STSJ País Vasco 250/2023, 15 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 250/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 0000103/2023
SENTENCIA NÚMERO 000250/2023
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADO/A
D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
Dª. IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL
En la Villa de Bilbao, a quince de mayo de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el auto número 7/2023, de 25 de enero de 2023, del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz que, en la pieza de medidas cautelares del recurso 17/2023, en relación con el procedimiento selectivo convocado por resolución de 14 de julio de 2022 del Director General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, publicada en el Boletín oficial del País Vasco número 143 de 26 de julio de 2022, por el procedimiento de concurso oposición, para ingreso en la Escala de Administración Especial, Clase Servicios de Prevención y Extinción de Incendios, Subescala Operativa, Categoría de bombero/bombera, de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios de las Diputaciones Forales de Araba/Álava (46 plazas) y de Gipuzkoa (68 plazas), decidió mantener la medida cautelar acordada en el ámbito del artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción por auto de 16 de enero de 2023, y permitió cautelarmente proseguir el procedimiento selectivo, pudiendo realizar la tercera prueba de la fase de oposición, compuesta de dos ejercicios tipo test de carácter psicotécnico, de carácter obligatorio y eliminatorio, incluido en su caso el curso de formación y el periodo de prácticas, hasta el momento inmediatamente anterior al nombramiento como funcionarios de carrera.
Son parte:
- Apelante : Academia Vasca de Policía y Emergencias, organismo autónomo del Gobierno Vasco, representada y dirigida por el Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.
- Apelados : D. Baldomero, D. Adolfo, D. Belarmino y D. Benito representados por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo y dirigidos por el letrado D. Fernando Iradier Hernández.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la Academia Vasca de Policía y Emergencias recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se estime el presente recurso de apelación y se revoque el auto apelado, dejando sin efecto la medida cautelar adoptada, o subsidiariamente limite la misma a la participación de los recurrentes hasta el nombramiento de funcionarios en prácticas.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.
Por la representación de los apelados se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de reposición formulado de contrario, confirme la medida cautelar adoptada, consistente en permitir a los aspirantes seguir participando en el procedimiento selectivo, en consecuencia, participar en las pruebas que resten, los procesos de formación y prácticas, hasta el momento inmediatamente anterior al nombramiento como funcionarios de carrera.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/05/23, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación: auto apelado.
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- La Academia Vasca de Policía y Emergencias, organismo autónomo del Gobierno Vasco, recurre en apelación el auto número 7/2023, de 25 de enero de 2023, del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz que, en la pieza de medidas cautelares del recurso 17/2023, en relación con el procedimiento selectivo convocado por resolución de 14 de julio de 2022 del Director General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, publicada en el Boletín oficial del País Vasco número 143 de 26 de julio de 2022, por el procedimiento de concurso oposición, para ingreso en la Escala de Administración Especial, Clase Servicios de Prevención y Extinción de Incendios, Subescala Operativa, Categoría de bombero/bombera, de los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios de las Diputaciones Forales de Araba/Álava (46 plazas) y de Gipuzkoa (68 plazas), decidió mantener la medida cautelar acordada en el ámbito del artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción por auto de 16 de enero de 2023, y permitió cautelarmente proseguir el procedimiento selectivo, pudiendo realizar la tercera prueba de la fase de oposición, compuesta de dos ejercicios tipo test de carácter psicotécnico, de carácter obligatorio y eliminatorio, e incluido en su caso el curso de formación y el periodo de prácticas, hasta el momento inmediatamente anterior al nombramiento como funcionarios de carrera.
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- El auto apelado, en el fundamento de derecho primero se remite al contenido del artículo 135 de la LJ, para enlazar con la petición de levantamiento de la medida cautelar inaudita aparte acordada por auto de 17 de enero de 2023.
En el fundamento de derecho segundo retoma las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, de conformidad con la Constitución, Ley de la Jurisdicción y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, para acabar razonando, en relación con las circunstancias concurrentes en el supuesto, lo que sigue:
De otro modo, en relación con el fumus bonus iuris, si bien es cierto, como señala la administración, no hay declaración de nulidad previa de las bases, ni se ha anulado previamente acto idéntico, ello no obsta para decir que, como recoge la doctrina del TS, no se abusa del denominado fumus boni iuris, o doctrina de la apariencia del buen derecho, cuando los razonamientos que se expongan en su aplicación tengan, y así se declare, carácter provisional y limitado, no prejuzguen lo que en su día haya de resolverse en la sentencia definitiva y se realicen con el alcance propio del juicio cautelar, es decir, sin vincular, por tanto, a la Sala de instancia en su resolución sobre el fondo del asunto [en este sentido, STS de 18 de junio de 2013 (Rec. 3048/2012)].
Y por último, en relación con la ponderación de intereses, debe concluirse que la participación de los recurrente en el proceso selectivo no perjudica al interés general, ya que no supone la salida de ningún otro aspirante, al ser un procedimiento abierto, ni supone el nombramiento como funcionario una vez culminada la fase de selección, porque la medida únicamente se extiende, y para mayor aclaración, a la participación en el proceso selectivo, tal y como se señala en el propio Auto, incluyendo por tanto las pruebas que resten, lo que no obsta para que deban ser superadas, dado su carácter eliminatorio (como se establece en las propias bases), así como los procesos de formación y prácticas que se realicen en la Academia, hasta el momento inmediatamente anterior al nombramiento como funcionarios de carrera.
Por lo tanto, se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar acordada, en los términos fijados en el Auto de 16 de enero de 2023 >>.
El recurso de apelación de la Academia Vasca de Policía y Emergencias .
Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado y dejar sin efecto la medida cautelar adoptada, o con carácter subsidiario limitarla a la participación de los recurrentes hasta el nombramiento de funcionarios en prácticas.
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- Enmarca, en su alegación primera, los antecedentes que considera relevantes en relación con la convocatoria, y precisa que los recurrentes no superaron la prueba segunda en la fase de oposición, enlazando con la medida cautelar provisionalísima reconocida en relación con la participación tercera de la prueba psicotécnica convocada para el 17 de enero de 2023.
Añade que junto a los recurrentes en el presente procedimiento han presentado recurso un total de 116 aspirantes en el proceso selectivo, igualmente excluidos por no superar la prueba segunda, relatando los recursos que se siguen, añadiendo que en todos ellos se adoptó de forma simultánea, con el mismo contenido, medida cautelar inaudita aparte, en los términos a los que nos hemos referido.
Tras ello se remite a las alegaciones que ya trasladó la Administración para oponerse a la medida cautela, en concreto para su levantamiento, con remisión a pronunciamientos de la Sala previos, para enlazar con el auto ahora recurrido en apelación, a él nos hemos referido.
En relación con el proceso selectivo se traen a colación las bases de la convocatoria, las cuatro pruebas eliminatorias de la fase de oposición, la segunda de las pruebas eliminatorias de la fase de oposición, prueba psicotécnica, la que no superaron los recurrentes, y la tercera prueba con dos ejercicios tipo test, de carácter psicotécnico, y la cuarta de aptitud física, todas ellas de carácter obligatorio y eliminatorio.
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- Es en la alegación segunda donde se centran los motivos de impugnación del recurso de apelación, con consideraciones en relación con el periculum in mora y la ponderación de intereses concurrentes, insistiendo en las pretensiones ejercitadas, a ellas nos hemos referido, para enlazar con autos de la Sala de 3 de mayo y...
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