SAN 2/2020, 13 de Enero de 2020
| Ponente | JUAN RAMON SAEZ VALCARCEL |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Penal |
| ECLI | ES:AN:2020:318 |
| Número de Recurso | 3/2017 |
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Penal
Sección Primera
Rollo de Sala nº 3/2017
Sumario nº 5/17, del Juzgado Central de Instrucción nº 6
Tribunal:
D. Francisco Viera Morante (presidente)
D. Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)
SENTENCIA Nº 2/2020
En Madrid a 13 de febrero de 2020.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa referenciada seguida por delito contra la salud pública.
Han sido partes:
- Como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por D. Javier Redondo López.
- Como acusados:
(1) D. Maximo, nacido en Pereira (Colombia), el NUM000 .1963, hijo de Nazario y Adelaida, defendido por el letrado D. Rafael Pérez Gracia. En libertad provisional. Estuvo en prisión provisional entre el 27.11.2016 y el 26.7.2018.
(2) D. Oscar, nacido en Pereira (Colombia), el NUM001 .1979, hijo de Pelayo y Ángeles, en libertad provisional. Ha sido asistido por el letrado D. Daniel Rogelio Palomares Cerrato. En libertad provisional.
(3) D. Roman, nacido en Madrid, el NUM002 .1984, hijo de Roque y Belen, en libertad provisional por esta causa. Asistido del letrado D. Isaac Abad Gómez.
(4) D. Saturnino, nacido en Falang-Tolima (Colombia), el NUM003 .1970, hijo de Severiano y Carmela . En libertad provisional. Ha sido defendido por la letrada Dª. Susana Moreno Pedrajas.
(5) D. Teodosio, nacido en Vilanova de Arousa, el NUM004 .1970, hijo de Valeriano y Constanza . En libertad provisional. Ha sido defendido por el letrado D. Juan de Pablos Izquierdo.
(6) D. Rubén, nacido en Rianxo (Coruña), el NUM005 .1969, hijo de Jose Pedro y Emilia . En libertad provisional. Ha sido defendido por el letrado D. Manuel Meiriño Sánchez.
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Por auto de 24.7.2017 se acordó el procesamiento de los acusados. El sumario fue concluido el 27.11.2018 y remitido a la Sala. El juicio se ha celebrado en sesiones de los días 16, 17 y 18 de diciembre de 2019.
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En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Saturnino, Roman y Oscar . Y calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como constitutivos de:
(i) Un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, organización y extrema gravedad por el uso de embarcaciones, en concurso de normas con un delito de organización criminal, de los artículos 368, 369.5, 369 bis, 370. 3 y 570 bis del Código penal (CP), debiendo aplicarse el art. 8.4 CP (principio de alternatividad). Que atribuyó al acusado Sr. Maximo, para el que pidió pena de 12 años y un día de prisión y multa del cuádruplo del valor de la droga, e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.
(ii) Un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, en grado de tentativa, de los artículos 368, 369.5, 369 bis y 370.3 del Código penal en relación con el 16.1 y 62 CP, en concurso de delitos con grupo criminal del art. 570 ter, 1-b CP. Que atribuyó a Teodosio y a Rubén . Solicitó para el primero la imposición de las penas de 4 años de prisión y 9 meses de prisión, por cada delito, además de accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Y para Rubén las penas de 3 años y un día de prisión y 6 meses de prisión, respectivamente, además de la accesoria mencionada.
Solicitó la imposición de las costas a los condenados. Además, interesó el comiso y destrucción de la droga, así como el comiso del dinero, teléfonos móviles, vehículos, embarcaciones y remolques intervenidos, con destino al Fondo de Bienes decomisados de la ley 17/2003.
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Las defensas pidieron la absolución de los acusados. Interesaron la nulidad de las escuchas telefónicas, denunciaron la ruptura de la cadena de custodia de la droga aprehendida en Marruecos, no reconocieron la utilización de las líneas telefónicas que les atribuía la acusación y consideraron que se trataba de un delito provocado por la actuación de dos personas que aparecían en las reuniones y que nunca fueron identificados. Subsidiariamente la defensa del Sr. Rubén planteó la tentativa inidónea o delito imposible o la conspiración.
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HECHOS PROBADOS
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D. Rubén y D. Teodosio se concertaron con otras personas en julio de 2016 para colaborar en el transporte por vía marítima de una partida de cocaína desde América del Sur. Con tal finalidad Rubén viajó desde Madrid el 19 de julio de 2016 a Paramaribo, capital de Surinam, para supervisar la carga de la droga. El contacto que esperaba no se produjo, por lo que regresó a España el 3 de octubre siguiente. No hay constancia de que la sustancia estuviera preparada, ni que se dispusiera de barcos ni de almacén donde guardar la mercancía en España.
