STS, 10 de Octubre de 2006

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2006:6157
Número de Recurso5372/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 5372/2004 interpuesto por la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CINE DE ESPAÑA representada por el Procurador Don Carlos Piñeira de Campos y asistida de Letrado, siendo parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA representado por el Letrado de sus servicios jurídicos; contra el auto dictado el 10 de marzo de 2004 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por el que se acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 17 de septiembre de 2003 de la misma Sala, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 931/2003, sobre admisión en espectáculos públicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 931/2003, promovido por la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CINE DE ESPAÑA y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre admisión en espectáculos públicos.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 17 de septiembre de 2003 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: NO SUSPENDER la ejecutividad del acto administrativo impugnado en el recurso del que dimana la presente pieza, por FEDERACIÓN DE ENTIDADES DE EMPRESARIOS DE CINE DE ESPAÑA".

Interpuesto por la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CINE DE ESPAÑA recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 10 de marzo de 2004 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la FEDERACIÓN DE ENTIDADES DE EMPRESARIOS DE CINE DE ESPAÑA (FEECE), contra el auto de no suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado en el recurso del que dimana la presente pieza".

TERCERO

Contra dichos autos se preparó recurso de casación por la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CINE DE ESPAÑA, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 26 de septiembre de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CINE DE ESPAÑA interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de fecha 10 de marzo de 2004, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la propia Federación recurrente contra el anterior Auto, de fecha 17 de septiembre de 2003, de la misma Sala, por el que se acordó no acceder a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

Ambos autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso ContenciosoAdministrativo 931 de 2003, interpuesto por la citada Federación contra el Decreto 10/2003, de 28 de enero

, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía (a propuesta del Consejero de Gobernación), por el que fue aprobado el Reglamento General de la Admisión de Personas en los Establecimientos de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia no accedió a la adopción de la medida cautelar de suspensión ---cuando menos--- de los siguientes preceptos: Disposición Adicional Primera y Disposición Transitoria Segunda del Decreto de aprobación del Reglamento, así como de los artículos 1-1, 1-2, 2-2, 4, 5-e) (párrafo final), 6 c), d) y f), 7-1, 2 (párrafo final), 8, 9, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23 y 25-1 del propio Reglamento ; y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación que se contiene en el Auto de fecha 10 de marzo de 2004, por cuanto el primero de los autos impugnados ---de 17 de septiembre de 2003--- se limitó a transcribir el artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) y añadir que la adopción de la medida cautelar "puede ocasionar dicha perturbación":

  1. Que "no se ha acreditado el daño que a los empresarios del sector produciría la entrada en vigor de aquellos", ya que, señala el Auto, "el daño es, precisamente, la razón que en la súplica se esgrime como primer fundamento de la suspensión". En relación con el mismo el Auto señala que "no se aporta un principio de prueba del que pueda deducirse ese daño o perjuicio económico", sin que tampoco pueda concluirse que pueda existir el "riesgo de ruina alegado", cuando además ---y por lo que a los servicios de vigilancia se refiere--- "resulta un hecho notorio que nuestras salas de cine esos servicios ya existen", y "su reglamentación, en principio, ha de redundar en una mayor seguridad jurídica".

  2. En segundo término la Sala de instancia destaca la ausencia de prueba alguna en relación con la alegación del número limitado de destinatarios del reglamento.

  3. La Sala, en tercer lugar rechaza que "la nulidad del reglamento que se alega ---por motivos constitucionales y legales: excede a la ley que desarrolla--- no resulta tan evidente, pese a las prolijas alegaciones del recurrente, para permitir, en este momento procesal, la suspensión interesada".

  4. Por último, y por lo que a la valoración de intereses se refiere, la Sala de instancia señala que "no parece correcta, en principio, la tesis de los recurrentes sobre la ponderación única de los que afectan a la Administración por un lado, y a los empresarios recurrentes por otro", ya que, "es lo cierto que afecta también a la ciudadanía en general, y a los asistentes a espectáculos públicos y actividades recreativas en particular".

TERCERO

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CINE DE ESPAÑA Junta de Andalucía en el cual esgrime ---en realidad--- cinco motivo de impugnación, articulados al amparo del artículo 87.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primer motivo se fundamenta por la entidad recurrente en la falta de motivación de que adolecen los autos impugnados, considerando infringidos los artículos 130 de la citada LRJCA, 248-2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ) así como 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hoy 208 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

El motivo ha de ser rechazado.

