STS 166/2019, 5 de Marzo de 2019

Con fecha 12 de enero de 2016, el Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Jose Antonio , frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre PRESTACIÓN POR DESEMPLEO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al Organismo demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor Jose Antonio , con DNI n° NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, fue socio de la mercantil AZÚCAR NIWALA S.L. junto con Luis María , Luis Andrés y Luis Francisco , siendo nombrado administrador solidario junto con Luis Andrés por acuerdo de la Junta General de fecha 30.04.07, y hasta fecha 29.08.13 en que tiene lugar la venta de participaciones (siendo el actor titular de una participación) y el cese en el cargo de los administradores solidarios, pasando a ser regida la sociedad por un administrador solidario nombrándose a D. Luis Andrés .- SEGUNDO.- El demandante prestó sus servicios, y aparece dado de alta en el Régimen General, en la mercantil AZÚCAR NIWALA S.L. desde fecha 11.06.09 a 31.12.11 en que causó baja, y en la mercantil AZACONSA, S.L. desde fecha 06.02.00 a 29.08.13, desprendiéndose de las nóminas aportadas que el demandante ostentaba la categoría profesional de promotor de ventas y percibía un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias ascendente a 2674'10 euros-informe de vida laboral y nominas.- TERCERO.-Consta comunicación de AZACONSA S.L., de fecha 29.08.13 dirigida al demandante del siguiente tenor "...Por medio del presente escrito, ponemos en su conocimiento que esta empresa ha tomado el acuerdo de proceder a su despido desde el momento de traslado de la presente comunicación.- Esta parte reconoce la improcedencia del despido de que es Ud. Objeto y pone a su disposición la cantidad legal que asciende a 30.226'76 euros...".- CUARTO.- Frente a la anterior comunicación, el demandante formuló papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 11.09.13, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 11.09.13 con el resultado de CON AVENENCIA, reconociendo la empresa la improcedencia del despido con efectos del día 29.08.13, finado en concepto de indemnización la cantidad de 30.226`76 euros, que se abonó el día 29.08.13 en el domicilio de la empresa".- El demandante no acudió a la vía judicial.- QUINTO.- El actor presentó solicitud de prestación contributiva por desempleo, alta inicial, ante el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en fecha 17.09.13, siéndole denegada mediante resolución del Organismo demandado de fecha 08.11.13. Frente a la anterior resolución se formuló reclamación previa en fecha 28.11.13, que fue expresamente desestimada mediante resolución del SPEE de fecha 11.04.14 en base a que "...La simultaneidad entre su cese como administrador y venta de participación en "AZÚCAR NIWALA, S.L." y su cese en "AZACONSA, S.L.", participada y administrada por su padre y otros familiares, con socios comunes ambas, tiene como finalidad crear una aparente situación legal de desempleo y eludir las normas sobre incompatibilidad".- La demanda originadora de los presentes autos se presentó en fecha 28.05.14.- SEXTO.- En la mercantil AZACONSA, S.L., (inicialmente AZACONSA S.A.) aparecen como socios, entre otros, Luis María , Juan Ignacio , Pedro Jesús , Luis Francisco , hallándose constituido el consejo de administración inicial por D. Victor Manuel , Luis María y Luis Francisco , pasando a ser los citados administradores solidarios al transformar la S.A. S.L. mediante escritura de fecha 30.06.92.- Tras varios cambios de estructura del órgano de administración, mediante Junta Universal de fecha 29.08.13 se acordó cesar a D. Luis María y D. Luis Andrés como administradores solidarios, optándose por dos administradores mancomunados como órgano de administración, nombrándose a D. Luis Andrés y a D. Armando .- SÉPTIMO.- La mercantil FLEXIMPRESS S.L. fue constituida en fecha 11.04.08 por Luis Francisco , Luis María , Luis Andrés , el demandante, Jose Antonio , Baltasar , Benjamín , Esperanza y Bernardo , nombrándose como administradores mancomunados a Baltasar y Benjamín .- En fecha 10.09.13 tuvo lugar cambio en la estructura del órgano de administración pasando de dos administradores mancomunados - Benjamín y Baltasar - a Administrados único-¡ - Baltasar -.- OCTAVO.- De estimarse la demanda la base reguladora sería de 86,52 euros diarios por un periodo de 720 días -hechos no discutidos-".

Contra la anterior sentencia, por la representación legal de D. Jose Antonio , se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2017 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Don Jose Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cuatro de los de Alicante, de fecha 12 de enero de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, por la representación legal de D. Jose Antonio , se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 26 de enero de 2017 (rec. 489/2016 ). Las infracciones normativas que denuncia alcanzan a los artículos 203 , 207 y 208 de la LGSS , y 221.1 del mismo texto y concordantes.

