móvil NUM034, utilizado por el acusado (folios 178 y ss del Tomo IV-A) que arroja un incesante flujo de llamadas, tanto con alguno de los restantes acusados, como con desconocidos, con los que concierta cita en el Bar Hog Kong "aquí estoy abajo, hong kong.... Vale voy para allá" (folio 180) "en cinco minutos allí en el parque", "en 10 minutos nos vemos en casa", "en la calle de la china", "yo estoy en casa, pásate cuando quieras"(conversaciones todas ellas del día 9/12/2014), "te va bien que pase ahora en 10 minutos...venga, aquí abajo nos vemos, en el Hong Kong", "aquí abajo en tu amiga, la china", "estoy aquí en la cabina del teléfono", "jersey muy bien,...el jersey debajo los pijamas como ayer, vale" (conversaciones del 10/12/2014), "realmente salen bien esas camisas...yo pillo esta tarde..si te lo digo por reservarte algo", "dame un poquito de tifirizpois, que me están imprimiendo las nuevas camisas" (conversación 23/12/2014), entre otras cuyo extracto detallado figura tanto en el Tomo IV-A, como en los CDs y DVIM que contienen las grabaciones originales de las intervenciones telefónicas (folios 76 a 94 (Tomo 9) y actas de cotejo de las mismas, que obran a los folios 95 a 116 del tomo 9.

3) El acta de entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 número NUM008, puerta NUM009 de la localidad de Sagunto, que obra a los folios 140 a 194 del Tomo II de los autos, junto con el testimonio prestado en el acto del juicio por Ios agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n.° NUM035 NUM039 ..y NUM040, que intervinieron en su práctica, y que relatan como el acusado huyó en ropa interior por la terraza, y lanzó desde la azotea una caja que cayó en Ia calle hl/ de la Toja, lo que fue visto por el agente NUM041, que dio inmediato aviso a lo á agentes que se encontraban en la vivienda, procediendo a disponer la oportuna custodia de la caja lanzada por el acusado en su huida, que se refugió en el interin de la vivienda de una vecina, siendo finalmente detenido.

En el registro de la vivienda se halló, entre otros enseres, tres básculas de precisión y un envoltorio de plástico, con sustancia blanca, que arrojó resultado positivo a cocaína, así como hachís, hallándose en el interior de las dos cajas y la bolsa de Mercadona lanzadas por el acusado, las sustancias y billetes que refleja el relato de hechos probados, conforme a la exhaustiva relación que refleja el acta de entrada y registro que obra en autos, que detalla los efectos hallados en el interior de cada una de las cajas y bolsa de las que se desprendió el acusado en su huida.

No resulta plausible ni consistente la hipótesis alternativa que apunta la defensa, pues carece de toda lógica pensar que otro vecino del inmueble procediera a desprenderse de la droga, cuando no era ese supuesto vecino el que era objeto de la actuación policial en dicho momento, máxime encontrándose todo el perímetro del inmueble bajo vigilancia y presencia policial. Todo ello permite a este Tribunal concluir la participación del acusado en actos de tráfico, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud".

En consecuencia, pese a que el recurrente cuestiona el hallazgo de la sustancia y la caja y bolsa, lo cierto y verdad es que la motivación del Tribunal es suficiente, frente a la dispar motivación del recurrente. No hay nulidad del auto de la medida de injerencia, y por ello, tampoco de la diligencia de entrada y registro.

En esta línea, como se expone por el Tribunal en el resultado de hechos probados:

"En la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM008 puerta NUM009 de la localidad de Sagunto, (Valencia), donde reside Javier, con DNI NUM010, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, se encontraron las siguientes sustancias estupefacientes:

Cocaína, en diversos envoltorios y con el siguiente pesaje y pureza, 434 gramos con una pureza del 68 %, 0,58 gramos con una pureza del 66 %, 43,8 gramos con una pureza del 68 %, 4,03 gramos con una pureza del 67 %, 2,1 gramos con una pureza del 65 %, 91,3 gramos con una pureza del 69 %, 2,58 gramos con una pureza del 68 %; hachís, con el siguiente pesaje y pureza, 86,21 gramos al 17 %, 29,55 gramos al 17 %, 3.844 gramos al 10,4%, 386 gramos al 10%, 286 gramos al 9,5%, 988 gramos al 13,1%, y 290 gramos al 13,5%.

En el caso de la cocaína, en el mercado ilícito hubieren alcanzado el valor de 52.867,57 euros, conforme a su pureza, y si se hubiere realizado su venta por dosis el siguiente importe, 91.115,47 euros.

En lo que se refiere al hachís, habiendo arrojado un peso neto de 5.909,76 gramos a razón de 5,58 euros el gramo, en el mercado ilícito hubiere alcanzado el valor de 32.976,46 euros.

Además, se hallaron tres básculas de precisión, diversos recortes de plástico, y dinero proveniente del ilícito comercio de estas sustancia (en una caja de caudales de color azul, 42 billetes de 20 euros y 1 billete de 10 euros, en una caja de caudales de color verde, 8 billetes de 50 euros, 8 billetes de 20 euros, 7 billetes de 10 euros, 11 billetes de 5 euros, y en el resto del domicilio, 5 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros;.'.1billete de 10 euros y 3 billetes de 5 euros)".

Con ello, existe redacción de hechos probados relacionando lo habido en su domicilio, así como seguimientos y vigilancias del recurrente con intervenciones telefónicas que nos llevan a admitir la acertada valoración llevada a cabo por el Tribunal, ya que resulta enervada la presunción de inocencia acreditándose la posesión de la droga descrita en su vivienda de la c/ CALLE000 nº NUM008, puerta NUM009 de la localidad de Sagunto, en las circunstancias expresadas, de las cuales pudo inferir el tribunal, sin paliativos el destino de la misma para su tráfico, poniendo de relevancia en el Fundamento Jurídico Tercero, el testimonio de los agentes nº NUM035, NUM039 y NUM040, declarando: como el acusado, en el momento del registro, huyó en ropa interior por la terraza, lanzando desde la azotea una caja que cayó a la calle Isla de la Toja, lo que fue observado por el agente NUM041, hallándose en el interior del domicilio el resto de la droga ocupada, amén de tres básculas de precisión y el dinero en efectivo producto de operaciones con aquélla.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).