STS 2601/2016, 14 de Diciembre de 2016

Ante la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el Recurso contencioso-administrativo 4161/2015 promovido por la entidad mercantil Recoge Galicia de Gestión, S. L., en el que ha sido parte demandada la Junta de Galicia, contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Junta de Galicia, de 12 de enero de 2015, por el que le fue impuesta a la entidad recurrente la sanción de multa, en la cuantía de 200.000 euros, así como la clausura de la instalación por un período de seis meses; asimismo el recurso se interpuso contra la Resolución, de fecha 1 de abril de 2015, que desestimó el recurso de reposición formulado contra el anterior.

Mediante otrosí del mismo escrito de interposición la entidad recurrente interesó la suspensión de la ejecución del acto impugnado.

En fecha 11 de junio de 2015 se dictó providencia por la Sala de instancia acordó formar Pieza Separada de Medidas Cautelares, con testimonio de los antecedentes necesarios, para resolver sobre la medida cautelar solicitada por la representación de la entidad Recoge Galicia de Gestión, S. L., dando traslado, por término de diez días, a la Administración demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA).

En fecha de 30 de junio de 2015 se presentó escrito por los Servicios Jurídicos de la Junta de Galicia, suplicando la desestimación de la medida cautelar.

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó un Auto el 9 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se deniega la suspensión de la ejecución del acto recurrido, que aparece identificada en el antecedente fáctico primero de la presente resolución, interesada por la representación de la parte demandante.

Con condena en costas a la parte demandante dentro del límite cuantitativo de 300 euros.

Contra la presente resolución cabe recurso de reposición ( artículo 87.3 de la LRJCA ), ante esta Sala, dentro del plazo de cinco días contados a partir del día siguiente a su notificación".

La entidad Recoge Galicia de Gestión, S. L. presentó el 23 de julio de 2015 escrito formulando recurso de reposición contra el ciado Auto de fecha 9 de julio de 2015 , el cual se tuvo por interpuesto en diligencia de ordenación de 27 de julio de 2015, dándose traslado por plazo de cinco días a la parte demandada para impugnación, lo que llevó a cabo la Junta de Galicia mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2015, en el que solicitó que se desestimara el recurso de reposición.

El 9 de septiembre de 2015 por la Sala de instancia de instancia se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Estimamos parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto de 9 de julio de 2015 , en el sentido de que procede denegar la medida con relación al cierre, y concederla en relación a la sanción de multa por importe de 200.000 euros, condicionada a la constitución de caución o garantía por el total importe, en el plazo de un 30 días.

Sin condena en costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno ( artículo 79.2 LRJCA )".

Por la representación de la entidad mercantil Recoge Galicia de Gestión, S.L. se formuló recurso de aclaración contra dicho auto, siendo denegado por posterior Auto de 22 de septiembre de 2015 .

Notificados a las partes los autos de 9 y 22 de septiembre de 2015 , la entidad mercantil Recoge Galicia de Gestión, S. L. presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2015, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente Recoge Galicia de Gestión, S. L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha 2 de diciembre de 2015, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que se case y anule la resolución impugnada, dictándose otra en su lugar por la que se acuerde la suspensión del acuerdo sancionador impugnado.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 26 de abril de 2016, ordenándose también por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2016 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la Junta de Galicia mediante escrito presentado en fecha 4 de julio de 2016.

Por providencia de 14 de septiembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2016, fecha en la que, efectivamente se inicia la deliberación, habiendo continuado la misma hasta el día 30 de noviembre de 2016.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

La entidad recurrente Recoge Galicia de Gestión, S. L. interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 9 de septiembre de 2015 (aclarado por el posterior de 22 de septiembre siguiente), por el que fue desestimado el recurso de reposición formulado por la citada entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 9 de julio de 2015 , por los que se acordó denegar la solicitud de la medida cautelar de suspensión solicitada por la misma entidad, en relación con la clausura de las instalaciones, y accediendo a ella en relación con la sanción económica, condicionada a la prestación de caución por el importe de la misma.

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso-Administrativo Recurso contencioso-administrativo 4161/2015 promovido por la entidad mercantil Recoge Galicia de Gestión, S. L., contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Junta de Galicia, de 12 de enero de 2015, por el que le fue impuesta a la entidad recurrente la sanción de multa, en la cuantía de 200.000 euros, así como la clausura de la instalación por un período de seis meses.

Como decimos, la Sala de instancia denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión solicitada, en relación con en relación con la clausura de las instalaciones, y accediendo a ella en relación con la sanción económica, condicionada a la prestación de caución por el importe de la misma; la Sala de instancia se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En el Auto de 9 de julio de 2015 se señala que "no obstante, y tal y como demuestra la Jurisprudencia más reciente, ha de adoptarse un criterio restrictivo al acordar la medida cautelar, y no se puede considerar que proceda, aunque sea elevada la cuantía del recurso cuando no constan datos sobre la situación económica del recurrente, que debe aportar como principio de prueba. En este caso, la parte demandante aporta informe conforme al cual tiene que abrirse el vertedero para que pueda hacer frente a la multa. Ello, ya de por sí, y partiendo de que no se aprecia una apariencia de ilegalidad, antes al contrario, lo que rige es la inmediata ejecutividad del acto administrativo, y lo que se presume es su legalidad al no aparecer una causa evidente de nulidad, conduce a que no se pueda apreciar que el recurso pudiera perder su finalidad legítima de no accederse a lo solicitado. Ello es así puesto en relación el objeto del presente recurso con lo resuelto en la pieza separada de medidas cautelares del PO nº 4446 de 2014, que se tramita en esta misma Sala y Sección, en Areosa, Cerceda, en que se deniega la medida cautelar en relación con acuerdo de imposición de sanción y de adopción de medidas provisionales a fin de que retire residuos y de suspensión de la autorización ambiental integrada otorgada a la recurrente para el ejercicio de la actividad.

   De forma que sin cumplir con las condiciones de la autorización ambiental, no se le puede autorizar para abrir, y no hay nada que indique, ni se alega, que exista un fumus boni iuris a su favor, y en todo caso lo que resulta del examen de las actuaciones es que aunque se abra, manifiesta que no podrá pagar la multa porque no habrá beneficios suficientes para ello. El convenio es de 2013, hace prácticamente dos años, y por ello del mismo no cabe deducir que no esté en condiciones de cumplir con el abono de la multa, puesto que asemeja que la empresa sigue con su actividad, y sin embargo del informe pericial podría deducirse que la empresa alcanzaría un sobrante neto positivo de cobrar las deudas a corto plazo; pero no figura un balance de los bienes de fácil o inmediata realización, y la imposibilidad la limita a obtener nueva financiación o nuevos recursos de los socios. En todo caso ha de diferenciarse entre lo que es el vertedero, a cuya apertura se refiere el informe de la parte demandante, y lo que es la actividad de la empresa, más amplia, de forma que no se aprecia la existencia de términos hábiles para deducir que en efecto la no adopción de la medida haría perder al recurso su finalidad legítima, porque ello suponga un perjuicio irreparable. Y en todo caso, del abono de la multa no se aprecia que se derive la pérdida de la finalidad legítima del recurso atendiendo a que caso de que prosperase a su favor, sería fácilmente reembolsable por la Administración demandada. Es por ello por lo que procede denegar la medida interesada".

2. En el Auto de 9 de septiembre de 2015 se añade "pero en este caso no se aprecia tan evidente ese fumus boni iuris que se alega de forma genérica, en concreto que concurra alguna de causa de nulidad, sin perjuicio del análisis que se haga al estudiar el estudiar el fondo del recurso. De forma que, como se decía en el auto recurrido, sin cumplir con las condiciones de la autorización ambiental, no se le puede autorizar para abrir, y no hay nada que indique que exista un fumus boni iuris a su favor. En todo caso y dadas las razones de la imposición de la sanción --incumplimiento de las condiciones de la autorización ambiental integrada, y a que por ello ha de cumplir con las condiciones de seguridad ambiental y salud pública en la instalación y entorno, la obligación de entrega de lixiviados a gestor autorizado, extracción de aguas de la red de alivio de presión del vaso de vertido, y las medidas de seguimiento impuestas en la autorización--; ha de entenderse que el interés público, en este caso residenciado en la defensa de la seguridad ambiental y salud pública, ha de situarse por encima del particular de la entidad demandante.