Se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. No habiéndose personado la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente por falta de contradicción y de contenido casacional, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de marzo de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina plantea a la Sala el derecho de la parte actora a percibir prestación de desempleo, por ser real y no ficticia la situación legal de desempleo y haber prestado servicios dependientes para la empresa.

1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, había desestimado la pretensión en sentencia en fecha 2 de noviembre de 2017 , manteniendo la presunción establecida en la de instancia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 386 de la LEC , de existencia de un despido meramente instrumental, efectuado en fraude de ley, para obtener la prestación por desempleo. Analiza al efecto la situación de simultaneidad entre el cese del actor como administrador solidario y la venta de participación en la entidad Azúcar Niwala S.A. y su despido de la empresa Azaconsa S.L., ambas participadas por su padre y otros familiares.

2. El recurrente impugna aquella sentencia mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 26 de enero de 2017 (rec. 489/2016 ). Las infracciones normativas que denuncia alcanzan a los artículos 203 , 207 y 208 de la LGSS , y 221.1 del mismo texto y concordantes.

3. El Ministerio Fiscal ha emitido informe de conformidad con lo establecido en el artículo 226.3 LRJS , considerando el recurso improcedente por falta de contradicción y de contenido casacional. No se ha personado la parte recurrida.

Procede examinar, en primer término, la concurrencia o no del requisito de contradicción dispuesto en el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y cuestionado en su informe por el Ministerio Fiscal.

1. La jurisprudencia acuñada en esta materia expresa que, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales."

   También argumenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre las más recientes resoluciones que recuerdan esta doctrina cabe citar las SSTS de fechas 18/12/2018, rcud 710/2017 o 4/12/2018, rcud 3547/2016 .

2. El sustrato fáctico de la sentencia recurrida es en síntesis el que sigue: 1) el actor fue socio de la mercantil Azúcar Niwala S.A., junto a Luis María , Luis Andrés y Luis Francisco , siendo nombrado administrador solidario desde el 30 de abril de 2007 hasta el 29 de agosto de 2013, fecha en que tiene lugar la venta de participaciones (el demandante era titular de una) y el cese en el cargo de los administradores solidarios (el demandante y D. Luis Andrés ). 2) El actor figuró de alta en el Régimen General en la mercantil Azúcar Niwala S.A. (hasta 31.12.2011) y en la mercantil Azaconsa S.L. (inicialmente Azaconsa, S.A.) hasta el 29.08.2013, de la que eran socios inicialmente Luis María , Juan Ignacio , Pedro Jesús y Luis Francisco . 3) En esa fecha la empresa Azaconsa S.L. mediante Junta Universal cesa al Sr Luis María y D. Luis Andrés como administradores solidarios y opta por dos administradores mancomunados (este último y D. Armando ); dicho día le fue comunicado al actor su despido, reconociéndose la improcedencia y poniendo a su disposición la cantidad de 30.226,76 €. 4) Constituyó la mercantil FLEXIMPRESS, S.I. en abril de 2008, junto a Indalecio , Luis María , Luis Andrés , Baltasar , Benjamín , Esperanza y Bernardo . 5) El actor formuló papeleta de conciliación celebrándose el 11 de septiembre de 2013 acto de conciliación con avenencia reconociendo la empresa la indemnización en la referida cantidad de 30.226,76 €. 6) El 17 de septiembre de 2013 aquél presentó solicitud de prestación contributiva por desempleo que fue denegada por el SPEE el 8 de noviembre de 2013.

   3 . En la referencial se hace constar que: el actor (hermano del actual recurrente) Benjamín , solicitó la prestación de desempleo señalando como situación legal de desempleo su despido pactado con la empresa AZACONSA, S.L. en fecha 29 de agosto de 2013, y su despido en la mercantil FLEXIMPRESS, S.L. en la misma fecha, empresa ésta de la que era socio y administrador mancomunado; vende sus participaciones a la mercantil Alcón Levante, y pasa a ser administrador único su hermano Baltasar ; era una empresa familiar, participada por su padre, y otros familiares, al igual que la empresa AZACONSA, S.L., teniendo socios comunes. El demandante estuvo de alta en el RG hasta el 29 de agosto de 2013, figurando como promotor de ventas y empleador AZACONSA, S.L., y en el RG asimilados, figurando como gerente y empleador la mercantil FLEXIMPRESS, S.L. hasta ese mismo día. El actor está casado y no convive con su padre ni con sus hermanos.

   Dicha resolución estima el recurso del actor, declarando su derecho a percibir prestación por desempleo, poniendo de relieve que no se discute la realidad de la prestación de servicios para la empresa Azaconsa -de la que no tenía acciones ni facultades de dirección-, y que a la fecha de su despido había dejado de ostentar el cargo de administrador en Fleximpress y vendido las acciones que poseía.

   4 . La solución alcanzada efectivamente se muestra divergente, sus fallos son contradictorios, y resulta superado el requisito previsto en el citado art. 219 LRJS . La sentencia recurrida deniega el acceso a la prestación por desempleo al entender que es correcta la presunción judicial de actuación en fraude por parte del actor, basada en hechos y circunstancias indiciarias de una apariencia de derecho. La referencial, por el contrario, parte de la realidad de la prestación de servicios y declara el derecho del demandante al no apreciar la incompatibilidad alegada en la resolución administrativa. Los hechos, en esencia, son similares: en ambos casos los actores, que son hermanos, son despedidos a la salida de su padre de la empresa Azaconsa S.L. y en la que cada uno de ellos a su vez formaba parte de dos terceras empresas, Fleximpress S.L. en la sentencia de contraste y Azúcar Niwala S.A. en la referencial. Los dos actores solicitaron la prestación por desempleo contributivo que fue denegada por el SPEE ante la situación de simultaneidad entre sus ceses como administradores solidarios de las dos terceras empresas y su despido en la empresa Azaconsa S.L., ambas participadas por su padre y otros familiares.

   Concurre de esta manera la identidad sustancial exigible, en hechos, fundamentos y pretensiones, para poder entrar a examinar en su caso la doctrina que ha de ser unificada.

Desde la perspectiva de las infracciones legales, alude el recurrente a la vulneración de los artículos 203 , 207 y 208 de la LGSS , 221.1 del mismo texto y concordantes.

1. El requisito de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en explicar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas".

   La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que la expuesta exigencia legal "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 ) y 04/02/2015 (R. 3207/2013 ) ]. Recuerda esta jurisprudencia la STS de 4 de diciembre de 2018 (rcud 3547/2016 ) con cita de la de 18 de diciembre de 2015 (rec. 745/2015 ) que recapitulaba esos criterios jurisprudenciales.

   En la STS de 20 de diciembre de 2018 (rcud 1055/2017 ) seguíamos argumentando que, en el plano normativo, la exigencia viene impuesta por el art. 224.1.b ) y apartados a), b), c) y e) del art. 207 LRJS , de forma que resultan plenamente aplicables al mismo tanto el art. 477 LECiv , a tenor del cual ha de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso; cuanto el art. 481 de la propia Ley, que exige que en el escrito de interposición del recurso se exponga, con la necesaria extensión, sus fundamentos; y asimismo el art. 483.2.2º LECiv , donde se dispone que será causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de los requisitos establecidos para el escrito de interposición. c).- La denuncia de la infracción de ley es uno de los requisitos esenciales del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues si la parte recurrente no lo hiciese habría de hacerlo el Tribunal, asumiendo así una función de defensa material de la parte recurrente que quebraría el principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar y supondría improcedente aplicación del principio "da mihi factum, dabo tibi ius", que es ajeno al recurso de casación; y que una denuncia correctamente formulada no sólo se tiene que referir a precepto o preceptos concretos, sino que además -salvo supuestos de innegable sencillez normativa- ha de razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción, tal como se deduce no sólo del art. 210.2 LRJS ["... razonando la pertinencia y fundamentación" de los motivos], sino del art. 481.1 de la supletoria LECV ["... se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos..."]"

2. El actual motivo no cubre la necesidad de razonar la pertinencia y fundamentación de las infracciones que simplemente enuncia, alejándose de la normativa y doctrina jurisprudencial que se acaban de exponer.

   Con relación a los citados arts. 203 , 207 y 208 de la LGSS , el escrito de recurso se limita a mencionar que la consideración de la concurrencia de un despido meramente instrumental vulnera el primero de ellos, que reúne escrupulosamente los requisitos para el nacimiento del derecho, que está en situación legal de desempleo y que no se da la de incompatibilidad para la prestación de desempleo.

   No especifica el recurrente ninguna de las circunstancias necesarias para analizar la realidad del primero, ni concreta los requisitos que ostenta en orden a apreciar su incardinación en la situación de desempleo, ni tampoco fundamenta la negativa invocada de dicha incompatibilidad, sin que, en fin, identifique siquiera aquellos artículos concordantes. Esta carencia en el desarrollo argumentativo de las vulneraciones que ha denunciado, no pueden ser suplidas por la Sala, pues, en otro caso resultarían infringidos los principios de igualdad entre las partes y de contradicción.

   3 . Conforme a lo razonado, el recurso de casación para la unificación de doctrina no debió ser admitido a trámite por dicha falta de fundamentación de la infracción legal. La inobservancia de las normas procesales que establecen esos requisitos formales es causa que sustenta en la fase en la que nos encontramos la desestimación del recurso interpuesto -instada por el Ministerio Fiscal-, declarando en consecuencia la firmeza de la sentencia impugnada. Sin costas (ex art. 235.1 LRJS ).