ATS, 2 de Octubre de 2019

La representación procesal de Banco Santander, S.A., presentó el día 29 de mayo de 2017 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 4 de abril de 2017, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 681/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 411/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Las Palmas de Gran Canaria.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de julio de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 26 de julio de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Teresa Víctor Gavilán, en nombre y representación de D. Nicolas presentó escrito ante esta Sala de fecha 1 de septiembre de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 17 de julio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 4 de septiembre de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones respecto de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 17 de julio de 2019.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Nicolas , interpuso demanda contra Banco Santander, S.A., solicitando se declare la nulidad por error en el consentimiento de los contratos de suscripción de productos estructurados Tridente concertados por las partes, así como la anulación de los contratos de préstamos hipotecarios suscritos igualmente por las partes, con restitución recíproca de prestaciones. Igualmente solicita el levantamiento de la prenda en relación a las propiedades del demandante de cuatro bungalows sitos en DIRECCION000 n.° NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del bloque NUM004 , de San Bartolomé de Tirajana.

En la audiencia previa se fijó la cuantía del procedimiento en la suma de 906.083,28 euros.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción, negando en cualquier caso la existencia de error alguno en el consentimiento de la parte demandante.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución comienza indicando que la parte demandante solicita en el suplico la nulidad de todos los contratos de productos estructurados tridente y de los contratos de préstamo hipotecario, sin que expresamente los identifique en dicho suplico. No obstante, de la relación de documentos que acompaña a la demanda, parece que insta la declaración de ineficacia de los siguientes negocios jurídicos:

- Contrato de Producto Tridente de 14/11/2006.

- Contrato de Producto Tridente de 22/0672007.

- Contrato de Producto Tridente de 15/11/2007.

- Contrato de Producto Tridente de 01/02/2008.

- Contrato de Producto Tridente de 26/05/2009 (de cancelación y novación).

- Contrato de Producto Tridente de 08/06/2009 (de cancelación y novación).

- Escrituras de Préstamo Hipotecario de fecha 25/03/2009 por importe de 960,000 euros.

- Contrato de pignoración de 09/06/2009.

- Escritura de novación de Préstamo Hipotecario de 31/03/2010.

- Escritura de novación modificativa con garantía hipotecaria de 30/1012012.

A continuación la sentencia de primera instancia desestima la demandada indicando la caducidad de la acción de nulidad respecto del primer contrato por el transcurso del plazo de 4 años, pues la primera queja por escrito al Banco fue de fecha 27/01/2011 y la demanda se presentó el día 15/04/2015. El consentimiento del actor no estaba viciado porque tenía experiencia inversora al haber contratado un producto de similares características antes de los contratos suscritos en 2007, 2008 y 2009. Además, no es un simple militar retirado, sino que tiene un importante patrimonio inmobiliario y es consejero delegado de una sociedad dedicada a la explotación turística de apartamentos. Antes de la contratación, el demandante recibió información completa, detallada, clara e idónea sobre las características y los riesgos de los productos estructurados tridentes suscritos en 2007 y 2008; así como de la reestructuración del año 2009. Además, la rentabilidad del producto estaba ligada a la evolución de las acciones a las que estaba referenciado, al igual que otros productos contratados por el actor. El actor reconoció por escrito, y mediante su firma, que recibió información de los riesgos que implicada la inversión antes de la contratación de los productos financieros. El Banco le facilitó información y la documentación del producto antes de su contratación, siendo su contenido claro y sencillo, comprendiendo el demandante las características y riesgos esenciales de cada producto, después de lo cual, tomó libremente la decisión de suscribirlos. (y) No existió error, pero de haber existido, era inexcusable porque lo podía haber salvado empleando la diligencia mínima de leer lo que firmaba. Y, en todo caso, estaría sanado por los actos posteriores que confirmaron dichos contratos. Estos actos fueron la información periódica de la evolución de los productos, los rendimientos percibidos, y que no dejó vencer. El Banco ha observado todas las obligaciones de información que le impone la normativa sectorial; sin que se pueda equiparar un defecto de información con el error de vicio invalidante del consentimiento.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Nicolas , recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que hoy es objeto de recurso de casación, la cual estima parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad de los siguientes negocios jurídicos, con recíproca restitución de prestaciones:

- Contrato de Producto Tridente de 14/11/2006.