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El 18 de agosto de 2016 la policía española recibió una comunicación por los cauces de la cooperación policial internacional de que un barco con un cargamento de cocaína había partido de Surinam y se dirigía a un punto en el océano para trasbordar la mercancía, facilitando las frecuencias de radio que utilizaban. Nada se supo de dicho transporte.
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El 13 de noviembre de 2016 una patrulla de la marina de Marruecos abordó en alta mar al pesquero Zahr 2 y detuvo a sus doce tripulantes, todos ellos de nacionalidad marroquí, ocupando en el interior del buque
1.230 kilogramos de cocaína, con una pureza del 90 %, que podría haber alcanzado un valor en el mercado clandestino de 42 millones de euros.
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D. Maximo es un ciudadano colombiano que se desplazó a España en agosto de 2016. El 11 de este mes se reunió en la terraza de un bar de Vigo con varias personas, entre ellos un acusado en rebeldía y con Teodosio
. Viajó a Bogotá a final de ese mes y regresó a España el 26 de septiembre. Fue detenido el 25 de noviembre en Madrid.
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No consta que Maximo, Teodosio y Rubén tuvieran relación con la importación y transporte de la sustancia estupefaciente incautada por las autoridades de Marruecos.
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Sobre la prueba.
1.1. Validez de las fuentes de prueba. Intervención de las comunicaciones.
Las defensas cuestionaron la legitimidad de las medidas de investigación utilizadas en este caso: la colocación de dispositivos de seguimiento y localización en vehículos y la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. Consideraron que las resoluciones iniciales que autorizaron tales medidas suponen una investigación prospectiva que vulneró los derechos de los acusados.
La investigación se desarrolló en todo momento con el empleo de esos mecanismos de indagación tecnológica que suponen la suspensión particular del derecho a la intimidad, en el caso de la geolocalización, y de la libertad de las comunicaciones y la garantía del secreto, en la observación de las comunicaciones, derechos que protege el art. 18 de la Constitución (CE).Vamos a analizar la legitimidad de la injerencia en estos derechos fundamentales desde los estándares constitucionales de especialidad o intervención indiciaria, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida recogidos en la Ley de enjuiciamiento criminal ( art. 588 bis a, Lecrim en adelante). La técnica constitucional de protección del derecho fundamental frente a una investigación tecnológica contempla la garantía jurisdiccional y la cobertura legal, de una ley de singular precisión en cuanto a la definición de las circunstancias y condiciones en que puede restringirse el derecho -mecanismos introducidos en nuestro sistema desde la última reforma de la ley procesal penal-, y provee al aplicador de un enjuiciamiento secuencial con base en diversos test en los que deben aplicarse estos principios, que la motivación de la injerencia y su control posterior deben seguir.
El primer análisis que requiere es disciplinado en la ley bajo el principio de especialidad: la medida debe orientarse a la investigación de un delito concreto, para excluir diligencias que tuvieran por objeto prevenir delitos o despejar sospechas sin base objetiva. Es decir, la intervención con suspensión del derecho fundamental solo estará justificada en la medida que exista una sospecha fundada sobre el acaecimiento de un hecho concreto y preciso, una conjetura inicial razonable o plausible sobre la realidad del hecho, su apariencia delictiva y la participación en el mismo del sujeto pasivo de la pesquisa. Lo que demanda que se hubiere adquirido un conocimiento indiciario sobre tal realidad. El principio de especialidad, o de intervención indiciaria, cumple una función limitadora de las potestades públicas de investigación, como señala el apartado 2 del art. 588 bis a Lecrim: proscribir la injerencia arbitraria -sin fundamento- en los derechos fundamentales relacionados con la intimidad y la libertad de las comunicaciones, descartar las investigaciones generales o a prospección de carácter preventivo, que buscan saber qué hace una persona sospechosa. La jurisprudencia viene señalando que una investigación tecnológica que afecte a un derecho fundamental del art. 18 CE exige la concurrencia de indicios racionales que sustenten la hipótesis delictiva. No sirve la simple expresión de la sospecha. Es preciso contar, y ofrecer al juez garante de los derechos fundamentales, datos objetivos sobre el hecho de los que este pueda servirse para motivar la implantación de estos excepcionales medios de indagación. Para ello, la conjetura fáctica presupuesto de la autorización de la medida debe ser el fruto de un conocimiento previo obtenido mediante una investigación por métodos convencionales. Datos objetivos que sean susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia del hecho y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS 599/2019,...
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