   Con respecto a las alegaciones con relación al concurso, tal argumento fue rechazado. Hace referencia la parte demandante y aclara en el recurso de reposición que la medida en realidad queda circunscrita al abono de la multa. Con relación a la misma, por importe de 200.000 euros, lo cierto es que ya se decía en el auto recurrido que a tenor de lo dispuesto en artículo 130 de la vigente Ley Jurisdiccional , la medida cautelar, entre la que se encuentra la suspensión del acto impugnado, podrá acordarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. En realidad el nuevo precepto permite aplicar distintos criterios contemplados por la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la suspensión en cada caso concreto. Y aunque ciertamente esta Jurisprudencia ha sido muy restrictiva en orden a la suspensión de los actos de contenido económico --incluidas las sanciones pecuniarias-- ( AATS de 6 y 16-5-96 , 6-6-96 , 12-6 y 25-9-95 , 25-11 y 19-9-94 , entre muchos otros), también se ha hecho la salvedad de aquellos supuestos en que por la elevada cuantía económica del asunto la ejecución inmediata pueda suponer un quebranto importante para el interesado. Y que no obstante, y tal y como demuestra la Jurisprudencia más reciente, ha de adoptarse un criterio restrictivo al acordar la medida cautelar, y no se puede considerar que proceda, aunque sea elevada la cuantía del recurso cuando no constan datos sobre la situación económica del recurrente, que debe aportar como principio de prueba. Reexaminando la documentación aportada, y poniéndola en relación con la circunstancia de que se trata de una suma elevada, ha de partirse de que del informe aportado lo que resulta es que tiene que abrirse el vertedero para que pueda hacer frente a la multa, y en este momento manifiesta que la sanción de cierre ya ha sido cumplida, lo cual ha de entenderse que redunda en beneficio del abono de la multa, a lo que ha de añadirse la posibilidad de que pueda obtener los ingresos suficientes como para constituir la caución o garantía suficiente para responder de los posibles perjuicios. De esta forma, conjugando la salvaguarda del interés público con la evitación de la agravación de la situación económica por la que atraviesa la empresa, procede conceder la medida cautelar si bien circunscrita a la sanción pecuniaria.

   Por consecuencia el recurso de reposición ha de ser parcialmente estimado".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación la entidad mercantil Recoge Galicia de Gestión, S. L., en el cual esgrime un único motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.d) de la citada LRJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se considera que se ha efectuado una producido una previa valoración circunstanciada de los bienes en conflicto, en los términos establecidos en el artículo 130.1 de la LRJCA y se mantiene la medida de suspensión a pesar de que la Administración no alegó nada en el sentido del cumplimiento de las condiciones de la autorización medioambiental. Por ello considera la recurrente que se infringe el artículo 33 de la LRJCA , por haber empleado la Sala un motivo no alegado por la parte.

Igualmente la recurrente expone lo que considera una contradicción de la Sala de instancia al decir que no es posible la apertura del vertedero sin el cumplimiento de las condiciones de la autorización, cuando lo que se recurre es la sanción de cierre, contando con autorización en regla. Por otra parte, y en relación con el establecimiento de caución para la suspensión de la sanción económica se cita jurisprudencia que permite la suspensión del acto sin necesidad de su prestación, debiéndose tomar en consideración la situación de la empresa en concurso de acreedores.

El motivo, sin embargo, por las razones que daremos, ha de ser rechazado.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los diversos motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus" , de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

El motivo, desde tal perspectiva, y como hemos anticipado, no puede prosperar. El artículo 130.1 de la LRJCA , al que se remite la recurrente, exige para la adopción de las medidas cautelares la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" --- expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine , al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero---.

