ATS 410/2019, 14 de Marzo de 2019

La Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª) dictó sentencia el 18 de junio de 2018, en el Rollo de Sala nº 67/2017 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 207/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lérida, en la que se condenó a Dionisio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito de apropiación indebida, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como a pago de una tercera parte de las costas, incluidas las de la acusación particular ejercida por Catalunya Banc/BBVA. Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad Catalunya Banc/BBVA en la cantidad de 462.298,92 euros.

Y se le absolvió del delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, y del otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los que venía siendo acusado por la entidad Bankinter S.A.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el condenado Dionisio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales D.ª María José Rodríguez Teijeiro, articulado con base en los siguientes motivos: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 CE , al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.6 CP .

También se presentó recurso de casación por la acusación particular de Bankinter S.A., a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, alegando como motivo infracción de los arts. 392 y 390 CP , al amparo del art. 849.1 LECrim .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de las partes recurridas. El Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de los recursos; la entidad Banco Bilbao Vizcaya, mediante escrito presentado por la Procuradora D.ª Ana María Llorens Pardo, y Bankinter S.A., a través de escrito de su representación procesal, interesaron la inadmisión del recurso del condenado; y el condenado interesó la inadmisión del recurso interpuesto por la acusación particular de Bankinter S.A.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El motivo primero del recurso se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 CE , al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ ; y el motivo cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.6 CP .

En ambos motivos se denuncia la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, por lo que procede su examen conjunto. Alega que el procedimiento ha durado cuatro años, que las declaraciones en sede de instrucción se practicaron en los primeros cinco meses y hasta la celebración del juicio transcurrieron casi tres años y medio, que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se presentó el 23 de junio de 2016 y a la defensa se le notificó la apertura del juicio oral siete meses después, y que el escrito de defensa fue presentado el 9 de febrero de 2018 y el juicio se celebró un año y tres meses después.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Relatan los hechos probados que el acusado, que ostentaba el cargo de gestor de banca privada de la entidad Caixa Manresa, en el que continuó después de su integración en la entidad Catalunya Caixa, en varias ocasiones desde el año 2008 y hasta que cesó el 14 de enero de 2013, con ánimo de obtener un ilícito beneficio y tras ordenar desde su terminal informático la cancelación de cuentas a plazo y fondos pertenecientes a Julia y Fausto , clientes a los que atendía en exclusiva, solicitaba a sus compañeros que tenían acceso a la caja reintegros en efectivo de las cuentas de dichos clientes, a lo que accedían, entregándoles después el correspondiente impreso de disposición en efectivo en el que imitaba la firma de los titulares de las cuentas, consiguiendo a través de esta operativa apoderarse de un total de 399.483,56 euros pertenecientes a Julia y de 62.815,36 euros de Fausto , ya fallecido y cuyos herederos son Florencio y Noelia ; asimismo, y con la finalidad de ocultar dicha disposición ilícita de fondos, el acusado elaboró un certificado, fechado el día 29 de noviembre de 2012, en el que hacía constar que Fausto tenía un saldo de 135.000 euros en fecha 16 de octubre de 2012, fecha de su fallecimiento, cuando en realidad era de cero, imitando para ello la firma de la Subdirectora de la oficina de Catalunya Caixa del barrio de Cappont de Lérida, que constaba como emisora del documento.

   La entidad Catalunya Caixa ha abonado a dichos perjudicados las cantidades sustraídas por el acusado.

   Además, con igual ánimo de obtener un ilícito beneficio, el acusado incorporó a su patrimonio las siguientes cantidades pertenecientes a Pedro , con quien mantenía una relación de amistad, encargándose también de la gestión de sus fondos dinerarios en la entidad Catalunya Caixa: la cantidad de 8.000 euros que le fueron entregados en efectivo en fecha 8 de enero de 2008, la cantidad 4.998,04 euros que debían figurar en una cuenta de divisas en fecha 14 de marzo de 2013 y la cantidad de 29.340,84 euros que el acusado debió destinar a la adquisición de valores a nombre de dicho cliente en fecha 14 de marzo de 2013. El acusado, con anterioridad al acto del juicio oral, ha abonado a dicho cliente las cantidades sustraídas.

   En fecha 15 de enero de 2013, el acusado comenzó a ejercer como director de banca privada en la entidad Bankinter, procediendo en nombre de esta entidad, sin contar con la pertinente autorización, a firmar con diversos clientes que contrataron imposiciones a plazo fijo lo que denominaba un "anexo de modificación de condiciones", en el que pactaban un interés por el dinero depositado a plazo superior al fijado por la entidad, así como la eliminación de la penalización por disposición del dinero anticipadamente.

   La parte recurrente se remite de forma genérica al procedimiento señalando sus hitos, pero sin hacer referencia alguna a los periodos concretos que habría estado paralizada la causa y tampoco que sean imputables a la Administración de justicia. Además, el procedimiento ha durado menos de cuatro años, no considerándose un tiempo excesivo, teniendo en cuenta que es una causa compleja, al referirse a una supuesta operación fraudulenta desplegada durante varios años y en dos entidades bancarias sucesivamente, con abundante prueba documental.

   No constan, pues, la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas conforme a la doctrina expuesta.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP .

Sostiene que reconoció los hechos, facilitando la investigación.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11 de abril ; y 796/2016, de 25 de octubre , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excLuidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excLuidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo ).

3. Conforme a la doctrina expuesta, no puede apreciarse la atenuante que se pretende, por cuanto la conducta del acusado no tiene en modo alguno una significación que justifique la aminoración de la respuesta punitiva, pues, como razona la Audiencia, el reconocimiento se hizo, además de cuando la investigación ya estaba iniciada y se dirigía contra él, cuando meses antes ya se había practicado una auditoría interna por la entidad bancaria en la que se reflejaba la operativa fraudulenta desplegada por el acusado, y ya constaba también en las actuaciones un informe pericial caligráfico que concluía que las firmas estampadas en los impresos de reintegro en efectivo no eran auténticas, constando asimismo que se trataba de clientes que sólo atendía él, y los empleados de la entidad habían declarado que habían realizado los reintegros por orden del acusado.

   En consecuencia, su reconocimiento de los hechos no facilitó la investigación que sería el fundamento de la atenuación. Por otra parte, tal reconocimiento de los hechos ha sido tenido en cuenta por el Tribunal a efectos de la individualización de la pena.

   Por tanto, el motivo señalado incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

A) El motivo tercero del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP .

Alega que abonó los daños causados al Sr. Pedro , siendo una cantidad importante.

2. Esta Sala en STS 74/2016, de 25 de septiembre , expuso que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo ; 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ).

   Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; 626/2009, de 9- 6 ; y 251/2013, de 20-3 , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; y 589/2012, de 2-7 ) ( STS 229/2017, de 3 de abril ).

3. En el presente caso, el acusado únicamente reparó extrajudicialmente el perjuicio causado a Pedro , ascendiendo las cantidades sustraídas a éste a 42.338,88 euros, además de abonar otros conceptos accesorios. Por tanto, dicha cantidad no es significativa en relación con el daño causado, por lo que no se justifica la aplicación de la atenuación solicitada, habiéndose considerado probado que el acusado se apropió indebidamente de más de 460.000 euros.

   Conforme a la doctrina expuesta, en estos casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto al daño generado. No obstante, la Audiencia valora en orden a la determinación de la pena que el recurrente abonó la cantidad mencionada al citado perjudicado.

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE BANKINTER S.A.

A) El recurso se formaliza por infracción de los arts. 392 y 390 CP , al amparo del art. 849.1 LECrim .

La pretensión del recurso se centra en considerar que, de la prueba practicada, ha quedado acreditado que el acusado simuló completamente los documentos a través de los cuales formalizaba los anexos, simulando la intervención y el consentimiento de la entidad financiera, sin ostentar ninguna facultad ni poder de representación de la entidad, y falsificó los documentos en los que, en nombre de sus clientes, sin estar autorizado por ellos, contrataba productos bancarios diferentes a los que le habían solicitado sus clientes.

2. Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

   En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente lo que postula es que se mude la declaración de los hechos probado con relación a las actuaciones del acusado respecto a la entidad bancaria recurrente estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   La Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, y concluye que los compromisos adquiridos por el acusado con diversos clientes, actuando en nombre de Bankinter pero sin que estuviera autorizado, consistentes en firmar con los clientes un anexo al contrato de depósito a plazo en el que les reconocía un interés superior y la eliminación de la penalización por disposición del dinero anticipadamente, no suponen la intervención de personas que no la han tenido ni atribuyen a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, pues intervinieron los que firmaron el documento -el acusado como empleado del banco, y el cliente-, estando ambas partes conforme con el contenido pactado; por lo que no se subsume su conducta en un delito de falsedad.

   De todo ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   Como ha señalado esta Sala, los hechos encuadrables en el nº 4º del párrafo primero del art 390 CP (falsedad ideológica) suponen, que tratándose el sujeto agente de un particular, su conducta es atípica en los términos del art. 392.1 CP , ya que tan sólo admite este texto la punición de las falsedades incluidas en los tres primeros números de aquél, pero no en el cuarto ( STS 356/2018, de 17 de julio ). Cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, siempre cuando el autor es un particular ( STS 645/2017, de 2 de octubre ).

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso conforme al artículo 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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