- Contrato de Producto Tridente de 22/0672007.

- Contrato de Producto Tridente de 15/11/2007.

- Contrato de Producto Tridente de 01/02/2008.

- Contrato de Producto Tridente de 26/05/2009 (de cancelación y novación).

- Contrato de Producto Tridente de 08/06/2009 (de cancelación y novación).

- Escrituras de Préstamo Hipotecario de fecha 25/03/2009 por importe de 960,000 euros.

- Contrato de pignoración de 09/06/2009.

- Escritura de novación de Préstamo Hipotecario de 31/03/2010.

- Escritura de novación modificativa con garantía hipotecaria de 30/1012012.

Dicha resolución considera que no se ha probado que la información suministrada por Banco Santander, S.A. fuese una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Señala al respecto que el contenido de los contratos no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información y, que el único producto complejo contratado por el actor, además del aquí enjuiciado, son unos Valores Santander respecto de los cuales esta Sala ya ha dictado sentencia de nulidad por error en el consentimiento análoga a la del presente procedimiento. En relación al test de idoneidad realizado al demandante y cuyo resultado fue el de considerar que el actor es un Inversor de perfil dinámico", de su contenido y de forma en que se cumplimentó, no puede entenderse cumplidos, en la forma que es exigible, los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del actor conforme al tipo de producto concreto sobre el que versaba la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más le convinieran. Las preguntas ya impresas y de carácter genérico, sin concreción alguna sobre el producto financiero que se le ofrecía, así como su curriplimentacion marcando una "X'', dentro de las diferentes opciones genéricas, no permite otorgar al referido test la eficacia que le da la sentencia, pues la condición del demandante de diente minorista y consumidor, exigía un mayor grado de protección.

Recurre en casación y extraordinario por infracción procesal la parte demandada, Banco Santander, S.A.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en seis motivos.

En el motivo primero, al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.13° de la LEC , se alega la infracción de los artículos 412.1 y 456.1 de la LEC y 24.1 de la CE . Alega la parte recurrente que la sentencia se asienta sobre una pretensión introducida ex novo en el recurso de apelación (la anulación de "pólizas de pignoración") que altera sustantivamente el objeto de las acciones ejercitadas (mutado libelli), influye en el resultado del proceso y genera indefensión, pues la instancia se sustanció sin alegar ni probar sobre las circunstancias obstativas o impeditivas de ese concreto contrato.

En el motivo segundo, al amparo de al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.1.2° de la LEC , se alega la infracción de los artículos 216 , 218.1, párrafo segundo, de la LEC y 24.1 de la CE , denunciando la incongruencia de la sentencia recurrida. En concreto señala que la sentencia de segunda instancia incurre en un vicio de incongruencia porque el fallo declara la nulidad de un contrato de pignoración que no fue pedida en primera instancia. La incongruencia que se denuncia por medio de este motivo segundo es consecuencia de la infracción procesal que se ha puesto de manifiesto en el motivo primero anterior: haberse admitido por el tribunal de apelación una malatía libelli, concediendo una pretensión introducida ex novo en segunda instancia, distinta de las ejercitadas en primera instancia.

En el motivo tercero, al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.1.4° de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 CE , denunciando la errónea valoración de la prueba en cuanto a los productos que con carácter previo había contratado el demandante, a cuyo fin examina diversos documentos obrantes en autos.

En el motivo cuarto, al amparo de al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.1.4° de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 CE , denunciando la errónea valoración de la prueba en cuanto al número de test practicados, a cuyo fin examina diversos documentos obrantes en autos.

En el motivo quinto, al amparo de al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.1.4° de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 CE , denunciando la errónea valoración de la prueba en cuanto al perfil inversor del demandante y su experiencia inversora, a cuyo fin examina diversos documentos obrantes en autos.