Es cierto, como pone de manifiesto la entidad recurrente que la vigente LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; y así, efectivamente, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

Mas siendo ello ---la exigencia de ponderación de intereses--- cierto, también lo es que el resultado de la misma, efectuada de forma circunstanciada, es lo que debe plasmarse en la resolución para ser conocida por los litigantes que también cuentan con el derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito de la justicia cautelar. Así en nuestro ATS 18 de octubre de 2005 pusimos de manifiesto que "es doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la Ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97 ), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis y sobre todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la `ratio decidendi# que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96; STS 20-3-97, que cita las anteriores; SSTS 3-6-99, 16-5-00 y 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00; y las de esta Sala de 17-2-96 y 22-5-97), aún cuando pudiera considerarse discutible (STS 20-12-00). De lo que se trata, pues, es que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan (cf. SSTS 12-2-01, 25-5-01 y 15-10-01 ). Y en una línea más concreta, se ha especificado que no cabe tachar de inmotivadas a las resoluciones judiciales por el simple hecho de aceptar la fundamentación del órgano inferior y remitirse a ella ( SSTS 174/87, 24/96 y 115/9 6)".

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el segundo de los autos impugnados ---que antes hemos transcrito--- toma en consideración para rechazar la pretensión suspensiva tanto la ponderación de los diferentes intereses en juego como la alegada nulidad de la disposición impugnada. En la citada ponderación se refiere a los intereses de los asociados de la recurrente (dueños de cines) ---que tratan de justificar con varios estudios e informes económicos que aporta---, al interés general que la Administración representa (que debe velar por la seguridad jurídica), así como a los intereses de los particulares usuarios de los establecimientos; la conclusión que la Sala de instancia extrae de la mencionada ponderación de intereses y la forma y argumentos que utiliza para que la misma sea conocida por los litigantes, se sitúan en un plano de coherencia y razonabilidad muy lejano a la alegada ausencia de motivación.

CUARTO

El segundo motivo se apoya en la infracción del ya citado artículo 130 de la LRJCA, así como de la jurisprudencia que lo ha interpretado; en concreto, se centra en la exigencia de que la ejecución pudiera hacer perder la finalidad legítima al recurso, esto es, que la denegación de la medida cautelar solicitada podría hacer perder la finalidad legítima al recurso. Si bien se observa el quinto motivo (aunque se encabeza como sexto) de la recurrente incide sobre el mismo fundamento y argumentaciones, por lo que su análisis puede realizarse conjuntamente.

Existen dos aspectos, que la recurrente destaca, y que ---según el motivo expone--- causarían unos perjuicios a los dueños de las salas cinematográficas difícilmente reparables aunque la pretensión anulatoria prosperase; se refiere, en concreto, a la imposibilidad de denegar la admisión en las salas de productos alimenticios y similares no adquiridos en el local, y, de otra parte, en la exigencia de contratación de vigilantes de seguridad.

La razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como hemos señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002, se encuentra, efectivamente, en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la LRJCA "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" (AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000), y, el artículo 130 LRJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta es aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1 ---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

  1. la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

  2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

  3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto".

Pues bien, la Sala de instancia ---como sabemos por la transcripción que hemos realizado del segundo de los autos impugnados--- no se ha referido, en concreto, a este criterio legal del "periculum in mora", aunque ha llevado a cabo una ponderación de los intereses en conflicto; mas, en todo caso, debemos señalar que la entrada en vigor del Decreto impugnado ---en los términos que concreta su Disposición Transitoria Segunda---no haría perder la finalidad legítima al recurso. Como hemos expuesto, son ---en síntesis--- dos los aspectos de la disposición general cuyos efectos preocupan a los titulares de los establecimientos cinematográficos: la eliminación del derecho de admisión de alimentos y similares a las salas, y la obligación de contratación de vigilantes de seguridad.

En relación con el primer aspecto, la recurrente manifiesta que lo obtenido por la venta de los citados productos alimenticios en el interior del establecimiento es él único beneficio que realmente queda en los citados locales, mas ello, según los autos impugnados ha carecido de suficiente prueba; en todo caso, el nivel económico de los productos alimenticios consumibles en el espacio de dos horas, con adquisición inicial, y con independencia del lugar de adquisición ---y no por todos los espectadores--- no se nos presenta como un elemento determinante de la continuidad de los negocios cinematográficos, durante el período de tiempo en que va a durar la revisión jurisdiccional de la norma general que en el recurso se impugna.

Y, por otra parte ---y, en principio--- el número de vigilantes, si cuantitativamente los computamos desde la perspectiva del artículo 15 del Reglamento (que comienza exigiendo un vigilante en los locales de aforo de hasta 450 personas), tampoco se nos presenta como una incidencia efectiva y excesiva en el actual estatus de la explotación cinematográfica, mas aún cuando la Sala de instancia señala que la presencia de los citados vigilantes ---que también protegen las instalaciones de los recurrentes--- constituye en la actualidad un hecho notorio.

En consecuencia los motivos han de ser desestimados, pues no nos encontramos, como consecuencia de la entrada en vigor del Decreto autonómico impugnado y de las mencionadas exigencias del mismo, ante situaciones jurídicas que se nos presenten como irreversibles y que puedan convertir en ineficaz la sentencia que se dicte.

QUINTO

El tercer motivo vuelve a incidir en la vulneración del artículo 130 de la LRJCA, y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, por cuanto, según se expone, el interés general no exige la inmediata aplicación del Decreto, al no constar la existencia de intereses generales o de terceros que resulten perjudicados con la suspensión que se solicita.

Con reiteración venimos señalando que el sistema cautelar, de amplio ámbito, establecido por la LRJCA se fundamenta en un presupuesto claro y evidente que ya conocemos (la existencia del periculum in mora). Pero como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

Establecida, en el Fundamento anterior, la ausencia de afectación del mencionado principio, hemos de confirmar aquí la valoración de intereses que ha realizado la Sala de instancia y que hemos examinado en el Fundamento Tercero, desde la perspectiva de la motivación de los autos impugnados, en la que se ha dado preferencia a los intereses generales ---fundamentalmente la seguridad jurídica--- que el Decreto pretende, así como a los de los usuarios de los mencionados establecimiento, poniendo de manifiesto la ausencia de elementos probatorios significativos para dar preferencia a los intereses de los asociados en la recurrente.

En el citado ATS de 12 de julio de 2002 ya dijimos, y aquí reiteramos la "necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica".

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

SEXTO

Por último, el cuarto motivo se fundamenta en la vulneración del principio de la apariencia de buen derecho, el cual, según se expone, no ha sido estimado en las resoluciones recurridas; extrae el mismo de, al menos, uno de los fundamentos de la impugnación realizada en relación con el Decreto, consistente en la extralimitación reglamentaria producida (en su artículo 4 ) respecto del ámbito del derecho de admisión que se regula en el artículo 7.2 de la Ley de Andalucía 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

La Sala de instancia ha afrontado el tema desde la perspectiva de la apreciación ---en este ámbito cautelar--- de nulidad de la mencionada norma, pero, como sabemos, ha puesto de manifiesto que "la nulidad del reglamento que se alega ---por motivos constitucionales y legales: excede a la ley que desarrolla--- no resulta tan evidente, pese a las prolijas alegaciones del recurrente, para permitir, en este momento procesal, la suspensión interesada".

Pues bien, a la vista de la reiteración de las mismas argumentaciones en el presente recurso de casación, debemos rechazar tanto la reiteración de la nulidad, como la posible apreciación de la misma desde la doctrina jurisprudencial de la apariencia de buen derecho.

Venimos insistiendo en la imposibilidad de prejuzgar, en este ámbito de las medidas cautelares, el fondo del asunto. En el tan citado ATS de 12 de julio de 2002 señalamos que "las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 199 3)".

Esto es, la citada doctrina, ha consistido una aportación jurisprudencial al sistema cautelar, de la que debe dejarse constancia, en el sentido de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y, por lo que hace referencia a la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) es cierto que la misma (ATS 12 de julio de 2002) que tal doctrina "supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. Sin embargo la LRJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la vigente LEC2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ---ATS 14 de abril de 1997--- de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entro otros)".

La citada doctrina, pues, permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

Rechazada, en el supuesto de autos, la apariencia de nulidad, debe rechazarse la vulneración de la mencionada doctrina, y con ella, la del motivo en que se sustenta.

SEXTO

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, 29/1998, de 13 de julio, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar al recurso de casación tramitado con el núm. 5372/2004 interpuesto por la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE CINE DE ESPAÑA y, en consecuencia, confirmamos los Autos dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de fecha 10 de marzo de 2004, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la propia Federación recurrente contra el anterior Auto, de fecha 17 de septiembre de 2003

    , mediante el cual se desestimó la pretensión de suspensión deducida por la recurrente contra el Decreto 10/2003, de 28 de enero, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por el fue aprobado el Reglamento General de la Admisión de Personas en los Establecimientos de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

  2. Imponer las costas a la parte recurrente, en los términos expresados.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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