La Sala de instancia ha llevado a cabo, sin duda, la expresada valoración circunstanciada de los intereses en conflicto de ahí que en modo alguno pueda alegarse ---como no se hace--- ausencia de motivación de los mismos, partiendo del examen de las resolución que impusieron y ratificaron las expresadas sanciones por considerar a la recurrente autora de una infracción grave tipificada en el artículo 30.3 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y control integrado de la contaminación, como consecuencia del incumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización ambiental. Efectivamente, hasta cuatro argumentaciones diferentes podemos contemplar en los Autos impugnados:

1. Que el interés medioambiental (seguridad ambiental y salud pública) se sitúa por encima del particular de la demandante. Esto es, por la sala se lleva a cabo una valoración comparativa de los intereses en conflicto y se decide por la prevalencia de los intereses públicos, que se concreta en la necesidad de protección medioambiental, aunque también se realiza en relación con los intereses económicos de la entidad recurrente.

2. Toma en consideración, de conformidad con el artículo 130 de la LRJCA el criterio legal del periculum in mora , y, según se expresa, si bien la jurisprudencia ha sido restrictiva en relación con los actos de contenido económico, sin embargo, también se tiene en cuenta la importancia de la cuantía económica en cuanto implica un quebranto para el interesado. Ello, sin embargo, es rechazado inicialmente, pero luego acogido al resolver el recurso de reposición.

3. Igualmente se utiliza por la Sala de instancia el criterio jurisprudencial del fumus boni iuris señalando que sin el cumplimiento de las condiciones ambientales no resulta posible autorizar la apertura. Aspecto en el que se insiste en el segundo de los autos impugnados.

Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial citada y, vistas las concretas y variadas respuestas de la Sala de instancia en relación con las concretas pretensiones cautelares de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, pues, da cumplida respuesta a las mencionadas y concretas pretensiones de la parte recurrente desde las diferentes y variadas perspectivas que hemos expuesto. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a las pretensiones formuladas.

Desde la perspectiva medioambiental debe recordarse que la protección de tal extremo se nos presenta hoy ---en el marco de la amplia, reciente y variada normativa sobre la materia, en gran medida fruto de la transposición de las normas de la Unión Europea--- como un reto ciertamente significativo y como uno de los aspectos más sensibles y prioritarios de la expresada y novedosa normativa. Ya en el Apartado I de la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (luego Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y hoy Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre) se apela en el marco de la Constitución Española ---para justificar el nuevo contenido y dimensión legal--- al "bloque normativo ambiental formado por sus artículos 45 a 47 ", de donde deduce "que las diversas competencias concurrentes en la materia deben contribuir de manera leal a la política de utilización racional de los recursos naturales y culturales, en particular el territorio, el suelo y el patrimonio urbano y arquitectónico, que son el soporte, objeto y escenario de aquellas al servicio de la calidad de vida".

Pues bien, desde tal consideración, y teniendo en cuenta el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible (artículo 2 del citado Texto refundido), los nuevos derechos de los ciudadanos en la materia (artículo 4) y los deberes de los mismos (artículo 5), el actual contenido del derecho de propiedad (artículo 9), así como el régimen de utilización del suelo rural (artículo 13), debemos llegar a la conclusión de que actuaciones como la de autos ---desde la perspectiva cautelar desde la que ahora la analizamos--- suponen una "perturbación grave de los intereses generales" y, en consecuencia, justifican plenamente la denegación de la medida cautelar pretendida. Es, sin duda, la expresada proyección normativa la que nos mueve a tal consideración, en un supuesto como el de autos ---que, recordamos--- consiste en la explotación de un vertedero de residuos no peligroso, cuya titular ha sido sancionada por el incumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización concedida para la explotación.