En el motivo sexto, al amparo de lo dispuesto por el artículo 469.1.2° de la LEC , se alega la infracción del artículo 218.2 de la LEC y del artículo 24.1 de la CE . Argumenta la parte recurrente que; la sentencia adolece de falta de motivación porque no valora las concretas circunstancias relacionadas con la prueba practicada y, con unas meras afirmaciones genéricas que revelan una evidente desatención a los términos en que materialmente se recabó y facilitó la información al inversor, declara sin más que no se cumplió el deber de información, generando una evidente indefensión a la hoy recurrente.

En cuanto al recurso de casación se articula en un único motivo en el que se alega la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta por cuanto la sentencia recurrida valora los hechos probados de manera contraria a los criterios establecidos por la doctrina jurisprudencial de esta Sala y no se ajusta a tos criterios que se ha considerado que deben regir la apreciación del error como vicio en la contratación de productos financieros. La sentencia declara la concurrencia de error invalidante del consentimiento sin que concurran los presupuestos jurídicos exigidos para ello (identificación del error, esencialidad, nexo causal y excusabilidad).

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

1. Denunciado en el motivo primero que la que la sentencia se asienta sobre una pretensión introducida ex novo en el recurso de apelación (la anulación de "pólizas de pignoración") que altera sustantivamente el objeto de las acciones ejercitadas (mutatio libelli), influye en el resultado del proceso y genera indefensión, pues la instancia se sustanció sin alegar ni probar sobre las circunstancias obstativas o impeditivas de ese concreto contrato, circunstancia esta que reitera en el motivo segundo desde la óptica de la incongruencia de la sentencia, basta examinar la sentencia de primera instancia para comprobar como la misma, en su Fundamento de Derecho Primero, al delimitar el objeto del recurso, indica que la parte demandante solicita en el suplico de la demanda la nulidad de todos los contratos de productos estructurados tridente y de los contratos de préstamo hipotecario, sin que expresamente los identifique en dicho suplico. No obstante, de la relación de documentos que acompaña a la demanda, enumera aquellos que estima son objeto del litigio, incluyendo expresamente el contrato de pignoración de 09/06/2009 y la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25/03/2009. El contrato de pignoración de 9 de junio de 2009 obra al folio 130 y siguientes de las actuaciones de primera instancia y la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de marzo de 2009, en cuya cláusula decimotercera se refiere a la pignoración, obra al folio 83 y siguientes de las actuaciones de primera instancia. En la medida que ello es así, la nulidad de las pólizas de pignoración, pese a lo afirmado por la recurrente, ya constituyeron el objeto de la primera instancia, no constituyendo en consecuencia una cuestión nueva ni existiendo incongruencia alguna de la sentencia al limitarse a resolver sobre aquello que se alegó en primera instancia.

2. Denunciado en los motivos tercero, cuarto y quinto la errónea valoración de la prueba, examinando a tal fin numerosa documental para concluir que el demandante había contratado con carácter previo numerosos productos financieros complejos, la existencia de al menos dos test y al perfil inversor del demandante y su experiencia inversora, a cuyo fin examina diversos documentos obrantes en autos, tales motivos han de ser rechazados por cuanto lo verdaderamente pretendido en los mismos es una nueva valoración de toda la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10 , 13-11-09 , 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

   Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que "[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes) [...]".

   Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

   En consecuencia, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el motivo ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende una revisión probatoria del conjunto de la sentencia a modo de tercera instancia.

3. Denunciado en el motivo sexto la falta de motivación de la sentencia recurrida también ha de ser objeto de inadmisión por cuanto basta examinar la sentencia recurrida para comprobar como la misma examina las pretensiones planteadas por las partes, exponiendo las razones por las cuales estima las pretensiones de la demandante, esencialmente que la entidad bancaria demandada no cumplió el deber de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. En realidad la parte recurrente lo que hace es manifestar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a identificar la falta de motivación con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta la motivación de la sentencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la falta de motivación formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 29-2-2008 , 10-10-2012 y 20-7-2015 ).

