STS 320/2019, 19 de Junio de 2019

El Juzgado de instrucción número 6 de La Coruña, incoó, Procedimiento Abreviado con el número 3401/2013, por delitos de abusos sexuales, contra Don Justiniano , y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2018, en el Rollo de Sala nº 110/2017 , con los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- El acusado Justiniano con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1973, sin antecedentes penales, realizó, en el domicilio en el que convivía con, Azucena , sito en el Grupo de Viviendas de DIRECCION001 , en A Coruña, los comportamientos que se describen a continuación:

A) Respecto a Porfirio , nacido el NUM002 -1999, hijo de un hermano de Azucena , el día 26-10-2013, después de que Justiniano le invitara a fumar y a tomar una cerveza le preguntó si quería ganar 50 euros posando para unas fotografías, Porfirio accedió y el acusado le hizo fotos con un teléfono móvil en ropa interior adoptando diversas posturas que le pedía Justiniano , en las fotografías no se ve el rostro de Porfirio . En el verano de 2012, en el mismo domicilio, mientras el menor estaba dormido en un sofá, el acusado le puso la mano en la parte superior del abdomen que retiró al despertase Porfirio . A este último no le quedaban secuelas psicológicas en mayo de 2015.

B) A la menor Lucía , nacida el NUM003 -2001, hija de otro hermano de Azucena , en la primavera del año 2012 y en la misma vivienda, Justiniano le dijo que posase para él y le dio a cambio 5 euros, le hizo fotografías con un teléfono móvil, ella estaba en bragas y con una camiseta, le dijo. que abriera las piernas, le aseguró que si volvía por la tarde sola le daría más dinero, le tocó la parte exterior del muslo, le quiso subir la camiseta pero ella no le dejó.

Las fotografías referidas, que fueron recuperadas en el teléfono móvil de la marca Nokia modelo C3-00 número de IMEI NUM004 incautado al acusado el día 7-11-2013, no fueron distribuidas ni exhibidas ni están dotadas de contenido sexual.

Los padres de los menores, Rafael , padre de Porfirio , y Saturnino , padre de Lucía , presentaron denuncia el 4-11-2013.

El acusado estuvo detenido los días 7 y 8-11-2013, fecha en la que se acordó la prohibición de que se aproximarse a una distancia inferior a 75 metros a los menores y la de comunicarse con ellos, medida que está vigente.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos absolver y absolvemos a Justiniano de los delitos de abusos sexuales por los que viene acusado. Se declaran de oficio las costas de este juicio.

Déjese sin efecto la medida cautelar acordada por el Juzgado de Instrucción el día 8-11-2013.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en un único motivo:

ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849-1° de la LECRIM por inaplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de junio de 2019.

La sentencia de fecha 10 de abril de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña , absuelve a Don Justiniano de dos delitos de abusos sexuales sobre los menores Porfirio e Lucía por los había sido acusado por el Ministerio Fiscal. Discrepa el Ministerio Fiscal del pronunciamiento absolutorio dictado respecto del delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal en relación a la menor Lucía , formulando al efecto recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal .

Los hechos enjuiciados se refieren a la conducta llevada a cabo por el acusado en relación a los menores, Porfirio e Lucía , los que ostentaban en el momento de los hechos 14 y 11 años de edad, respectivamente.

Considera el Tribunal de instancia que las acciones atribuidas a Don Justiniano a partir de las declaraciones de los menores no cumplen las exigencias legales de los delitos de abusos sexuales por los que se ha formulado acusación.

La Audiencia no cuestiona la credibilidad del testimonio de los menores. Lejos de ello, según se expresa en la sentencia, el Tribunal asume que "la supuesta prueba con sentido preciso de cargo es la aportación de Porfirio y la menor Lucía "

Limitándose el objeto del recurso a los hechos que se refieren a la menor Lucía , el Tribunal considera debidamente acreditado respecto a la citada menor, nacida el NUM003 de 2001, que "... en la primavera del año 2012 (...), Justiniano le dijo que posase para él y le dio a cambio 5 euros, le hizo fotografías con un teléfono móvil, ella estaba en bragas y con una camiseta, le dijo que abriera las piernas, le aseguró que si volvía por la tarde sola le daría más dinero, le tocó la parte exterior del muslo, le quiso subir la camiseta pero ella no le dejó.

Las fotografías referidas, que fueron recuperadas en el teléfono móvil de la marca Nokia modelo C3-00 número de IMEI NUM004 incautado al acusado el día 7-11-2013, no fueron distribuidas ni exhibidas ni están dotadas de contenido sexual. (...)"

La Audiencia Provincial ha conferido plena credibilidad a los hechos relatados por la menor, reproduciendo en la fundamentación jurídica de la sentencia el testimonio prestado por Lucía , el que coincide plenamente con el relato de hechos probados.

Ha valorado igualmente el informe pericial realizado por los psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) sobre Lucía que determina que el relato de la niña es psicológicamente creíble.

También ha tenido en cuenta las declaraciones de los testigos Rafael , Saturnino y Ángela , declaraciones que, según expone, acreditan cómo llegaron a conocer lo que había sucedido con sus hijos y Justiniano , el motivo por el que interpusieron la denuncia mucho tiempo después de lo que había sucedido con Lucía y que la razón fundamental de su denuncia fueron las fotografías que el acusado había tomado de sus hijos.

Asimismo ha tomado en consideración el informe pericial 50-IF-14 del Grupo de Informática Forense de la Policía Nacional (folios 155 a 166) ratificado y explicado en el juicio oral por la inspectora del Cuerpo Nacional de Policía número NUM005 , el cual acredita a juicio del Tribunal que las fotografías obrantes en el folio 163 de la causa fueron recuperadas en el teléfono móvil incautado al acusado (folios 40 y 41).

Y considera que las declaraciones de Lucía y Porfirio en relación con el informe pericial 50-IF-14 acreditan sin duda alguna que las fotografías fueron realizadas por el acusado con su teléfono móvil, y ello a pesar de que tal extremo ha sido negado por éste.

Sin embargo, el Tribunal de instancia llega a una conclusión absolutoria al considerar que el relato de la niña que contiene el informe realizado por los psicólogos del IMELGA no expresa abusos sexuales o ataques a la indemnidad sexual. Igualmente estima que tras la visualización de las fotografías de Lucía localizadas en el teléfono móvil del acusado no puede apreciarse un claro contenido sexual.

Como antes anticipamos, el Ministerio Fiscal formula recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que exige pleno respeto del relato fáctico contenido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Debe tenerse presente, como expresábamos en la sentencia núm. 158/2017, de 13 de marzo , que al encontrarnos ante un recurso frente a una sentencia absolutoria, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 Constitución Española ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados, para establecer "ex novo" su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan, por tanto, en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin poder verificar nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada ( STS 282/2017, de 7 de febrero , entre las más recientes, y STC 88/2013, de 11 de abril )."

En el caso sometido a consideración se trata de determinar si la conducta que se relata como llevada a cabo por el acusado en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia puede considerarse integrada en el tipo penal contemplado en el artículo 183.1 del Código Penal en la redacción dada al mismo mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y, por ello, si los actos por el mismo realizados atentaron contra la indemnidad sexual de la menor.

Nos encontramos pues ante una cuestión estrictamente jurídica, no fáctica, de manera que, conforme a la doctrina expresada, la rectificación que este Tribunal pueda realizar respecto de lo acordado por la Audiencia Provincial, en relación a las consecuencias jurídicas que debieran anudarse al relato fáctico de la sentencia, aun cuando sea perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del Letrado de su defensa.

Conforme a lo expresado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, el Tribunal de instancia ha considerado probado que el acusado le dijo a la menor que posase para él y le dio a cambio 5 euros, que le hizo fotografías (que obran incorporadas al informe unido a los folios 154 y siguientes de las actuaciones) con un teléfono móvil cuando la niña se encontraba vestida únicamente con unas bragas y con una camiseta. Igualmente ha declarado probado que también le dijo que abriera las piernas y que le aseguró que si volvía por la tarde sola le daría más dinero. También que le tocó la parte exterior del muslo y que le quiso subir la camiseta pero ella no le dejó.

Añade el Tribunal en el apartado de hechos probados una valoración del contenido de las fotos más propio de la fundamentación jurídica de la sentencia, al señalar que las mencionadas fotos no están dotadas de contenido sexual, lo que, como ya se ha expuesto, reitera en la fundamentación jurídica de la sentencia, señalando que las acciones de Justiniano atribuidas por las declaraciones de los menores no cumplen las exigencias legales de los delitos de abusos sexuales por los que se ha formulado acusación.

Pues bien, la redacción del artículo 183.1 del Código Penal , tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente en el momento de los hechos, castigaba con una "pena de prisión de dos a seis años" al que "realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años".

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 301/2016, de 12 de abril , en la actualidad, a raíz de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que ha elevado la franja cronológica para ser considerado víctima de este delito, se ha suprimido la referencia al bien jurídico protegido sustituyendo la mención a la indemnidad sexual por una mención más amplia a "... actos de carácter sexual con un menor de 16 años". Este cambio legislativo, que la sentencia núm. 652/2015, de 3 de noviembre atribuye a un "prurito doctrinal del sector responsable de la relación de la reforma", no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica que no modifica el criterio de esta Sala respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario un ataque de carácter sexual ( SSTS núm. 331/2004, de 16 de marzo 604/2012, de 20 de junio entre otras muchas). De hecho, el epígrafe y que rotula el Título VIII del Libro II sigue incluyendo una alusión expresa la indemnidad sexual como bien jurídico protegido." Igualmente, en la misma sentencia decíamos que "... más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico, no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable." Y, entre los ejemplos que se ofrecían de resoluciones de esta Sala en las que hemos considerado que el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física, citaba la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad ( STS 864/2015, 10 de diciembre ). En los mismos términos se expresan las sentencias de este Tribunal núm. 450/2018, de 10 de octubre y 377/2018, de 23 de julio .

En el supuesto de autos, el contenido de las fotografías sacadas a la menor Lucía por el acusado, junto a las expresiones proferidas y acciones ejecutadas que se describen en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, evidencian que nos encontramos ante acciones de inequívoco carácter sexual, que menoscabaron la indemnidad sexual de Lucía . Aun cuando en todas ellas la menor aparece semivestida con camiseta y braga, en la mayoría de las fotos, como expresa el dictamen pericial, se observa una focalización de la imagen en la zona genital de la menor. No se trata de una sola fotografía sino de un total de quince, en las que diez de ellas únicamente muestran la zona genital de la menor. En algunas de ellas, además, se observa determinada pose de cierto contenido sexual, como es el caso de una en la que aparece el dedo pulgar de la mano derecha de la menor metido dentro de la braga de la que tira como si se la fuera a bajar.

Como recordábamos en la sentencia núm. 538/2018, de 8 de noviembre , en la sentencia de este Tribunal núm. 147/2017, de 8 de marzo , se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que "la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas" ( STS 763/2017, de 27 de noviembre ). Y, que la Jurisprudencia más reciente de esta Sala señala (sentencia núm. 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras) que el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Además, hemos afirmado recientemente en la Sentencia 396/2018, de 26 de julio , que: "Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena."

En el caso de autos, el acusado no solo procedió a tomar con su móvil fotos de la menor de las características antes expuestas, sino que le pidió que posase para él aprovechando que en ese momento la niña se encontraba en ropa interior pues era su intención ducharse. Además, a cambio de ello le dio 5 euros y le prometió más dinero si volvía sola a su casa por la tarde, lo que confirma cuál era la intención o fin libidinoso o lascivo realmente perseguido por el acusado. También le pidió que abriera las piernas, apareciendo la menor efectivamente en varias fotografías con las piernas abiertas. Y llegó a tocarle la parte exterior del muslo e intentó subirle la camiseta, lo que no le fue permitido por Lucía .

Tales actos atentan contra la indemnidad sexual de Lucía , que contaba con once años de edad en el momento de la comisión de los hechos y, por tanto, carecía de la necesaria formación para interpretar el sentido de la actividad desarrollada con ella por el acusado, quien la sometió a situaciones que comprometían su dignidad y desarrollo sexual. El que no se haya producido trauma o cualquier otra consecuencia negativa de tipo psicológico no excluye la figura delictiva analizada, pues, como expresábamos en la sentencia núm. 988/2016, de 11 de enero , la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Conforme a lo expuesto, se estima el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, procediendo la condena del acusado en los términos que se expondrán en la segunda sentencia.

Estimándose el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio de las costas procesales del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación por infraccion de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 10 de abril de 2018 , que absolvió a Don Justiniano de los delitos de abusos sexuales de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

2. ) Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1546/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Pablo Llarena Conde

   Dª. Carmen Lamela Diaz

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 19 de junio de 2019.

   Esta sala ha visto en la causa Rollo de Sala número 110/2017 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, dimanante del Procedimiento Abreviado número 3401/2013 instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de La Coruña por un delito de abusos sexuales, contra, Don Justiniano , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1973 en DIRECCION000 , hijo de Cirilo y de Elisenda ; se dictó sentencia absolutoria por la mencionada Audiencia el 10 de abril de 2018 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, ha de ser condenado el acusado Don Justiniano , como autor de un delito de abuso sexual cometido en la persona de Lucía , previsto en el artículo 183.1 del Código Penal .

En la ejecución del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No procede la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, interesada por la defensa del acusado en trámite de conclusiones definitivas, con carácter subsidiario a la absolución.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el caso de autos, la causa se ha extendido desde el día 5 de diciembre de 2013, en que la denuncia llegó a los Juzgados de La Coruña, hasta el día 10 de abril de 2018 en que fue dictada sentencia.

Es cierto que la tramitación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de La Coruña fue lenta, habiendo tenido una duración aproximada de cuatro años y cinco meses. Sin embargo, no se aprecia una paralización que pueda ser considerada extraordinaria. Y tampoco puede apreciarse que se haya ocasionado al acusado grave perjuicio. Además, no debe olvidarse que se trata de una causa de cierta complejidad en la que ha sido necesaria la incorporación de diversos informes sobre los menores que, por su edad y tipo de delito, requieren unas determinadas condiciones para su confección. También ha sido necesario la práctica de una prueba pericial técnica a fin de examinar la abundante información almacenada en el móvil del acusado, extrayendo los fotogramas que se referían a los dos menores respecto de los cuales se imputaba al acusado la realización de determinados actos que han sido objeto de investigación en el presente procedimiento.

Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención, en parte, a la complejidad de la investigación y se hayan producido ciertos retrasos en la práctica de diligencias, ninguno de ellos puede considerarse de entidad suficiente para merecer el calificativo de extraordinario, como base para la apreciación de la atenuante pretendida.

En cuanto a la individualización judicial de la pena, no concurren datos singulares relativos a la gravedad del hecho ni circunstancias personales que justifiquen, dada la cuantía punitiva que conlleva el tipo penal, imponer una pena superior a la mínima de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y en aplicación de lo dispuesto en los artículos, 48.2 y 3 y 57.1 del Código Penal , a fin de mantener la tranquilidad y sosiego de la menor Lucía , procede imponer las medidas solicitadas de alejamiento y no comunicación solicitadas por el Ministerio Fiscal, si bien reduciendo los periodos legales al mínimo legal en atención a la relativa gravedad de los hechos a la que ya se ha hecho referencia y a la duración de la pena impuesta.

Igualmente procede imponer a Don Justiniano la medida de libertad vigilada contemplada en el artículo 192.1 del Código Penal prevista con carácter imperativo para los delitos de esta naturaleza. Siendo el delito contemplado en el artículo 183.1 del Código Penal delito grave, procede imponer tal medida en su mínima extensión 5 años, que se concretará de la manera prevista en el artículo 106.2 del Código Penal .

El acusado indemnizará a la menor Lucía en mil quinientos euros (1.500 euros) por el daño moral ocasionado, conforme a los razonamientos expresados en la sentencia de casación.

Ello resulta acorde con lo dispuesto en los artículos 115 , 116 y 193 del Código Penal .

Conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y aun cuando no resulte de lo actuado que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )."

En el caso de autos, aun cuando no aparece que la menor presente secuelas o afectación psíquica como consecuencia de los hechos enjuiciados, conforme a la jurisprudencia que se acaba de exponer, el daño moral no deriva del daño físico o lesiones psicológicas o materiales que pudiera haber sufrido la víctima, los cuales responderían a otro concepto indemnizatorio, sino que el daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual, víctima aquí especialmente vulnerable como consecuencia de su corta edad. No hay que olvidar que los hechos que han determinado la condena fueron ejecutados por quien ostentaban la condición de tío de la menor cuando ésta se encontraba en su domicilio y, por tanto, bajo su guarda y protección.

En atención a todo ello, procede fijar la indemnización señalada a favor de la menor Lucía , la cual devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Además, deberá abonar el acusado la mitad de las costas de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En lo que se refiere a la absolución por delito de abuso sexual en la persona del menor Porfirio , debe mantenerse la absolución decidida en la instancia.