Desde esta perspectiva, pues, relativa a la prevalencia de los intereses generales (que se concentran en la protección medioambiental expresada) frente a los intereses particulares o intereses de terceros que se invocan, la valoración efectuada por la Sala de instancia se nos presenta como sólida jurídicamente e impecable en su argumentación. Efectivamente, teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interés general expuesto frente a los particulares, económicos y ---en su caso--- resarcibles de la recurrente. Ratificando tal ponderación de los intereses en conflicto, que se esgrimen y defienden en el recurso, consideramos más atendible la protección medioambiental de la zona de referencia que la continuidad de la explotación en las condiciones en las se venía realizando, razón por la que es nuestro parecer que el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional al denegar la medida cautelar suspensiva interesada respecto del cierre del vertedero.

Atendiendo al motivo de la recurrente debemos rechazar la vulneración del artículo 33 de la LRJCA , por no haber utilizado la Sala el contenido de dicho precepto, poniendo en conocimiento de las partes la cuestión relativa al cumplimiento de las condiciones ambientales.

Por todas, podemos citar nuestra STS de 5 de mayo de 2004 , en la que expusimos:

"La congruencia de la resolución judicial es plenamente compatible con el principio iura novit curia , ya que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse, en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos, a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes ( SSTC 111/1991 , 144/1991 , 59/1992 , 88/1992 y 222/1994 ), pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. De idéntica forma se pronuncian las SSTC 90/1993 , 258/1993 , 112/1994 , 151/1994 , 165/1996 , 136/1998 y 29/1999 , concretamente en estas dos últimas se afirma que: "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum - y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo iura novit curia , los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes, tal y como también de forma reiterada ha señalado este Tribunal".

Con apoyo en el anterior criterio, procede también desestimar el motivo, porque la cuestión planteada, y suficientemente debatida, es la relativa a la suspensión de la ejecutividad de una sanción, consistente, por la que ahora respecta, en el levantamiento del cierre de un vertedero, cuya condiciones medioambientales fueron tomadas en consideración en las resoluciones sancionadoras, sin que por ello fuera necesario poner dichos datos en conocimiento de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la LRJCA . Este extremo de las cuestiones ambientales del vertedero fue ampliamente debatido en los escritos de las partes, de cuya simple lectura se desprende que fue punto álgido de la litis. La resolución por la Sala de instancia de la medida cautelar, con arreglo a Derecho, hace necesario que el Tribunal valore esas alegaciones, y tenga en cuenta tanto la normativa invocada como la que debe conocer en virtud del principio iura novit curia , por lo que mal puede hablarse de infracción de las normas reguladoras de la sentencia, cuando entre las atribuciones de los órganos judiciales se encuentra la de aplicar el derecho vigente, aunque no haya sido invocado por las partes.

No se olvide que la sanción del cierre del vertedero iba encaminada a ejecutar las actuaciones necesarias para garantizar las condiciones de seguridad ambiental y salud pública en las instalaciones y en su entorno, concretando la misma Resolución las medidas de referencia.

Tampoco podemos considerar infringida la doctrina jurisprudencial en relación con la concurrencia y valoración del fumus boni iuris y del periculum in mora.

Desde la primera perspectiva la Sala de instancia ha examinado y tomado en consideración la legalidad del fondo del asunto habiendo señalado ---en fundamento anterior--- la limitación en cuanto a su tratamiento; a tal aspecto podríamos acercarnos desde la perspectiva del fumus boni iuris, que la Sala de instancia, con buen criterio, ha descartado, pues, efectivamente, "la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar", sin embargo "la LRJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 ".

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)".

Pues bien, basta con examinar las prolijas argumentaciones de la recurrente ---y los esfuerzos jurídicos que las mismas implican--- para poder comprobar que dichos requisitos materiales o de nulidad no se nos presentan con la nitidez que la doctrina jurisprudencial requiere, por lo que no podemos tomar en consideración ---como con corrección hizo la Sala de instancia--- para la adopción de la medida cautelar que se nos reclama, los argumentos que sobre la legalidad de fondo se nos ofrecen.

En relación, en segundo término, al periculum in mora hemos de insistir en lo ya expuesto acerca de absoluta indemnizabilidad, y, en consecuencia, acerca de ausencia sobre la pérdida de la finalidad del recurso. Debemos, por ello, recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como hemos señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002 , se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ) y el artículo 130 LRJCA específica, como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta, aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 2.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición.