ATS, 25 de Abril de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 6 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 28 de junio de 2017 , aclarada por auto de 26 de julio de 2017, en el procedimiento n.º 202/2016 y acumulados seguido a instancia de D. Ambrosio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre incapacidad permanente, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de marzo de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de junio de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Gemma Solanas Romero en nombre y representación de D. Ambrosio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de febrero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de marzo de 2018 (R. 499/2018 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia (que declaró al actor afecto a incapacidad permanente total), desestima la demanda del actor sobre declaración de incapacidad permanente.

Consta que el actor, de profesión habitual técnico comercial, se halla afectado de cervicoartrosis moderada a avanzada con discopatía avanzada-severa C3-C4 y C5- C6 con estenosis foraminal derecha y discopatía moderada C6-C7 con limitaciones funcionales: rigidez y posturas antiálgicas con déficit movilidad cervical en todos los sentidos (flexión 13º -normal›30º-, lateralización derecha 15º -normal›20º- rotación derecha 35º-20º -normal›60º- rotación izquierda 41º -normal›60º-) con contracturas que determina un desarrollo de fuerza deficitario en región cervical y una alteración de la capacidad de equilibrio evidenciable en situación de ojos cerrados y suelo inestable. Presenta Dupuytren bilateral pero que no afecta a dedos presentando únicamente fibrosis/engrosamiento de tejidos de fascia palmar sin pérdida de fuerza. Consta al hecho cuarto las funciones desempeñadas por el trabajador en el desarrollo de su actividad.

Señala la Sala de suplicación que no se formula ningún motivo de recurso al amparo del artículo 193.b) LRJS , por lo que debe partirse del inalterado relato histórico. Y siendo la profesión del demandante la de técnico comercial y las dolencias, las descritas, las mismas no tienen la intensidad suficiente para justificar la declaración de incapacidad permanente total para dicha profesión. Las lesiones que se indican, esencialmente la patología cervical, limitan para la realización de tareas de sobreesfuerzo cervical, pues la enfermedad de Dupuytren bilateral presenta únicamente fibrosis/engrosamiento de tejidos de fascia palmar, sin pérdida de fuerza, pero la profesión del demandante no precisa la realización de tareas que precisen dichos requerimientos funcionales. La sentencia de instancia justifica la declaración del grado de incapacidad permanente en el hecho de que el demandante debía realizar gestiones de prospección, captación y mantenimiento del clientes a nivel nacional, planificación de viajes y visitas, preparación y presentación de ofertas a los clientes y seguimiento de los proyectos debiendo visitar las instalaciones de los clientes y realizar las mediciones en las mismas, pero señala la Sala que ha de tenerse en cuenta que la definición de la incapacidad permanente exige una limitación funcional relevante para el desempeño de todas o las principales tareas de la profesión habitual, indicando que las tareas que han de relacionarse con las secuelas son las definidas para la categoría profesional y no las que conforman un puesto de trabajo en una determinada empresa. Por ello, aunque la patología que presenta el demandante le incapacita para el desempeño de actividades que requieran de sobreesfuerzo cervical, su profesión habitual no exige la realización de dichos cometidos funcionales.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de tres motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar que no cabe que el Tribunal Superior lleve a cabo una modificación de lo resuelto en la sentencia de instancia sin haber procedido previamente a la modificación de hechos probados.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 13 de enero de 2011 (R. 1365/2010 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la actor en reclamación de prestación a favor de familiares.

La actora en tal supuesto solicitó una pensión en favor de familiares, que le fue denegada por resolución del lNSS por no haber convivido con la causante y a su cargo, según lo dispuesto en el artículo 176.2 a) LGSS . La actora es hija de la causante, quien, por su situación clínica, desde 2003 hasta la fecha de su fallecimiento en 2007, necesitó atención y requirió cuidados especiales; y la causante convivió con la actora al menos desde 2005 hasta su defunción.

En suplicación solicita el INSS, en primer término, modificación del relato fáctico para hacer constar que no ha quedado probada la convivencia durante dos años anteriores al fallecimiento. Pero no se estima. En cuanto al fondo, señala la Sala que la cuestión litigiosa es la de determinar si la actora tiene o no derecho a la pensión como prestación a favor de familiares, y del inalterado relato histórico, fracasada la revisión fáctica pretendida, igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014 ), 07/10/2014 (R. 1062/2014 ) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 ( R. 125/2014 ) entre otras].

Concurre, pues, falta de contenido casacional por ser la decisión de la sentencia recurrida coincidente con la doctrina seguida por esta Sala IV en sentencias de 19/01/2001 (R. 2946/2000 ), 16/07/2004 (R. 3484/2003 ), lo que sigue siendo aplicable a las situaciones sujetas a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social [ SSTS 22/12/2014 (R. 2915/2013 ), 07/11/2017 (3573/2015 ), y 12/12/2017 (3279/2015 )], de acuerdo con la cual, y, en concreto, sobre la recalificación de la incapacidad permanente sin alterar los hechos probados, se pronuncia la última de las sentencias indicadas, STS de 12/12/2017 (3279/2015 ), indicando: "La cuestión que este motivo del recurso ha sido ya varias veces abordada. Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley conducen a que la doctrina sentada deba inspirar la solución que ahora proporcionemos al debate. Entre otras, puede verse las SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999 ), 17 enero 2001 (rec. 563/2000 ), 6 marzo 2001 (rec. 2344/1999 ), 16 mayo 2001 (rec. 3676/2000 ), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000 ), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000 ) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012 ).

Tal y como venimos explicando en esos casos, la calificación del grado de la incapacidad permanente es una cuestión jurídica y, por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia. Recordemos su argumentación:

"En los pleitos sobre invalidez permanente, cabe interponer recurso de suplicación de carácter estrictamente jurídico-sustantivo, es decir, es posible admitir como cierto el cuadro de dolencias que el Magistrado de instancia estableció en su sentencia, y discrepar exclusivamente sobre la calificación que en derecho corresponde a las mismas".

"El hecho de no haberse intentado la revisión de los hechos probados no constituye impedimento alguno para entrar en el estudio de los motivos de revisión del derecho que en suplicación se hayan intentado, o, lo que es igual, que la revisión del derecho puede constituir objeto único del recurso de suplicación sin necesidad de solicitar la previa revisión de los hechos", posibilitándose, de este modo, que la Sala de suplicación, dentro de los límites de lo pedido, y sin variar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, valore las dolencias acreditadas en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual de la parte demandante, en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral, con la consecuencia de poder tanto incrementar el grado de incapacidad reconocido en instancia, como de disminuirlo o dejarlo sin efecto."

En cualquier litigio la discrepancia puede plantearse exclusivamente sobre la aplicación del Derecho y esto es claro en el recurso de suplicación, ya que el artículo 193.c) LRJS establece que puede tener por objeto la aplicación del Derecho, sin condicionarlo a la previa revisión de los hechos probados. Por otra parte, la calificación del grado de la incapacidad permanente es una cuestión jurídica, que se basa en unos datos fácticos, pero que exige, partiendo de esos datos, llevar a cabo un análisis y llegar a una conclusión de indiscutible contenido jurídico y por ello, aunque permanezcan inalterados los hechos probados de la resolución de instancia, el Tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada en esa resolución de instancia."

En consecuencia, nada anómalo hay en que unos mismos hechos merezcan en suplicación valoración jurídica distinta a la realizada por el juzgador de instancia.

El segundo motivo tiene por objeto determinar que procede el reconocimiento al actor de la incapacidad permanente total en atención a las dolencias acreditadas y su profesión habitual.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 19 de enero de 2001 (R. 876/2000 , que desestima el recurso de suplicación deducido por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y le declaró afecto de una incapacidad permanente total.

El demandante en tales autos, cuya profesión es la de agente comercial, presenta: Reacción depresiva prolongada. Recibe tratamiento en el Centro de Salud Mental de Otero. Desde el 4 de septiembre de 1998 realiza psicoterapia de apoyo sin mejoría significativa. Cervícobraquialgia derecha secundaria a cervicoartrosis con afectación de los agujeros de conjunción y de raíces nerviosas del lado derecho C6-C7. Escoliosis dorsolumbar con espondiloartrosis. Síndrome restrictivo que le produce insuficiencia respiratoria, tras intervención en el pulmón derecho por presentar un nódulo pulmonar. Hipertensión arterial. Por el INSS se dictó resolución el 28 de mayo de 1999, declarando que el interesado no está afectado de invalidez permanente.

La Sala de suplicación considera que concurren en el trabajador los requisitos legalmente exigibles para el reconocimiento de la incapacidad solicitada, y ello porque, partiendo de los hechos indicados, se desprende que el demandante presenta, de un lado, una reacción depresiva prolongada, que, pese al tratamiento, no alcanza una mejoría significativa y que le dificulta el ejercicio de su actividad comercial que exige una especial intercomunicación con los clientes; de otra parte, está diagnosticado de cervicobraquialgia, dolencia en la no es aconsejable conducir vehículos de motor, lo que forma parte de su actividad laboral; y, finalmente, presenta una insuficiencia respiratoria e hipertensión arterial.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, aunque pudiera entenderse que las profesiones de los actores son coincidentes, técnico comercial en la sentencia recurrida y agente comercial en la de contraste, desde luego, no lo son las dolencias y limitaciones que acreditan, lo que obsta a la contradicción. Así, el actor de la sentencia recurrida presenta: cervicoartrosis moderada a avanzada con discopatía avanzada-severa C3-C4 y C5-C6 con estenosis foraminal derecha y discopatía moderada C6-C7 con limitaciones funcionales: rigidez y posturas antiálgicas con déficit movilidad cervical en todos los sentidos (flexión 13º -normal› 30º-, lateralización derecha 15º -normal›20º- rotación derecha 35º-20º -normal›60º- rotación izquierda 41º -normal›60º-) con contracturas que determina un desarrollo de fuerza deficitario en región cervical y una alteración de la capacidad de equilibrio evidenciable en situación de ojos cerrados y suelo inestable. Presenta Dupuytren bilateral pero que no afecta a dedos presentando únicamente fibrosis/engrosamiento de tejidos de fascia palmar sin pérdida de fuerza. Mientras que el actor de la sentencia de contraste padece: Reacción depresiva prolongada. Recibe tratamiento en el Centro de Salud Mental de Otero. Desde el 4 de septiembre de 1998 realiza psicoterapia de apoyo sin mejoría significativa. Cervícobraquialgia derecha secundaria a cervicoartrosis con afectación de los agujeros de conjunción y de raíces nerviosas del lado derecho C6-C7. Escoliosis dorsolumbar con espondiloartrosis. Síndrome restrictivo que le produce insuficiencia respiratoria, tras intervención en el pulmón derecho por presentar un nódulo pulmonar. Hipertensión arterial.

Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social" [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].

El tercer motivo tiene por objeto determinar que las tareas que han de relacionarse con las secuelas son la de la profesión habitual y no las que conforman un puesto de trabajo, pretendiendo se tenga en cuenta que el actor es técnico comercial en un sector específico, el de la industria del transporte neumático de sólidos, dosificación de sólidos, almacenado en silos y automatización.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 25 de marzo de 2003 (R. 410/2003 ), que estima parcialmente el recurso de suplicación formulado la actora y, revocando la sentencia de instancia (que fue desestimatoria), estima su pretensión subsidiaria, declarándola afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

En dicho supuesto consta que la actora, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual comerciante al por menor en establecimiento de confección, que se desarrolla en mercados de venta ambulante (este último inciso incorporado en suplicación), presenta el cuadro residual que consta en hechos probados. En lo que interesa a esta casación unificadora, señala la Sala que el artículo 137.2 LGSS , alude a la profesión habitual y no a puestos de trabajo o circunstancias concretas de los mismos, por lo que se ha de estar al núcleo esencial de las funciones que integran su profesión habitual, no a las concretas circunstancias de un puesto de trabajo; esto es, el tipo legal toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional. En consecuencia, en el asunto analizado considera el Tribunal que no debe considerar relevante para modificar el fallo la adición que se efectuó en el motivo primero, pues, aparte de que la referencia de la propia demandante no era la venta ambulante constante, sino alternativa a la venta en establecimiento de confección, se ha de estar al núcleo de las tareas que integran la profesión de comerciante al por menor de producto textil, que es lo relevante.

1. - De acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal primero, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ninguna contradicción doctrinal es posible apreciar entre las resoluciones habida cuenta que ambas aplican la misma doctrina a propósito del concepto profesión habitual para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, sucede que los hechos acreditados en torno a las dolencias y profesiones de las actoras son distintos, lo que determina que las consecuencias alcanzadas también lo sean, lo que obsta a la contradicción. Así, en la sentencia recurrida se considera que la incapacidad permanente exige una limitación funcional relevante para el desempeño de todas o las principales tareas de la profesión habitual, tareas que son las definidas para la categoría profesional y no las que conforman un puesto de trabajo en una determinada empresa; y en la sentencia de contraste igualmente se considera que profesión habitual no alude a puestos de trabajo o circunstancias concretas de los mismos, hasta el punto de no considerar a estos efectos la concreción que admite en la modificación fáctica. En cuanto a los hechos, no son coincidentes las profesiones habituales (técnico comercial en la sentencia recurrida y comerciante al por menor de producto textil del RETA en la sentencia de contraste), como tampoco las lesiones y limitaciones acreditadas por cada uno de ellos.

2. - La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )]. La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que - acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone en relación a la profesión habitual, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, o una nueva valoración de la prueba.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 1 de marzo de 2019, en el que discrepa de todo lo razonado por esta Sala en su providencia de 18 de febrero de 2019, pretendiendo en el primer motivo hacer valer la íntima conexión entre los hechos y el derecho para discrepar de la distinta conclusión alcanzada por la Sala de suplicación, extremo que, como se ha razonado, siempre concurre; insistiendo en la existencia de contradicción respecto de todos los motivos, reiterando consideraciones sobre la profesión habitual, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.