STS 331/2004, 16 de Marzo de 2004

El Juzgado de Instrucción número 4 de Cartagena (Murcia) instruyó Sumario con el número 1/01, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 1 de octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el acusado, Jose Augusto , NACIDO EL 1-6-1.977, D.N.I. nº NUM000 , ejecutoriamente condenado el 26-11-1.977 a un año de prisión menor por violación en grado de tentativa y a 6 meses y 1 día de prisión menor por delito de robo, habiéndosele notificado la suspensión de la ejecución de la pena por 2 años el 26-8-1.998, entre las 0,30 y la 1,00 horas del día 22 de febrero de 2.001, circulaba en el vehículo Renault-5, X-....-XK por la Calle Santa Florentina de Cartagena, cuando al ver a María Milagros , movido por ánimo lascivo, tras reducir la velocidad y pasar junto a ella, le propuso le hiciera una felación y, al negarse ésta, tras bajarse del vehículo y agarrarle del brazo derecho, la amenazó diciéndole que subiera al coche o la rajaba, al tiempo que le obligaba a subirse al asiento delantero derecho de vehículo, dirigiéndose a unas naves situadas en las inmediaciones de la estación de Servicio de la c/ Pintor Portela. Una vez en el mencionado lugar, permaneciendo ambos en sus asientos, el acusado se bajó los pantalones y acto seguido paso su brazo derecho por detrás de la cabeza de María Milagros y, presionándole la zona posterior de la oreja derecha con un objeto que llevaba en la mano, le forzó a bajar la cabeza mientras le decía "no llores ni grites que te rajo" obligando a realizarle un felación hasta eyacular en la boca de María Milagros . María Milagros escupió el semen a los pies del asiento que ella acupaba, sobre al alfombrilla y moqueta del vehículo.

María Milagros resultó con una lesión en la parte posterior de la oreja derecha consistente en un esquimosis linea."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Augusto , como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, ya descrito, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de un falta de lesiones del art. 617 del C. Penal a la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 1.000 pesetas y a las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso por Jose Augusto de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 178 y 179 del Código Penal. Segundo.- Por infracción de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional, lo que determina el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber aplicado y debiendo serlo, el número 1º del artículo 20 del Código Penal. Cuarto.- Subsidiariamente respecto al anterior, infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el número 1º del artículo 849 del Código Penal por no aplicación del artículo 21.1 en relación al artículo 20.1 del Código Penal. Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el número 6º del artículo 21 del Código Penal en relación con el número 1º del mismo artículo 20.1º del mismo Código Penal (atenuante analógica a la eximente incompleta de anomalía o alteración mental). Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite del mismo, en base a lo dispuesto en los nºs 1 y 2 del art. 885 de la LECrim y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de marzo de 2004

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito de agresión sexual, con la agravante de reincidencia, a la pena de nueve años y un día de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en seis diferentes motivos, el segundo de ellos, por el que procede comenzar nuestro examen, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española).

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito.

Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, por lo que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En efecto, no sólo la versión de la mujer es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, y ello a pesar de que mantuviera alguna conversación con el acusado una vez iniciada la comisión del delito o que no pudiera identificar con certeza como un arma blanca el objeto con el que le presionó por detrás de su orja, o, en definitiva, que manifestase a su novio las lógicas dudas en presentar la denuncia, dadas las amenazas sufridas y el estado psíquico inmediatamente posterior a los hechos, sino que, además, no concurre ni sospecha alguna de motivos espurios que pudieran hacer dudar de la sinceridad de su relato.

En cualquier caso, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido primer motivo no merece otro destino que el de su íntegra desestimación.

El primero de los motivos, según el orden del Recurso, no es otro que el de infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 LECr, por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal. Y ello porque, en concreto, el recurrente rechaza la concurrencia de la intimidación al afirmar que no queda claro el tipo de oposición que hizo la denunciante a los requerimientos de Jose Augusto y considerar insuficiente la amenaza de que si no accedía "te rajo", máxime al no constar con certeza las características del instrumento con que dice María Milagros que le presionó en la parte posterior de su oreja.

Por la propia naturaleza de este motivo de casación, hemos de partir de la intangibilidad del relato de hechos probados que la Sentencia recurrida contiene, máxime cuando sobre el fundamento probatorio, tanto de su existencia real como de las circunstancias que los rodearon, ya se ha tenido oportunidad de argumentar en los anteriores Fundamentos Jurídicos, a propósito de la tutela del derecho a la presunción de inocencia que el recurrente, en su día, ostentaba.

En consecuencia, nuestra tarea a partir de ahora se circunscribe al control sobre la correcta aplicación a esa narración fáctica de las previsiones típicas contenidas en los artículos 178 y 179 del Código Penal, es decir, aquellos que tipifican la agresión sexual con acceso bucal. Y, más en concreto aún, puesto que éste es el núcleo de las pretensiones del recurrente, si se encuentran presentes los datos o elementos que permiten afirmar que la conducta de inequívoco contenido sexual que se relatan se produjeron mediante el empleo, por el acusado, de medios intimidatorios para alcanzar la consumación de sus designios libidinosos y que privaban al consentimiento de la mujer para su participación en esos actos, de la espontaneidad y validez necesarias para que los mismos ostentaran el carácter de licitud.

Pues no olvidemos que el bien jurídico que los preceptos aplicados protegen es el de la libertad, o en su caso indemnidad, sexual del individuo, que se vé agresivamente anulada, por medio del empleo de constreñimiento físico, psíquico o moral, en cuyo caso el consentimiento del partícipe en los actos de contenido sexual se anula completamente o, más bien, es de todo punto inexistente, hallándonos entonces ante las figuras descritas en los artículos 178 a 180 del Código Penal.

Y éste es el caso del delito objeto aquí de enjuiciamiento, por lo que no hay más que determinar si, a la vista de los datos circunstanciales recogidos en los hechos sobre los que se asienta la Sentencia recurrida, puede afirmarse que, en efecto, la denunciante tenía seriamente comprometida su libertad a la hora de participar en aquellos actos, hasta el punto de resultar inválido su consentimiento a la realización de los mismos.

La respuesta a tal interrogante no puede ser otra que la afirmativa, toda vez que la Resolución recurrida nos refiere, en su relato de hechos y en el complemento que de los mismos se contiene en su motivación, varios datos que evidencian claramente el empleo de la intimidación y el hecho de ser ésta, y no la voluntad de la víctima, la que propició la ejecución de la "fellatio" llevada a cabo. Datos que no son otros que los de las amenazas, de palabra y mediante la presión con un objeto que, o era o pretendía simular, instrumento peligroso para la integridad física de aquella contra quien se dirigía.

Por otra parte, resulta evidente que la mera falta de voluntario consentimiento integra el tipo delictivo aplicado, no requiriéndose mayor oposición o resistencia de parte de la víctima, que esa ausencia de consentir, tan patente para el autor de los hechos que le hace utilizar semejantes métodos agresivos para alcanzar su propósito.

En definitiva, tales circunstancias declaradas como probadas en la Resolución de instancia, configuran una situación de intimidación evidente, que comprometía la validez psicológica del obligado consentir de la sometida a ella, hasta el punto de suponerle una privación del legítimo derecho a ejercer, con plena libertad, su actividad sexual que le es propia.

Por todo ello, a semejanza de lo acontecido con el anterior motivo, éste ha de seguir también idéntico destino desestimatorio, al comprobar que la aplicación del precepto sustantivo a la narración de hechos declarados probados ha sido en todo correcta.

Los otros cuatro restantes motivos, a su vez, se dirigen todos ellos a una misma finalidad: la apreciación de una circunstancia de exención, exención incompleta o, en todo caso, de atenuación de la responsabilidad criminal del recurrente. Y, para ello, como en el relato de hechos de la Sentencia recurrida no se consigna base patológica alguna para aplicar merma de imputabilidad de Jose Augusto , lo que haría técnicamente imposible ni siquiera entrar a examinar lo alegado en un Recurso de Casación como el presente, en virtud de la ya referida intangibilidad de esa narración fáctica, el motivo Sexto, por vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia un supuesto error en la valoración de la prueba, que habrían cometido los Jueces de instancia, al no recoger en ese su relato el trastorno psíquico que se dice que padecía el recurrente, al tiempo de acaecimiento de los hechos.

En efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, evidentemente sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, como recuerda con acierto el Fiscal, en su escrito de impugnación del Recurso, además de la falta de cita concreta y expresa del documento cuya desatención supondría la comisión del error, así mismo la ausencia de carácter "literosuficiente" para los documentos que, supuestamente, fundamentan el motivo y que no son otros que los informes periciales psiquiátricos que hacen alusión a cierto grado de retraso mental sufrido por Jose Augusto , acarrea el que los mismos no sean, en modo alguno, concluyentes en orden a acreditar la existencia de la circunstancia alegada, en ninguno de los grados de disminución de la imputabilidad.

Pues es evidente que esos informes recogen, tan sólo, unas opiniones periciales, que tampoco resultan ni concluyentes ni demostrativas de una entidad del trastorno de verdadera relevancia penal, y que, además, se enfrentan a otros criterios, expresamente mantenidos por los Médicos Forenses, que afirman la plena imputabilidad del recurrente. Por lo que no cabe hablar de "error evidente" de la Audiencia, por haber alcanzado una conclusión frontal y evidentemente opuesta a los pareceres unánimes de los expertos.

Razones por las que el motivo se desestima y, con él, los otros tres restantes que se le vinculan, interesando, sobre la base de la modificación de los Hechos Probados que resultaría de la admisión de éste, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación de los artículo 20.1º (motivo Tercero), 21.1ª en relación con el 20.1º (motivo Cuarto) o 21.6ª en relación con el 21.1ª y el 20.1º (motivo Quinto), del Código Penal.

Y con esta desestimación se produce, por consiguiente, la del Recurso en su integridad.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.