ATS, 28 de Marzo de 2019
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2019:3290A |
| Número de Recurso | 47/2019 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: SEXTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/03/2019
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-47/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 6A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --
Transcrito por:
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 47/ 2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca --
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: SEXTA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Jose Manuel Sieira Miguez
D. Nicolas Maurandi Guillen
D. Eduardo Espin Templado
Dª. Celsa Pico Lorenzo
En Madrid, a 28 de marzo de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.
Por la representación procesal de la Asociación de Jueces y Magistrados "Foro Judicial Independiente", interpone recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 29 de noviembre de 2018, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprobó el Reglamento 2/2018, para el cumplimiento de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las Carreras Judicial y Fiscal, en lo relativo a las retribuciones variables por objetivos de los miembros de la Carrera Judicial, solicitando como medida cautelar, al amparo del art. 130 de la LJCA la suspensión del citado Acuerdo.
Por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2019 se acuerda la formación de la pieza separada de medidas cautelares, y se acuerda dar traslado al Abogado del Estado sobre dicha suspensión, presentando escrito en el que suplica se declare no haber lugar a suspender el Acuerdo impugnado.
Planteamiento de la petición cautelar por la parte actora.
La representación procesal de la Asociación de Jueces y Magistrados Foro Judicial Independiente, tras interponer recurso contencioso administrativo 47/2019 contra el Acuerdo del Consejo del Poder Judicial de 29 de noviembre de 20187 por el que se aprueba el Reglamento 2/2018 para el cumplimiento de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del régimen retributivo de las Carreras Judicial y Fiscal, en lo relativo a las retribuciones variables por objetivos de miembros de la carrera Judicial.
Argumenta de inicio que el Reglamento impugnado incurre en los mismos vicios que el anulado por SSTS de 3 de marzo de 2006 , recursos 14 y 16 del año 2004, al atender a un sistema productivista que no incentiva la calidad del servicio ni se enfoca a satisfacer la tutela judicial efectiva.
Adiciona que el interés público no sufriría especial perjuicio por cuanto han trascurrido doce años desde las sentencias que anularon el Reglamento precedente hasta la aprobación del nuevo.
Pone de manifiesto que de accederse a la suspensión se seguiría aplicando el sistema adoptado en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en sesión de 19 de diciembre de 2007 como expresamente prevé la disposición transitoria primera del Reglamento impugnado hasta su entrada en vigor.
Invoca la doctrina del periculum in mora que, aunque la reputa de aplicación restrictiva, entiende procede en este caso, tras reflejar parte del contenido de las Sentencias anulatorias del Reglamento de 2003 e insistir que el nuevo incurre en los mismos vicios al no calcular el objetivo por cada destino, como impone el art. 8 Ley 15/2003 .
Se apoya en la exposición de motivos que dice "el sistema utilizado asume la dificultad de fijar un objetivo de rendimiento en todos y cada uno de los órganos jurisdiccionales " y parte de la consideración de que " la individualización requerida se satisface suficientemente mediante el establecimiento de determinadas categorías de órganos jurisdiccionales, en atención al contenido material de su respectiva competencia, y de determinadas categorías de materias, de forma que, a partir de esta categorización, se obtiene un valor, representativo del tiempo medio de resolución, que se asigna a los tipos de resoluciones -sentencias y autos definitivos y asimilados a estos- dictadas en las clases de materias y procedimientos considerados. "
Indica que lo anterior constituye la admisión del incumplimiento del deber de individualización impuesto por las SSTS de 3 de marzo de 2006 , FJ 7 y 8.
Reseña lo esencial de los arts. 129 y 130 LJCA en orden al "periculum in mora". Pone de manifiesto que el Reglamento no ha entrado en vigor y su efectividad está condicionada a la publicación del Acuerdo del CGPJ tras las correspondientes aplicaciones informáticas. Así cita la DTA 1º y la DF 2ª.
Defiende que cuando entren en vigor, lo que parece será próximo, puede causar perjuicios de difícil reparación en atención a un sistema que no responde a los criterios de las SSTS de 2006.
Finalmente rechaza la existencia de intereses públicos prevalentes acreditados por el hecho de haber transcurrido más de 12 años entre el Reglamento anulado en 2006 y la redacción ahora impugnada.
Oposición del Abogado del Estado.
En primer lugar niega el "periculum in mora" con cita del ATS de 6 de abril de 2017, casación 202/2017 , en razón de que la norma todavía no ha entrado en vigor con arreglo a su disposición final única.
Entiende existe perturbación grave de los intereses generales por tratarse de una norma reglamentaria que ocupa el espacio dejado por la expulsión del ordenamiento del Reglamento 2/2003 para lo cual se apoya prolijamente en la exposición de motivos del nuevo reglamento.
En cuanto a la apariencia de buen derecho objeta no se acredita ninguna de las circunstancias excepcionales que recoge la doctrina reflejada en el ATS 26 de octubre de 2017, recurso 597/2017 .
Finalmente arguye que de aceptarse la suspensión cautelar la Asociación recurrente debería prestar caución por la afectación de los miembros de la carrera judicial que no forman parte de la recurrente.
Esencia de las medidas cautelares.
En los Autos de 8 de marzo de 2017 (recurso 88/2017 ) 14 de julio de 2009 (recurso 70/2009 ) y 31 de marzo de 2011 (recurso 169/2011) de esta Sala y Sección recordábamos lo dicho en la Sentencia de 4 de febrero de 2008, recaída en el recurso de casación 926/2006 sobre la constante doctrina acerca de que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa ( art. 103.1 CE ) y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa ( art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común , Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
Los mencionados preceptos suponen la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes. Todo ello para responder a los alegatos aquí suscitados así como a la oposición que formula el Abogado del Estado.
El máximo intérprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115/87, 7 de julio , 238/92, 17 diciembre , 148/93, 29 de abril ) ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).
Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal Supremo al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( ATS de 10 de julio de 2008, recurso 292/2008 con cita de otros anteriores).
La cautela en la aplicación de la apariencia del buen derecho.
El proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho, aquí esgrimido, mas fue suprimido en trámite parlamentario. No alcanzó, pues, el rango de norma positivizada en la LJCA aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".
El ATS 26 de septiembre de 2018 (recurso 279/2018 ) con cita ATS de 2 de noviembre de 2016 (recurso 4674/2016 ) señala que "la aplicación de la regla de apariencia de buen derecho va indisolublemente ligada al examen de la cuestión de fondo, lo que obligaría a pronunciarnos anticipadamente sobre la validez del Real Decreto impugnado, lo que está vedado al incidente cautelar".
Se ha aceptado la apariencia de buen derecho conjugada con el peligro por mora procesal a que se refiere la LEC, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, engarzada con la necesidad de no hacer perder su finalidad legítima al recurso, cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado, anulándolo, sobre un acto similar al impugnado ( ATS 31 de marzo de 2011, recurso 169/2011 ).
Puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada, el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ) absolutamente manifiesta.
Criterio análogo la STS 14 de diciembre de 2016, recurso casación 3714/2015 , al reiterar, con cita de precedentes, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito."
En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).
Los perjuicios irreparables.
Es constante el criterio de esta Sala acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).
El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación ( ATS de 26 de julio de 2006 , rec. ordinario 192/2006 con cita de otro anterior AATS 31 de octubre de 2018 (tres) rec. 379/2018 , 380/2018 y 381/2018 ).
La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" [ STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea]. Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal.
La pérdida de la finalidad legítima del recurso. Disposiciones Generales.
Los criterios acabados de exponer conducen a que se venga repitiendo por este Tribunal que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público ( STS de 12 de julio de 2004 con cita de Autos anteriores; ATS de 27 de noviembre de 2006 con cita de amplia jurisprudencia). Y que solo en caso de "grave daño individual" cabe su suspensión ( ATS de 15 de julio 1993 recurso 6564/1992 , ATS de 29 de julio de 2004, recurso 58/2004 ).
También se insiste ( ATS de 27 de noviembre de 2006 , recurso ordinario 53/2006, con cita de otros anteriores) en que, cuando se trata de impugnación de disposiciones generales, es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la propia naturaleza de la disposición general, exija la ejecución.
Aquí no se trata de una disposición general reglamentaria del ejecutivo sino de un Acuerdo del Consejo del Poder Judicial para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 15/2003, de 26 de mayo.
Y la Sentencia de 20 de mayo de 2009 (recurso de casación 690/2008 ) con cita de otras anteriores recalca que "la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando, para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".
También se ha reiterado que "con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil" ( SSTS de 10 de octubre de 2006 , recurso de casación 5372/2004, de 14 de diciembre de 2016 , recurso de casación 3714/2015 ) operando el periculum in mora como criterio decisor. Se trata de evitar que "el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso" ( STS de 12 de mayo de 2017, recurso de casación 1291/2016 ).
La importancia de no hacer perder al recurso su finalidad se encuentra también amparada por la jurisprudencia de la Unión Europea. Así el Auto de la Vicepresidenta del TJUE, 19 de octubre de 2018, asunto 619/18, Comisión/República de Polonia, suspendiendo una Ley polaca por entender viola un artículo de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, si el recurso fuera finalmente desestimado el único efecto de las medidas provisionales solicitadas habría sido posponer la aplicación de las disposiciones nacionales controvertidas (24). En cambio, si el recurso es finalmente estimado, la aplicación inmediata de tales disposiciones podría perjudicar de una manera irremediable el derecho fundamental consagrado en la Carta (25).
La doctrina anterior aplicada al caso de autos.
Expuesto el marco jurisprudencial debemos valorar si la ejecución del Acuerdo del Consejo del Poder Judicial hace perder su finalidad legítima al recurso, es decir el criterio al que se refiere el primer apartado del art. 130 LJCA siguiendo la pauta establecida en su momento para el recurso de amparo por el art. 56.1. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 2/1979, de 3 de octubre , así como ponderar los perjuicios inherentes.
Ya hemos dejado consignado que la aplicación de la apariencia de buen derecho invocada por la Asociación recurrente es sumamente restrictiva sin que aquí y ahora se den circunstancias que la amparen.
Deben ponderarse los intereses públicos -aplicabilidad del Reglamento del Consejo- y privados -intereses de los miembros de la carrera judicial integrados en la Asociación recurrente- en conflicto valorando la entidad de unos y otros ( STS de 26 de mayo de 2016, recurso de casación 1488/2015 ).
Es certera la afirmación de la Asociación recurrente acerca de la existencia de la Disposición transitoria primera respecto del Régimen de las retribuciones variables de la Carrera Judicial hasta la aplicación del Reglamento mas también debe tomarse en consideración la disposición final segunda.
Y la Disposición Final segunda. Aplicación del Reglamento dice:
"El presente Reglamento se aplicará a partir del día siguiente al de la publicación del Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial por virtud del cual se disponga el comienzo de su efectividad, una vez se hayan configurado las aplicaciones informáticas y se hayan establecido las condiciones técnicas precisas para la cumplimentación y remisión de los formularios de rendimiento."
Vemos, pues, que la norma, ante la ausencia de disposición expresa, entró en vigor a los 20 días de su publicación, por mor del art. 2.1. del Código Civil en relación con el art. 23 de la Ley 50/97, del Gobierno .
Sin embargo, la eficacia de su aplicación quedó suspendida en el mismo momento "sine die" hasta que el Consejo General del Poder Judicial publique la configuración de unas aplicaciones informáticas.
No es un actuar que haya sido muy ortodoxo en la elaboración/publicación de un Reglamento pero es el que ha sido.
Constatan que, actualmente, la norma impugnada no es de aplicación inmediata por lo que no se muestran los perjuicios irreparables ni la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Dada la notoriedad del complejo funcionamiento de los sistemas informáticos en la justicia no existen elementos que evidencien su aplicación inmediata.
Por ello, en el momento presente, no se evidencian los elementos necesarios para atender a la suspensión interesada.
Costas.
No ha lugar a un pronunciamiento expreso sobre costas, art. 139 LJCA .
No suspender cautelarmente el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 29 de noviembre de 2018.
En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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