ATSJ Comunidad Valenciana 94/2021, 17 de Marzo de 2021
| Ponente | MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS |
| ECLI | ES:TSJCV:2021:5A |
| Número de Recurso | 97/2021 |
| Procedimiento | Pieza de medidas cautelares |
| Número de Resolución | 94/2021 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION 4
Pieza de Medidas Cautelares [PMC] nº : 4 /000097/2021-P.S.M.
N.I.G: 46250-33-3-2021-0000753
Ponente: D/Dª MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS
Demandante/Recurrente : UTSAJU (UNION TRABAJADORES DE SALONES DE JUEGO)
Procurador/Letrado : PASCUAL PONS FONT /JAIME REMUJO ARAGON Demandado/Recurrido : CONSELLERIA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PUBLICA
Procurador/Letrado : /
AUTO núm. 94/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel José Baeza Díaz -Portales.
Magistrados:
D. Miguel Ángel Olarte Madero
D. Manuel J. Domingo Zaballos (Ponente)
D. Antonio López Tomás.
En Valencia, a 17 de marzo de dos mil veintiuno
La Asociación UNIÓN DE TRABAJADORES DE SALONES DE JUEGO (UTSAJU) presentó escrito el 16 de marzo de 2021 interponiendo recurso contencioso-advo contra la resolución de 11 de marzo de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se modifica la Resolución de 5 de diciembre de 2020 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se acuerdan nuevas medidas adicionales en la Comunidad Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19.
En el escrito de interposición, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 LJCA, solicitó suspensión de la ejecutividad inaudita parte o cautelarísima, del apartado 9º que modifica el punto 16 del resuelvo primero de dicha resolución, en lo concerniente al mantenimiento de la suspensión cautelar de actividades en
establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber.
La resolución en cuestión, insertada en el DOGV del 12 de marzo de 2021, recoge en su parte dispositiva 9º del resuelvo primero: " 16. Medidas relativas a actividades recreativas de azar. Se mantiene la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen, casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber".
Por Auto de 16 de marzo de 2021 ha resuelto la Sala lo siguiente:
-
- DESESTIMAR la solicitud de tramitación de medida cautelarísima instada por la representación de la asociación UNIÓN DE TRABAJADROES DE SALONES DE JUEGO (UTSAJU), consistente la suspensión cautelarísima e inaudita parte de la ejecutividad del mantenimiento de la suspensión cautelar de actividades en establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar, entre los que se incluyen, casinos de juego, salas de bingo, salones recreativos de máquinas de azar, salones de juego, tómbolas y salones cíber acordado en el apartado 9º que modifica el punto 16 del resuelvo Primero de la Resolución de 5 de diciembre de 2020, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública contenido en el folio 1069 del B.O. de la Generalitat Valenciana número 4040 de 12/03/202.1
-
- DAR CURSO AL INCIDENTE por los trámites de los artículos 131 y ss. LJCA, y a tal efecto, se concede el plazo hasta las DOCE horas de mañana día DIECISIETE de MARZO a la Administración, por medio del Sr. ABOGADO DE LA GENERALIDAD, para que alegue lo que a su derecho convenga, y con su resultado se acordará.>>
En fecha 17 de marzo de 2021 ha presentado alegaciones el abogado de la Generalitat. Argumenta lo que a su derecho ha tenido por conveniente y termina por instar la denegación de la medida cautelar instada.
FUNDAMENTACION JURÍDICA
La medida cautelar instada por la representación de la Asociación UNIÓN DE TRABAJADORES DE SALONES DE JUEGO (UTSAJU) se arropa afirmando que concurren todos los requisitos previstos en los artículos 129, 130 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la adopción de la medida cautelar que se insta., por cuanto concurre perículum in mora, fumus boni iuris y la ponderación de los intereses en conflicto se tiene que decantar en favor de la concreta suspensión que se insta.
En apoyo de la pretensión cautelar desarrolla la parte actora alegaciones, que comienzan por una de orden fáctico; esto es, que el contexto de datos de incidencia del virus existente a fecha 11 de marzo de 2021 - la situación epidemiológica- es diametralmente opuesto al existente meses o semanas atrás, sin que existan datos objetivos que justifiquen la adopción de la medida concreta, tremendamente lesiva para los intereses defendidos por la asociación. Con ese punto de partida, en síntesis desarrollan las siguientes alegaciones:
- No se explica ni motiva en absoluto por parte de la Administración en qué medida está justificada la medida de prohibición de apertura de los establecimientos y espacios dedicados a actividades recreativas y de azar en relación con aquellas otras actividades en las que sí se permite su ejercicio. En concreto el ejercicio de actividades o máquinas recreativas dentro de tales espacios es perfectamente compatible con el uso continuado de la mascarilla y es equivalente a la dinámica de otros sectores como el de hostelería, gimnasios, actividades culturales. De ahí que la decisión de la Administración de mantener el cierre es discriminatoria y arbitraria y la ponderación de los intereses en conflicto ex artículo 130 LJCA debiera llevar a satisfacer la suspensión cautelar.
- De no satisfacerse la medida cautelar, el quebrantamiento económico sufrido por el sector del juego sería irreparable, pues muchos establecimientos no podrán reabrir tras el cese de la medida, puesto que la total falta de ingresos durante dicho período implicará la imposibilidad efectiva de hacer frente a sus gastos de estructura, que se devengan aún cuando el negocio se mantiene en situación de cierre, con la consecuente pérdida de miles de puestos de trabajo. Por eso mismo, el evidente periculum in mora Invoca la parte actora los siguientes artículos de la Constitución, que se afirman conculcados: artículos 9.3(interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 14 ( igualdad), 38 (derecho a la libertad de empresa). También se invocan los artículos 28.2 de la Ley 14/1986, General de Sanidad y 54 de la ley 33/2011, General de Sanidad Pública respectivamente, imponiendo la exigencia de motivación y la intervención mínima de las autoridades sanitarias y el respeto del principio de proporcionalidad ante la adopción de medidas como la suspensión del ejercicio de actividades. Con cita de STC 120/1990, de 27 de junio ( proporcionalidad en el sacrificio del derecho), las SSTS de 13- 1-1997 y de 12-4-2013, acerca del régimen de medidas cautelares en sede contencioso-administrativa, así como nuestro auto nº 356/2020 de 30 de diciembre y el auto TSJPV de 9-2-2021. En suma, concurre apariencia de buen derecho.
En contraste, el Abogado de la Generalidad interesa la desestimación de la solicitud de suspensión de la resolución impugnada desarrollando, en síntesis, los siguientes motivos de oposición:
- La actora, más que una medida cautelar, pretende sustituir el criterio técnico de la Administración sanitaria de las condiciones de las actividades a realizar en los establecimientos de hostelería,restauración y ocio, que permitan contener e impedir el contagio del COVID-19, motivo suficiente para desestimar la medida cautelar. Con cita y transcripción parcial del Auto 59/2021, de 25 de febrero dictado por esta misma Sección.
- La resolución recurrida se dicta en la desescalada de la tercera ola de contagios, en donde se ha llegado a un índice de contagios acumulados en 14 días de 1459,82 por 100.000 habitantes (28 de enero de 2021) y que han producido en el periodo de 1 de enero de 2021 a 10 de febrero de 2021, 2.599 defunciones en la Comunidad Valenciana, lo que supone el 45.43 % de las defunciones provocadas por la pandemia desde su inicio en enero de 2020. Por lo que resulta prudente, ante la mejora de los índices de contagio, el mantenimiento de las actividades y aforos interiores de los establecimientos de hostelería y ocio, dado el carácter dinámico y variable de la pandemia. No hay que olvidar que la segunda y tercera ola de contagios los expertos la atribuyen a una precipitación en el levantamiento de las limitaciones de movilidad y de reuniones sociales.
- La Asociación recurrente no justifica la exigencia del periculum in mora ex art. 130 LRJCA. El daño económico que conlleva la no suspensión es reparable en el caso de una eventual sentencia estimatoria.
- Los establecimientos afectados por el mantenimiento del cierre temporal son espacios que, aunque puedan cumplir las medidas generales de uso de mascarilla, distanciamiento social y ventilación, se caracterizan por compartir los elementos de juego donde resulta extremadamente complejo proceder a los protocolos de limpieza y desinfección entre los diferentes jugadores. Ello unido a que son espacios muy cerrados, con poca ventilación en algunos casos y en los que hay interacción entre personas, por lo que resultan lugares de alto riesgo para la transmisión del virus.
- Debe prevalecer el interés público que supone la necesidad de mitigar y de tener la infección por Covid-19 en garantía de la vida y la salud de los ciudadanos. Se impone la aplicación del principio de prudencia reconocido jurisprudencialmente (con cita de autos de esta misma Sala de 25 y 19 de febrero de 2021, PO 58/2021 y 59/2021).En concreto apela al informe de 16 de marzo de 2021 de la Subdirectora General de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental acerca de la necesidad de mantener el cierre de los establecimientos de actividades recreativas y de azar.
- No concurre apariencia de buen...
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