STS 409/2019, 19 de Septiembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION004 incoó procedimiento ordinario por delito de agresión sexual y violencia de género, contra Cesareo , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta. Incoado el Sumario 30/2017, con fecha 5 de julio de 2018 dictó sentencia n.º 207/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

1. En fecha no precisada de 2015 el acusado Cesareo , guiado por la finalidad de obtener un goce de índole sexual y aprovechando que se encontraba a solas en una nave de la localidad de DIRECCION000 (Cuenca) con su hija Edurne , nacida el NUM000 de 2000, le quitó la ropa a la fuerza y comenzó a golpearla en la cara para vencer su oposición, logrando de ese modo penetrarla vaginalmente, diciéndole además que si contaba lo sucedido la mataría.

   El acusado, valiéndose igualmente de golpes y de las mismas palabras amedrentadoras, volvió penetrar vaginalmente a su hija Edurne en otras cuatro ocasiones, ya en la primera mitad de 2017, cometiéndose tales hechos respectivamente en DIRECCION001 y en DIRECCION002 (Cuenca), a donde habían ido a buscar trabajo, y las otras dos veces en el domicilio Familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION003 (Valladolid), a donde la familia se había trasladado a vivir en febrero o marzo de ese año.

2. El acusado también cometió en 2017 hechos similares en tres ocasiones con su hija Edurne , nacida el NUM002 de 2001. La primera vez sucedió en abril en una nave de DIRECCION000 , donde tras desnudarla a la fuerza y tirarla sobre un colchón la penetró vaginalmente pese a sus gritos y resistencia, diciéndole luego que si lo contaba la pegaría y la mataría. La segunda penetración tuvo lugar también es esa localidad y la última en el domicilio familiar Como consecuencia de los hechos que acaban de relatarse las dos víctimas quedaron aproximadamente en el mes de abril de 2017 embarazadas de su padre, practicándose sendos abortos el día 15 de junio de 2017, tras haberse interpuesto la correspondiente denuncia.

3. El acusado, además de crear ese clima de total dominación sobre sus dos hijas, a quienes, además de agredir sexualmente en las ocasiones referidas, golpeaba a menudo, también comenzó a golpear con mucha frecuencia a su pareja Eva María , en especial desde que se trasladaron a vivir a DIRECCION003 y sobre todo en aquellas ocasiones en que ella, sospechando que pudiera estar utilizando sexualmente a sus hijas, le pedía explicaciones sobre los motivos de llevárselas de viaje o de meterse a dormir en la misma habitación donde ellas lo hacían. Eva María no fue nunca al médico ni consta que sufriera lesión.

   Finalmente, la tarde el día 3 de junio de 2017, en el domicilio familiar, el acusado se enfadó con Eva María por haber comentado sus sospechas a Eva María , otra hija mayor de edad que no vivía con ellos y que pretendía llevar a sus hermanas al médico. Y por ello, con el fin de lastimarla, le propinó varios bofetones, causándose una contusión en la ceja derecha que sólo precisó una primera asistencia facultativa y tardó dos días en curar. Eva María no reclama ninguna indemnización ) Al ver esta agresión intervino en defensa de Eva María su hijo Edurne de 22 años de edad, a quien el acusado también golpeó en el rostro sin llegar a causarle lesión.

   Tras este altercado los hijos del acusado avisaron a la Guardia Civil y Eva María interpuso denuncia al día siguiente por las violaciones de sus hijas.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" Condenamos al acusado Cesareo , como autor responsable de 8 delitos de agresión sexual, 3 delitos de maltrato habitual y 2 delitos de maltrato precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad criminal a las penas de:

Por cada uno de los 5 delitos de agresión sexual del apartado A) respecto de la persona de Edurne , la pena de 12 años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 del Código Penal ). Se impone la medida de libertad vigilada durante 10 años, así como la privación de la patria potestad del acusado respecto de sus hijas Edurne y Eva María ( art. 192 1 y 3 del Código Penal ).

Por cada uno de los 3 delitos de agresión sexual del apartado B) en la persona de Edurne la pena de 15 años de prisión por cada uno de ellos, ( art. 183 1.2.3 y 4 d) del Código Penal ) con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se impone la medida de libertad vigilada durante 10 años, así como la privación de la patria potestad del acusado respecto de sus hijas Edurne y Eva María ( art. 192.1 y 3 del Código Penal ) Por cada uno de los 3 delitos del apartado C) de maltrato habitual respecto de Edurne , Luz y Eva María la pena de 2 años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años.

Y por cada uno de los 2 delitos de maltrato de los apartados D) y E) respecto de las personas de Eva María y Gines , 9 meses de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años.

Así mismo debe imponérsele, por cada uno de los 5 delitos de agresión sexual del apartado A) (arts. 57 y 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Edurne , así como a su domicilio y lugar de trabajo o estudio y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 20 años.

Las mismas prohibiciones y extensión de las mismas deben imponerse por cada uno de los 3 delitos de agresión sexual del apartado B) respecto de la persona de Luz .

Por cada uno de los 3 delitos de maltrato habitual del apartado C), se imponen las mismas prohibiciones durante 4 años respecto de las personas de Edurne , Luz y Eva María .

Igualmente se imponen las mismas prohibiciones, con una duración de 2 años por cada uno de los 2 delitos de maltrato de los apartados D) y E) respecto de las personas de Eva María y Gines Se condena al acusado igualmente al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a sus hijas Edurne y Luz en la suma de 10.000 euros a cada una, cantidades que devengarán el interés legal correspondiente.

En ejecución de la presente sentencia se determinará el límite máximo de cumplimiento de las penas impuestas conforme al art. 76 del Código Penal .

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. ".

Notificada la sentencia, la representación procesal de Cesareo , interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, formándose el rollo de apelación 40/2018. En fecha 3 de diciembre de 2018 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por LA Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con costas al apelante".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Cesareo , anunció su propósito de interponer recurso de casación por Infracción y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1 ° y 2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos de los artículos 178 , 179 , 180,1 ° y 4 ° y 183,1 °, 2 ° y 4° d), 173,2° in fine, 153,1°, 153,2° y 3° del Código Penal y error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24. 2° de la Constitución Española , concretamente el derecho a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 14 de mayo de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación.Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de septiembre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid por sentencia de 5 de julio de 2018 condenó al recurrente por la comisión de ocho delitos de agresión sexual, tres delitos de maltrato habitual y un delito de maltrato. La citada sentencia fue recurrida en apelación y fue confirmada por sentencia de 3 de diciembre de 2018 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos . Frente a dicho pronunciamiento se ha interpuesto recurso de casación en el que se formulan dos motivos de impugnación.

En el primero de ellos, articulado por el cauce de los artículos 849.1 y 2 de la LECrim se denuncia la aplicación indebida de los artículos 153.1 , 153.2 , 179 , 180.1 , y 4 , 183.2 y 4 d ) y 173.2 del Código Penal y se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba acreditado por documentos obrantes en los propios autos.

En el desarrollo argumental de este motivo y respecto de los delitos de agresión sexual se alega que los discos en los que constan las grabaciones del juicio acreditan el error padecido por el tribunal al condenar al acusado por ocho agresiones sexuales pese a que las víctimas no han sido capaces de precisar cuántas agresiones se produjeron, ni sus fechas ni el lugar exacto en que ocurrieron, habiendo incurrido en graves contradicciones entre lo declarado en el juicio y en fase sumarial, dándose la circunstancia de que durante el juicio Luz afirmó que su hermano Simón había abusado de su hermana Edurne y la había desvirgado sin que el tribunal haya adoptado decisión alguna al respecto. Se afirma también que dado que las dos hermanas dormían en la misma habitación, resulta de todo punto increíble que ninguna de ellas se diera cuenta de lo que le sucedía a su hermana, de lo que deduce la defensa que sus declaraciones no son creíbles y que cambiaron sus versiones poniéndose de común acuerdo. Se añade que la prueba pericial biológica que ha establecido un índice de paternidad fiable del padre respecto de la gestación de las dos hijas podría ser similar si se copara con otros familiares, habiéndose denegado la doble prueba del cromosoma respecto de los demás miembros de la unidad familiar, ya que el matrimonio tiene 10 hijos. Por último, se indica que, tratándose de distintas agresiones sobre las mismas personas, continuadas en el tiempo, hubiera sido procedente su calificación como delito continuado.

En relación con los delitos de maltrato habitual se afirma que aun cuando la hija mayor, Eva María , dijo que el recurrente dio a su madre varios bofetones, la propia madre, así como su hijo Gines dijeron que sólo fue un bofetón en la ceja y que era la primera vez que la había pegado por lo que no hay prueba de que se haya producido un maltrato habitual durante 37 años. Se señala, por último, que las penas por los dos delitos de maltrato habitual restantes son desproporcionadas .

En el segundo motivo del recurso se denuncia la incorrecta valoración de la prueba al amparo del artículo 24.2 de la Constitución por considerar que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. Se insiste en que las víctimas no precisaron el número, fechas y lugar de las distintas agresiones, lo que impide que se pueda tener por acreditados los hechos objeto de acusación.

Hemos realizado una sucinta exposición de todos los motivos de impugnación porque el recurrente ha mezclado distintas quejas que deberían haber sido planteadas de forma independiente, con la consiguiente falta de sistematización y dificultad para la resolución del recurso. Por ello y a través de nuestra respuesta trataremos de dar ordenada contestación a todos los motivos de discrepancia.

- Analizaremos en primer lugar la censura de la sentencia por error en la valoración de la prueba basado en documentos obrante en autos, invocada en el primero motivo del recurso.

Según se recuerda en la cercana STS 542/2018, de 12 de noviembre , con cita de la STS 207/2017, de 28 de marzo , " [...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ) [...]"

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007 , entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La justificación de los límites de este motivo de casación fue señalada, entre otras sentencias, en la STS 1850/2002 , (citada en la más próxima STS 33/2018, de 5 de julio ), al argumentar que el recurso de casación formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación. Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este núm. 2º del art. 849 LECrim obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente. Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Si bien en la actualidad la impugnación del juicio fáctico se ha ampliado a través del cauce casacional del artículo 852 de la LECrim , invocando la vulneración del principio de presunción de inocencia, y también atribuyendo la condición de documento a los informes periciales, sólo en determinadas circunstancias, el motivo de casación del artículo 849.2 utilizado por el recurrente sólo es admisible cuando el error que se aduce resulte acreditado por documentos, y no tienen esa condición las declaraciones de acusados y testigos, por más que deban constar reflejadas en un acta o en la grabación del juicio.

Así lo ha recordado, entre otras muchas otras sentencias, la STS 400/2015, de 25 de junio , (con cita de la STS 10 de noviembre de 1995 ) en la que se precisa que, a efectos casacionales, por documento debe entenderse "[...] aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma", y añade, "quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas) [...]".

Por tanto, el motivo debe decaer. Se ha utilizado un cauce casacional inadecuado para combatir el relato fáctico de la sentencia. Las actas del juicio no son documentos a efectos casacionales y no acreditan el error denunciado, por lo que las quejas del recurrente tendrán cumplida respuesta en el segundo motivo del recurso en el que se ha denunciado la vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. Abordaremos, a continuación, la queja sobre vulneración del principio de presunción de inocencia, formulada en el segundo motivo del recurso, y que cuestiona la sentencia por las mismas razones que se esgrimen en el motivo anterior.

Hemos dicho de manera reiterada que el respeto al principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , exige la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante para un pronunciamiento de condena, lo que requiere, a su vez, una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre , por todas).

En repetidos pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación a través del cauce previsto en el artículo 852 de la LECrim en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Analizaremos por separado la valoración probatoria en los delitos de agresión sexual y en los delitos de maltrato.

2. En el primer bloque de delitos se ha declarado probado la realización de 5 agresiones sexuales a la menor Edurne , una en una nave de la localidad de DIRECCION000 durante 2015 y cuatro durante la primera mitad de 2017, una vez en DIRECCION001 , otra vez en DIRECCION002 y dos veces en el domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION003 . También se han declarado probados 3 agresiones sexuales a la menor Luz durante 2017, una vez en una nave de DIRECCION000 , otra vez en esa misma localidad y una tercera vez en el domicilio familiar.

   Las pruebas que sustentan el pronunciamiento de condena han sido las declaraciones de las menores, dándose mayor valor a las declaraciones prestadas en fase sumarial, por su cercanía temporal con los hechos, en tanto que fueron expresamente ratificadas en juicio por las dos víctimas. También se ha dado relevancia probatoria a las declaraciones testificales de la hermana mayor de las menores, que consiguió que sus hermanas le contaran lo que estaba sucediendo y a la declaración del Agente de la Guardia Civil que procedió a la detención del recurrente y al que las menores le comentaron lo sucedido el día siguiente de la detención. Se ha atribuido valor probatorio al reconocimiento implícito del acusado que durante el juicio no negó los hechos, manifestando que "si ha tenido relaciones sexuales con sus hijas, estaría borracho" y, por último, ha tenido singular relevancia la prueba pericial biológica que con un margen de seguridad de 99,9999999999 y 99,9999999994% ha establecido la paternidad biológica del recurrente respecto de los restos abortivos derivados de los embarazos de cada una de sus hijas.

   Ningún reproche puede hacerse a la sentencia de apelación y, por extensión a la sentencia de primera instancia, sobre la forma en que se ha valorado la prueba. Es cierto que las pruebas fundamentales han sido las declaraciones de las menores, víctimas de las agresiones. El hecho de que las menores durante el juicio hayan incurrido en algunas imprecisiones sobre el número y el lugar de cada una de las agresiones no invalida su testimonio. En lo esencial han ofrecido una misma versión de los hechos y han relatado con suficiente detalle las agresiones sufridas, tratando de establecer referencias cronológicas de cada hecho, así como un sucinto relato de cómo sucedió y que tipo de violencia se empleó. Es lógico y comprensible que las menores no guarden memoria precisa de la localización y fecha de cada una de las agresiones, por su edad, por el sufrimiento que el recuerdo puede producir este tipo de ofensas y por su carácter odioso, pero lo esencial es que han referido la existencia de esas múltiples agresiones, razón por la que es admisible que el relato fáctico se haya determinado a partir de las declaraciones sumariales que, en lo esencial, han sido ratificadas durante el juicio, si bien no podemos desconocer que el relato fáctico no ha podido establecer una cronología precisa y una descripción singularmente detallada de cada una de las agresiones.

   Por otra parte, en este caso hay un medio probatorio que corrobora de forma contundente el relato de las testigos de cargo. Las dos menores quedaron embarazadas, abortaron y se ha establecido la paternidad del acusado sobre los restos fetales de forma incontestable, con un margen de seguridad próximo al 100%, cuestión sobre la que volveremos más adelante.

   Por lo tanto, la acusación ha aportado pruebas de cargo suficientes para un pronunciamiento de condena por delitos de agresión sexual y el discurso argumental para transitar desde los hechos a la declaración de culpabilidad es razonable sin que apreciemos quiebras lógicas, saltos en el vacío, deficiencias de argumentación no asumibles o elementos exculpatorios de calidad indebidamente soslayados. El acervo probatorio, examinado en su globalidad, es concluyente, y, por tanto, es constitucionalmente suficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

3. La censura en la valoración de la prueba se extiende al hecho de que no se haya estimado la petición de la defensa de realización de una prueba pericial biológica sobre todos los hermanos de las víctimas, ya que se argumenta en el recurso que es posible que algunos de los hermanos pudieran ser autores de los embarazos de las menores. Como justificación de tal argumento se alude a que una de las víctimas en el acto del juicio afirmó que quien "desvirgó" a su hermana Edurne fue su hermano Simón .

   La defensa interesó en su escrito de conclusiones provisionales que se realizara una segunda prueba de comprobación, por no estar conforme con los resultados obtenidos y solicitó también que se realizara prueba pericial con los demás varones de la familia, dado que se tenía noticia de que un hermano de las víctimas había tenido relación sexual con una de ellas y no podía descartarse que fuera el autor del embarazo de su hermana.

   Esta queja no se ha formulado por el cauce del quebrantamiento de forma, como denegación indebida de prueba y al amparo del artículo 850.1 de la LECrim . Tampoco consta que, una vez denegada la prueba o al inicio de las sesiones del juicio se formulara la pertinente protesta. Por lo tanto, debemos analizar, no si la denegación de las pruebas interesadas por la defensa fue contraria a derecho y causante de indefensión, sino si la duda introducida por la defensa tiene virtualidad para poner en cuestión el relato de las víctimas, que es la prueba esencial en que se apoyan las acusaciones.

   No se ha probado que un hermano ( Simón ) tuviera relaciones sexuales con una de las menores. Una de ella dijo en juicio que su hermana había dicho que Simón habían tenido relaciones sexuales con ella. Sin embargo, afirmó a continuación que no le dieron ningún crédito a esas imputaciones y que las había hecho por temor a su padre. La menor afectada no fue interrogada sobre este tema y los hermanos que han depuesto como testigos tampoco han dado crédito a semejantes aseveraciones. No hay prueba alguna de que tales relaciones sexuales se produjeran y nada se mencionó a la fuerza policial encargada de la investigación, por lo que la simple imputación de un hecho que carece de prueba alguna no justifica la realización de las pruebas periciales pretendidas por la defensa.

   La determinación de la paternidad a través de los marcadores de ADN es una prueba de identificación muy fiable e individualizada de forma que, realizándose con los restos abortivos de los embarazos y con las muestras biológicas de la persona a la que se atribuye la paternidad, su resultado es absolutamente confiable si es positivo, tal y como acontece en este caso, en que se estableció una probabilidad de paternidad genética superior a un 99,99%. La pretensión de cuestionar el resultado de las pruebas biológicas sobre la base de sospechas o conjeturas no es admisible.

   Según se argumentaba en la STS 607/2012, de 9 de julio , con cita de otra anterior (308/1995, de 24 febrero) "la teoría y la práctica reconocen valor tanto a las pruebas "determinantes", es decir a las que excluyen toda duda posible, como a las "de probabilidad", pues, aunque no tengan el mismo carácter absoluto, mediante la adición de otras pruebas coadyuvantes pueden compensar su valor probatorio y excluir completamente las dudas de los jueces". En este caso las pruebas periciales han servido para corroborar la versión de las víctimas sobre las agresiones sexuales sufridas. Sus concluyentes y precisas manifestaciones se han visto confirmadas por los resultados de las pruebas periciales biológicas al establecer la relación de paternidad del recurrente en los embarazos de sus dos hijas, por lo que nada cabe objetar a que se haya apreciado positivamente el informe pericial biológico, aportado a autos y ratificado en juicio con todo lujo de detalles, que asevera con la seguridad suficiente que los restos abortivos de las dos hijas permiten atribuir al hoy recurrente una relación de biológica de paternidad.

4. En el primer motivo del recurso también se considera que se ha condenado al recurrente por dos delitos de maltrato de los artículos 173,2 y 151.3 del Código Penal , respectivamente, cometidos en la persona de su pareja, sin prueba de cargo suficiente. En el escrito impugnatorio se alega que la supuesta agredida no prestó declaración y que uno de los hijos del matrimonio afirmó que a Eva María sólo le propinó una bofetada en una ocasión.

   Los alegatos del recurso permitirían excluir únicamente el delito de maltrato habitual sobre la esposa, pero no el delito de maltrato singular ( artículo 153.1 CP ), ya que incluso el testigo que se cita aseveró la existencia de la agresión ocurrida el 3 de junio de 2017 en la que resultó lesionada la pareja del condenado.

   Centrándonos en el delito de maltrato habitual, cuya realidad se cuestiona en el recurso, debemos enfatizar que, tanto las hijas menores de edad como los dos hijos que han depuesto como testigos han manifestado que eran frecuentes las discusiones que finalizaban con agresiones del padre a los hijos y a la esposa. Las hijas víctimas de agresión sexual han sido especialmente contundentes en relación con este hecho, ofreciendo un relato de la convivencia familiar en el que abundaban las agresiones a las hijas y a la pareja, que se intensificaron cuando la madre empezó a sospechar de los posibles abusos sexuales y pedía explicaciones al padre sobre los motivos por los que se llevaba a sus hijas de viaje o se metía en la habitación con ellas a dormir.

   No es infrecuente que el juez se enfrente con testimonios discrepantes o no del todo coincidentes. Precisamente su labor es valorar la prueba en su conjunto y discriminar qué testimonios o evidencias merecen mayor o menor crédito para llegar a su pronunciamiento de culpabilidad o inocencia.

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 741 y 973 atribuye al juez o tribunal que presencia el juicio la valoración de la prueba bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Estos principios establecen el marco procesal en el que ha de desarrollarse la prueba y constituyen una primera garantía para que la valoración judicial pueda producirse con acierto. Precisamente porque el juez presencia las pruebas personales de forma directa, la valoración que haga de tales pruebas tiene singular autoridad, ya que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en su práctica y apreciarla de forma personal y directa. Puede apreciar la expresión de los testigos, su comportamiento, sus rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos. Por ello, los tribunales de apelación o casación, que están llamados a revisar la sentencia de primera instancia, pero que no han presenciado las pruebas de naturaleza personal, deben ser especialmente cuidadosos a la hora de establecer una valoración distinta que la realizada por el juez o tribunal de instancia.

   Como recuerda, entre otras muchas, la STS 762/2013, de 14 de octubre , "esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17- 10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

   Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior ( STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29- 11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; y 617/2013, de 3-7).

   Ello significa que, tal como se recoge en reiteradísima jurisprudencia de este Tribunal, la prueba directa no puede quedar ajena al análisis de su estructura racional, de modo que ha de cumplimentar la observancia de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia".

   También la doctrina de esta Sala viene reconociendo al juzgador la facultad de valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas, con objeto de reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. La existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado que ha establecerse cuando no pueda afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud.

   En este caso varios hijos han prestado testimonio y han referido la situación de maltrato sobre las menores y sobre la madre. Sus declaraciones han sido plurales y suficientemente descriptivas del clima de dominación del padre hacia las menores y su pareja. Ninguno de los testigos ha negado este clima y las agresiones aunque lo han relatado de forma diferente. Por tanto, las declaraciones testificales de los hermanos y de las menores víctimas de los maltratos acreditan con suficiencia la efectiva realización de todos los delitos de maltrato atribuidos al recurrente que, además explican el contexto en que se produjeron las agresiones sexuales y el hecho de que no fueran denunciadas con mayor prontitud.

   El motivo se desestima.

- En el motivo primero del recurso se censura la sentencia también por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim y se afirma que no procede la condena por 8 delitos de agresión sexual sino por dos delitos continuados.

El motivo debe ser estimado.

El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. El delito continuado aparece constituido por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 509/2017, de 4 de julio ).

Aun cuando la continuidad delictiva no se aplica por lo general a las ofensas a bienes eminentemente personales, el artículo 74, apartado 3º del Código Penal excepciona a los hechos constitutivos de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales cuando "afecten al mismo sujeto pasivo". En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto para aplicar o no la continuidad delictiva ".

La doctrina de esta Sala aun cuando ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en agresiones sexuales perfectamente delimitadas en el tiempo, ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de casos de reiteración de los actos agresivos, realizados sobre la misma persona, que comienzan generalmente cuando es menor de edad, que se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso, y que vienen caracterizados por la existencia de un mismo sistema de intimidación combinado con situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad, con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima, para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , se decía que " En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ). El recurso a esta figura jurídica, cuando se cumplen sus exigencias legales, contenidas en el artículo 74 del Código Penal , permite no solo contemplar y valorar de modo unitario el total de la conducta delictiva, sino, además, la imposición de una pena debidamente proporcionada".

En este supuesto se cumplen todas las exigencias para la aplicación de la continuidad delictiva. En cada caso el sujeto pasivo de las agresiones fue la misma menor y las distintas agresiones, si bien se produjeron en un periodo dilatado de tiempo, se ejecutaron aprovechando la cercanía de las menores con su padre, quien se valía de su poder familiar para que le acompañaran en sus viajes o para acceder a su habitación, cuando no estaban acompañadas, todo ello en el contexto de un clima general de violencia y dominación parental. Por otro lado, la determinación temporal de cada una de las agresiones, dada su reiteración y el paso del tiempo, no han podido ser concretadas cronológicamente con la exigible precisión.

La aplicación de la continuidad delictiva obliga a modificar el fallo de la sentencia, condenando al acusado como autor responsable de dos delitos continuados de agresión sexual, sobre menores de edad y con la circunstancia agravante de prevalimiento. Siguiendo el mismo criterio de individualización judicial de la pena de la sentencia de primera instancia procede imponer por cada uno de los delitos la pena de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN por cada uno de los delitos, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL durante 10 años, así como la pena de libertad vigilada por tiempo de DIEZ AÑOS. Se le condena igualmente a la pena de privación de la patria potestad respecto de sus hijas Edurne y Luz .

1. También en el primer motivo del recurso se reprocha la desproporción de las penas impuestas al recurrente por los delitos de maltrato sobre su pareja.

Por el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 in fine se ha impuesto una pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y privación del derecho a tenencia y porte de armas durante 4 años.

Por el delito de maltrato del artículo 153.1 se le ha impuesto la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y privación del derecho a tenencia y porte de armas durante 2 años.

2. Para dar una adecuada respuesta a la queja contenida en el recurso debemos recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución .

   El deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Debe añadirse, por último, que la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable.

3. En el presente caso no se ha motivado las sanciones impuestas, lo que obliga a revisar el criterio judicial de determinación de las penas. No constan circunstancias relevantes que justifiquen la imposición de penas superiores a las mínimas previstas legalmente, por lo que debe revisarse la determinación cuantitativa de las penas en el sentido que se acaba de exponer, salvo en relación con las penas de libertad vigilada y de prohibición de comunicación y acercamiento a las menores víctimas del hecho, en que procede imponer las sanciones máximas previstas legalmente, dada la naturaleza especialmente odiosa de las agresiones inferidas así como su continuidad y contumacia en el tiempo.

   En consecuencia, procede imponer las siguientes penas:

   1. Por cada uno de los dos delitos continuados de agresión sexual la pena de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia.

   2. Por cada uno de los tres delitos de maltrato habitual, tipificados en el artículo 173.2 in fine del Código Penal , una pena de VEINTIUN MESES DE PRISIÓN, manteniendo las restantes penas establecidas por la sentencia impugnada.

   3. Y en relación con el delito de maltrato del artículo 152.2 y 3 CP , procede establecer una pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS de prisión, manteniendo también los restantes pronunciamientos.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación, que se estima parcialmente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Cesareo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Civil y Penal de 3 de diciembre de 2018, por delito de agresión sexual, maltrato habitual y maltrato, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Andres Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10053/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Andres Martinez Arrieta

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Andres Palomo Del Arco

4. Vicente Magro Servet

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 19 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 10053/2019, seguido contra la sentencia número 46/2018, de 3 de diciembre de 2018, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, en el recurso de apelación 40/2018 , interpuesto contra la sentencia número 207/2018, de 5 de julio de 2018, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid , dictada en el sumario ordinario número 30/2017, por delitos de agresión sexual, maltrato habitual y maltrato, contra Cesareo , con NIE NUM003 , nacido en Craiova (Rumanía) el NUM004 de 1963, hijo de Matías y Dulce , vecino de DIRECCION003 (Valladolid) y en prisión provisional por esta causa.

La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Condenamos al acusado Cesareo como autor de dos delitos continuados de agresión sexual a la pena por cada delito de TRECE AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN. Le condenamos como autor de tres delitos de maltrato habitual a la pena por cada delito de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN. Le condenamos igualmente como autor de dos delitos de maltrato a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN por cada uno de ellos.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Andres Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina