STS 509/2017, 4 de Julio de 2017

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2017:2656
Número de Recurso10168/2017
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución509/2017
Fecha de Resolución 4 de Julio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 4 de julio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10168/2017, interpuesto por D. Roberto , representado por procurador D. Ginés Saura García, bajo la dirección letrada de Dª Josefa Cruz González, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería el 31 de enero de 2017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

el recurso de casación nº 10168/2017, interpuesto por D. Roberto , representado por procurador D. Ginés Saura García, bajo la dirección letrada de Dª Josefa Cruz González, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería el 31 de enero de 2017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, instruyó Sumario nº 1/2015, contra D. Roberto , por delitos de agresión sexual y detención ilegal, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que en la causa nº 15/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

El procesado, Roberto , que ha utilizado en ocasiones la identidad de " Jesus Miguel ", mayor de edad, nacido el NUM000 /1978 en Senegal, con NIE NUM001 y con antecedentes penales cancelables, sobre las 20.00 horas del día 5 de febrero de 2015 se acercó al menor Armando , de 6 años de edad, el cual se encontraba en un parque de la barriada de las 200 viviendas de la localidad de Roquetas de Mar y, con ánimo de privarle de su libertad, lo agarró de la mano y le dijo que se fuera con él a su casa, llevándolo hasta una vivienda semiderruida sita en la CALLE000 , n° NUM002 de dicha localidad. Una vez allí, el procesado, con ánimo libidinoso, le quitó los pantalones y los calzoncillos al menor y le tocó el pene, llegando a decirle "si te portas mal te mato", lo que provocó en el menor una situación de temor y miedo.

Poco después el procesado fue expulsado de la vivienda por otro individuo que allí se presentó, quedando en la misma los calzoncillos del menor. El procesado se desplazó con el menor hasta el garaje-sótano de un edificio situado en la CALLE001 n° NUM003 de la misma localidad. Allí, con ánimo libidinoso, le volvió a quitar los pantalones, le tocó los genitales y los glúteos y se colocó sobre él, introduciendo su pene en el introito anal del menor. El procesado permaneció en ese lugar con el menor hasta que sobre las 4 de la madrugada del día 6 de febrero fueron encontrados por vecinos del lugar que estaban batiendo la zona.

Como consecuencia de los hechos, el menor sufrió lesiones consistentes en eritema marcado que ocupa la mitad de ambos glúteos, eritema en región inguinal derecha, enrojecimiento del introito anal con lesión a las nueve horas en la esfera horaria que no llega a producir solución de continuidad ni fisura, que tardaron en curar 5 días, ninguno de ellos impeditivo, y que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa.

Asimismo, presentó sintomatología psicológica consistente en rechazo y miedo al agresor, evitación y fuertes sentimientos de malestar y vergüenza al abordar la temática, llanto en el momento de la revelación y en días posteriores a la supuesta vivencia, inquietud e irascibilidad, miedo a la oscuridad, despertares nocturnos, miedo a salir solo a la calle, miedo generalizado a adultos de raza negra y aprendizaje de la sexualidad inadecuado.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de detención ilegal a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual ya definido a la pena de 14 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de distancia así como de comunicarse por cualquier medio con Armando por un periodo de 15 años; imponiéndole asimismo la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de distancia y comunicarse por cualquier medio con Armando por un periodo de 10 años, así como en la prohibición de residir en la localidad de Roquetas de Mar y acudir a la misma durante el plazo de 10 años.

Que condenamos al acusado a que indemnice al menor Armando a través de su representante legal mediante el abono de 12.150 euros en concepto de responsabilidad civil, así como al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por indebida aplicación del tipo agravado del número 3 del 183 cuando en realidad hubiera que haber aplicado el 183.2 que tipifica realizar actos de carácter sexual con menor de 16 años usando violencia o intimidación.

  2. - Por indebida aplicación del tipo continuado de los abusos sexuales.

  3. - Por aplicación indebida del artículo 163.2 del Código Penal referente a las detenciones ilegales.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de junio de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El primero de los motivos solicita lo que denomina «cambio de tipificación» de los hechos, lo que ha de entenderse que se hace al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el recurrente ni siquiera cita. Alega que los hechos probados no justifican la aplicación del subtipo agravado del nº 3 del artículo 183 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, por lo que debiera habérsele penado conforme al apartado 2 de dicho artículo. Añade que incluso debiera no tomarse en consideración el uso de violencia sino de mero engaño.

Nada más se expone que ese breve alegato.

  1. - Difícil resulta entender que se inste la exclusión de violencia y se asuma la responsabilidad bajo el título del apartado 2 de artículo 183 del Código Penal . En todo caso basta recordar la edad de agresor y víctima para entender que cuando menos la intimidación fue empleada a los fines del autor. Además ni siquiera se impugna por el cauce adecuado tal premisa fáctica que, por ello, permanece incólume en el examen de una impugnación que solamente se entiende amparada en el ordinal primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que excluye toda reconsideración de tal premisa de hecho.

Y en cuanto a la tipicidad la pretensión supondría ignorar que el hecho probado relata que el acusado, le volvió a quitar los pantalones, le tocó los genitales y los glúteos y se colocó sobre él, introduciendo su pene en el introito anal del menor.

Descripción que incluye la conducta tipificada en ese apartado tercero del artículo 183 constituida por el «acceso carnal por vía....anal». El recurso ni siquiera cuestiona que tal acceso implique consumación y no mera tentativa. Pese a que al formular el siguiente motivo se alude a que el informe hospitalario no «logra» precisar si hubo penetración. Es una cuestión de hecho que debería haberse planteado por el cauce casacional adecuado. Pero que en todo caso como recuerda la sentencia de instancia el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y, por tanto, no es necesaria para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertoslímites anatómicos y que para entender consumada la agresión, por tanto, es suficiente con tener acreditado el «comienzo de penetración en la cavidad anal».

El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- El segundo de los motivos estima que no debió considerarse una continuidad ya que no ha habido «varios» abusos.

  1. - Ciertamente el alegato no rebasa esa escueta exposición. Pero ello no impide que podamos acceder al mismo partiendo de lo que la propia sentencia expone. En sede de hechos probados describe la secuencia de los hechos diciendo que en el primer escenario quitó al menor los pantalones y los calzoncillos y le tocó el pene, añadiendo que «poco después» fue expulsado de tal lugar para llegar con su víctima al otro, sito en la misma localidad, donde volvió a quitar los pantalones al menor (los calzoncillos se los dejó en el primero de los lugares de los hechos) y a tocarle, culminando con la introducción del pene en el introito anal de éste.

En sede de fundamentación jurídica la sentencia considera que se produce un primer ataque a la indemnidad sexual del menor en la vivienda de la CALLE000 , seguido poco después de un segundo conjunto de actos atentatorios contra el mismo bien jurídico, cometidos en el sótano al que se vio abocado a trasladarse el procesado, en unidad de acción, siguiendo un mismo propósito delictivo y aprovechando el contexto intimidatorio inicial .

En la STS 585/2016 de 1 de julio se hizo una amplia exposición de la doctrina jurisprudencial.

La evolución reseñada en la STS 889/2014 que resalta como la teoría, hoy mayoritaria, que entiende que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativa , dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración pre-jurídica.

El enunciado de los requisitos de la unidad, que excluye la continuidad que indica la STS de 25 de junio de 1983 : a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente , pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipologíadelictiva .

En otras resoluciones se ha pretendido diferenciar los conceptos de unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado ( STS nº 165/2016, de 2 de marzo ), se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio- normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual). En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.

En el caso ahora juzgado la unidad resolutiva del agente es evidente. La cesación de su actividad agresiva no va más allá de una mera interrupción derivada de la interferencia de un tercero que le obliga a cambiar de escenario. La sentencia resalta como el tiempo transcurrido entre un segmento de la acción y el siguientes es breve. Como resalta que la ubicación de uno y otro escenario se sitúa en la misma localidad. De ahí que, razonablemente, tampoco estime concurrentes varias acciones de detención ilegal sino que imputa un solo delito de tal naturaleza.

Pues bien, coherentemente debió predicar igual unidad natural de acción en la agresión sexual y, por ello, de la misma forma que el acceso carnal absorbe la ilicitud de los tocamientos que le precedieron inmediatamente, debió también tener por absorbidos los ocurridos momentos antes de la interrupción de su actividad delictiva por el tercero.

El motivo se estima con las consecuencias que se dirán en la sentencia a dictar seguidamente tras esta casacional.

TERCERO

1.- Finalmente interesa, se supone ya que no lo dice, que por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el hecho de la detención debiera haberse subsumido en el delito principal de los abusos puesto que, para la ejecución del delito de abusos sexuales, lógicamente el sujeto agresor tenía que previamente llevarse al menor, por tanto, más que un delito autónomo es parte del delito de abusos. Lo demuestra el propio comportamiento del sujeto condenado Sr. Roberto cuando inmediatamente suelta al menor cerca de un sitio en el que el mismo pudo ser hallado fácilmente por gente que lo conocía.

  1. - La sentencia no recoge como hecho probado que la libertad del menor se lograra por decisión del acusado. Y en sede de fundamentos jurídicos e advierte de que aquella libertad se logró «merced a la intervención de terceras personas» en referencia los que llevaron a cabo colectivamente una batida para el hallazgo del menor y su liberación a las 4 horas de la madrugada.

En lo que atañe al concurso del delito de detención ilegal con otros delitos hemos dicho, entre otras, en STS nº 995/2017 de 12 de enero , resumiendo la doctrina al respecto que cabe tres hipótesis: a) Absorción de la privación de libertad por el comportamiento que da lugar al otro delito como si se tratase de un concurso de leyes; b) estimación de que existe un concurso de delitos del tipo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal y, c) finalmente, que existe un concurso de delitos a penar separadamente.

Y como criterios funcionales para la diferenciación de uno y otro supuesto hemos atendido ( Sentencia nº 282/2008 de 22 de mayo ): a) A la duración de la privación de libertad que, si no rebasa un mínimo, es absorbida en el otro delito, lo que ocurre en casos de privaciones fugaces o instantáneas, que no serán pues penadas, y también de un límite máximo, que permite diferenciar la calificación de un concurso medial frente a un concurso real; b) no exigencia distinta de la que supone el dolo , como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria, fuera de casos de un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima; c) que la funcionalidad de la privación de libertad pueda tildarse de necesaria sin lo cual no habrá concurso medial de tal suerte que no basta la instrumentalidad de la privación de libertad, procurada a tal fin por el autor, si la sustracción no lo exigía de manera necesaria ( STS núm. 590/2004, de 6 de mayo ), y d) la gravedad de la privación de libertad excluirá el concurso medial dando lugar al real cuadro aquella gravedad es excesiva, en particular por prolongarse en el tiempo de manera gratuita ( Sentencia, núm. 71/2007, de 5 de febrero ).

Dada la naturaleza de las referencias -necesidad, conveniencia- es imprescindible examinar las características y circunstancias de cada caso ( STS nº 430/2009 de 29 de abril ).

En el presente caso, aunque la privación de libertad fue necesaria e ineludible para poder llevar a cabo los actos de agresión sexual, no es menos cierto que tal necesidad se desvanece cuando, pese a haberse logrado consumar el proyecto criminal al poco tiempo de incoar la detención de la víctima por el acusado, éste prolonga la situación muchas horas hasta que los terceros perseguidores hacen posible la liberación de la víctima.

De ahí la correcta estimación que hace la sentencia de instancia de un concurso real de delitos.

CUARTO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Roberto , contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería el 31 de enero de 2017 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarar de oficio las costas derivadas del presente recurso. Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA

SENTENCIA

En Madrid, a 4 de julio de 2017

Esta sala ha visto la causa rollo nº 15/2015, seguida por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Audiencia Provincial de Almería, dimanante del Sumario nº 1/2015, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, por delitos de agresión sexual y detención ilegal, contra D. Roberto , nacido el NUM000 /1978 en Niodior (Senegal), con NIE n° NUM001 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de enero de 2017 , que ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada (parcialmente) por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuesta en la sentencia de casación los hechos constituyen un dolo delito de agresión sexual penado en al artículo 183.2 del Código Penal en su redacción previa a la actual.

Por ello procede modificar la pena que fuera impuesta en la sentencia de instancia fijándola en la de 12 años y seis meses de prisión, manteniendo lo demás decididos en la sentencia recurrida.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Condenar al acusado, D. Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de detención ilegal a la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenar al acusado, D. Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual ya definido a la pena de 12 años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de distancia así como de comunicarse por cualquier medio con Armando por un periodo de 15 años; imponiéndole asimismo la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de distancia y comunicarse por cualquier medio con Armando por un periodo de 10 años, así como en la prohibición de residir en la localidad de Roquetas de Mar y acudir a la misma durante el plazo de 10 años.

Que condenamos al acusado a que indemnice al menor Armando a través de su representante legal mediante el abono de 12.150 euros en concepto de responsabilidad civil, así como al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

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