   A tales efectos debe recordarse que es doctrina de esta Sala recogida en la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, recurso nº 2288/2013, "[...] que en relación con el deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC ( SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP n.º 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP n.º 16/2008 ; 26 de mayo de 2011 , RCIP n.º 435/2006 ; 18 de julio de 2007, RCIP n.º 2043/2007 ; 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011 , RIP n.º 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución . En línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007 ) [...]".

   Del mismo modo la sentencia de esta Sala de fecha 23 de diciembre de 2015, recurso nº 2213/ 2013 establece que "[...]La motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( STS 27 de abril 2010 , y las que en ella se citan), y esta exigencia constitucional se cumple por la resolución recurrida que contiene un razonamiento suficiente y claro de su decisión a lo que no obsta que no se integre "nominalmente" con una relación de hechos probados, que es infracción del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que desde una perspectiva formal, resulta innecesaria en el orden civil en el que la motivación y valoración de la prueba así como sus resultancias se consignan sin una configuración previa determinada ajustándose a los requisitos generales de claridad y congruencia ( SSTS 10 de junio y 26 de noviembre 2010 ). La sentencia de 31 de enero de 1992 , citada en las de 9 de febrero y 6 de julio de 2007 , dice que aun cuando en la sentencia recurrida no se relacione la actividad probatoria de una manera separada y autónoma, ello no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anularla en casación, "especialmente cuando la misma alude a datos fácticos a tener en cuenta, de los que se extrae determinadas consecuencias jurídicas". Pero, además, una motivación escueta y sucinta de la sentencia, como se califica en el recurso, no deja por ello de ser motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STC 3 de noviembre 1987 ) [...]".

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la valoración probatoria de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.2 de la LEC ).

Atendido lo alegado en el recurso debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2016, recurso n.º 1636/2014 , la cual, recogiendo la doctrina de la Sala en la materia señala lo siguiente:

"[...] Esta sala, en numerosas sentencias dictadas con relación al error vicio en la contratación de productos financieros complejos, ha declarado que la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados. Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse no solo sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, sino también excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , "la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente [...]".

Asimismo la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/13 , indica lo siguiente:

" [...] Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

"9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes. [...]".

En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se establece que no se ha probado que la información suministrada por Banco Santander, S.A. fuese una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Señala al respecto que el contenido de los contratos no es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información y que el único producto complejo contratado por el actor, además del aquí enjuiciado, son unos Valores Santander respecto de los cuales esta Sala ya ha dictado sentencia de nulidad por error en el consentimiento análoga a la del presente procedimiento. En relación al test de idoneidad realizado al demandante y cuyo resultado fue el de considerar que el actor es un Inversor de perfil dinámico", de su contenido y de forma en que se cumplimentó, no puede entenderse cumplidos, en la forma que es exigible, los deberes que le impone la normativa reguladora de la actividad bancaria, ni que se obtuviera el fin al que debe ir dirigido el mismo, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del actor conforme al tipo de producto concreto sobre el que versaba la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más le convinieran. Las preguntas ya impresas y de carácter genérico, sin concreción alguna sobre el producto financiero que se le ofrecía, así como su cumplimentacion marcando una "X'', dentro de las diferentes opciones genéricas, no permite otorgar al referido test la eficacia que le da la sentencia, pues la condición del demandante de diente minorista y consumidor, exigía un mayor grado de protección.

Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, acordando la restitución recíproca de prestaciones en los términos reiterados por esta Sala, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable y la restitución de prestaciones recíprocas en los términos en que lo hizo no contradice los criterios de esta Sala.

La parte recurrente se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia recurrida, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal no se atacó la base fáctica de la sentencia recurrida de forma adecuada con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Es más, esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el presente producto financiero, Contratos de Producto Estructurado Tridente, entre otras, en las sentencias de esta Sala n.º 21/2016, de 3 de febrero, recurso n.º 1454/2016 , n.º 269/2017, de 4 de mayo, recurso n.º 114/2015 , n.º 160/2018, de 21 de marzo, recurso n.º 2671/2015 y n.º 364/2018, de 15 de junio, recurso n.º 3418/2015 , las cuales establecen que en el caso de un inversor no profesional no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento, siendo preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .