STS 159/2019, 4 de Marzo de 2019

Por la Asociación de Empresas de Transporte Discrecional de Viajeros de Castilla y León (ASETRADIS), se presentó demanda de conflicto colectivo contra Federación Empresarial Nacional de Transporte de Viajeros por Carretera, Federación Empresarial de Transporte Interurbano de Viajeros en Autobús, Federación de Servicios de CCOO, Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo de UGT (SMC-UGT) y Ministerio Fiscal, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia que:

"declare que la nulidad e inaplicabilidad del Título IV de AME por infringir la legalidad, o, al menos y subsidiariamente, sus artículos 19.4-5-6, 20 y 21-C, con carácter principal, y, subsidiariamente, la misma nulidad por causa de lesividad con fundamento en la infracción del ordenamiento jurídico, que se extendería al Título IV en toda su extensión o, al menos, a sus artículos 19.4-5-6, 20 y 21-C.".

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 24 de mayo de 2017, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Estimamos la excepción de falta de legitimación activa de la Asociación de Empresas de Transporte Discrecional de Viajeros de Castilla y León para impugnar el Acuerdo Marco Estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor por lesividad y por ilegalidad y desestimamos la demanda formulada por D. FRANCISCO JAVIER SOLANA BAJO, Abogado del Colegio de León en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE TRANSPORTE DISCRECIONAL DE VIAJEROS DE CASTILLA Y LEÓN (ASETRADIS), contra la FEDERACIÓN EMPRESARIAL NACIONAL DE TRANSPORTE DE VIAJEROS POR CARRETERA (F-ASINTRA), la FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE TRANSPORTE INTERURBANO DE VIAJEROS EN AUTOBÚS (FENEBUS), y como organizaciones sindicales firmantes del Convenio: la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CC.OO., hoy Federación de Servicios, y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UGT, hoy Federación de Servicios, Movilidad y Consumo, sobre IMPUGNACIÓN CONVENIO COLECTIVO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sin entrar a conocer del fondo del asunto".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO .- ASETRADIS asocia a empresas cuya actividad principal es el transporte discrecional de viajeros por carretera y el transporte regular de uso especial. (Hecho conforme, descriptores 7 y 8).- Estas actividades están dentro del ámbito de aplicación del AME, aunque fuera del alcance normativo de su título IV que será de exclusiva aplicación a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del Conductor, prestados en régimen de concesión administrativa o por cualquiera de las fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público. Y todo ello con independencia de que la Empresa que preste o vaya a prestar este tipo de servicios se dedique a otra actividad de transporte o de la industria o los servicios. (Hecho conforme, descriptor 5).

SEGUNDO. - Por Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acuerdo marco estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor. (BOE Núm. 49 de 26 de febrero de 2015) (Descriptor 5).

TERCERO .-ASETRADIS se dirigió a la Comisión paritaria del AME solicitando la declaración de nulidad e inaplicabilidad del Título IV del AME) por infringir la legalidad, o, al menos y subsidiariamente, de sus artículos 19. 4-5-6, 20 y 21 -C, estableciendo en su defecto la interpretación de sus determinaciones que se consideren que desvirtúan la existencia de las inflaciones normativas alegadas.- En acta de la Comisión Mixta Paritaria de 26 de julio de 2016, previo examen del escrito de Asetradis, por unanimidad señala que no se acredita la personalidad jurídica y capacidad de obrar por no constar la inscripción Capitulo IV del AME obligatoria de la asociación en los registros públicos correspondientes, ni sus estatutos, ni las facultades de quien firma y presenta el escrito , en segundo lugar resulta obvio que el objeto y fines de la asociación se limitan a su interlocución, operadores de transporte discrecional ante las Administraciones Públicas, sin referencia alguna al ámbito de la negociación colectiva y a las materias laborales, que es precisamente el objeto de su consulta.- La Comisión Mixta Paritaria por unanimidad manifiesta su falta de competencia para declarar la nulidad de los artículos a los que se refiere el Capítulo IV del AME y por tanto carece de competencia para pronunciarse sobre la consulta de Asetradis.- En tercer lugar la Comisión Mixta Paritaria considera que el capítulo IV se ajusta rigurosamente a la legislación, debiéndose resaltar que el AME se limita a regular, en uso del derecho a la negociación colectiva contemplada en la normativa, aspectos puramente laborales en materia de efectos sobre los contratos de trabajo, en los supuestos de sucesión de empresas, en la prestación de servicios de transportes de viajeros regulares y permanentes, por finalización del plazo de otorgamiento o por cualquier otra causa, y sean objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio. (Descriptor 11).

CUARTO. - En fecha 22 de febrero de 2017 se celebró el procedimiento de mediación promovido por Asetradis, ante el SIMA que finalizó teniendo como resultado, la falta de acuerdo entre las partes intervinientes. (Descriptor 12).

QUINTO.- El acta de constitución de la Comisión negociadora del AME y las actas de negociación, obran en autos a los descriptores 63 69, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

SEXTO.- La Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social notificó a la Comisión negociadora, aclaraciones y correcciones del AME en relación con el artículo 21.A). (Descriptor 70).- En acta de la Comisión Negociadora del AME de 19 de enero de 2015 se llega a un Acuerdo aclaratorio del contenido del Acuerdo Marco Estatal sobre materias del sector de transportes de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica además de nueve plazas, incluido el conductor. (Descriptor 71, cuyo contenido, se da por reproducido).

SÉPTIMO.- El AME ha sido objeto de desarrollo en los ámbitos territoriales inferiores de negociación (provinciales), en los que se contempla regulación similar a la del título IV del AME y en concreto en materia de sucesión convencional y subrogación. (Hecho conforme)".

Por la representación de la Asociación de Empresas de Transporte Discrecional de Viajeros de Castilla Y León (ASETRADIS), se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formuló un único motivo de casación por: "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de la normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión de la parte". Que fue impugnado por las partes personadas.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de enero de 2019 y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó suspender el señalamiento para debate del asunto por el Pleno de la Sala el día 20 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En dicho acto, la Magistrada Ponente, Excma. Sra. Dª Maria Luz Garcia Paredes, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Angel Blasco Pellicer.

1.- La sentencia de instancia, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento 109/2017, sin entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, ha declarado la falta de legitimación activa de la demandante para impugnar el Título IV del Acuerdo marco objeto de la demanda ni de sus arts. 19.4 a 6, 20 y 21, por ilegalidad o por lesividad.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandante recurso de casación en el que, como único motivo del recurso y al amparo del art. 207 c) de la LRJS , denuncia como preceptos legales infringidos el art. 24.1 de la CE y el art. 165.1 a) de la LRJS .

Según la parte recurrente, la sentencia recurrida disocia el ámbito de aplicación del Acuerdo, en lo que a los arts. 3 y 19.1 del mismo se refiere. Por un lado, le niega la condición de tercero por estar dentro del ámbito personal del mismo, pero, por el contrario, le niega también la condición de interesado -desde su no inclusión en el ámbito funcional en el que se aplica el Título impugnado. Por eso, el motivo del recurso lo centra en la condición de parte interesada. En cuanto al concepto de interés legítimo, razona diciendo que está incluido en el ámbito de aplicación del Convenio, citando a tal fin la sentencia de esta Sala, de 22 de marzo de 2017, recurso 127/2016 . Sigue el recurso exponiendo que la legislación en materia de transportes establece que dicha actividad está sujeta a autorización administrativa que habilita para todas las modalidades de transporte de viajeros, como las indicadas en el art. 3 del Acuerdo Marco. Es por ello por lo que entiende que le afecta lo que en dicho título se regula por la limitación de concesiones de servicio público general, aunque ello se proyecte hacia el futuro, lo que no priva de interés actual cuando éste viene referido al alcance de la propia regulación y a su incidencia en la tramitación del procedimiento de adjudicación de concesiones no gestionadas por la Administración General del Estado. En definitiva, considera que la sentencia recurrida identifica el interés legitimador con la ejecución actual de actividades de transporte regular de viajeros por carretera de uso general por parte de las empresas o asociados que la integran cuando tan solo se debe requerir el interés o la posibilidad de ser parte en los procedimientos de adjudicación de concesiones de servicio público en cuestión. Es por ello por lo que la impugnación por ilegalidad lo es a los efectos de determinar su adecuación a los principios de legalidad y jerarquía normativa.

2. - La parte recurrida Federación de Servicios de CCOO ha impugnado el recurso alegando que debe mantenerse la falta de legitimación activa de la demandante para impugnar por ilegalidad el Acuerdo Marco por carecer de la condición de interesada al no estar incluidos sus asociados en el ámbito de actuación del Título IV que impugna al no dedicarse aquellos a la actividad de transporte público y regular de viajeros por carretera, sin que conste acreditado que las autorizaciones administrativas para la actividad de los asociados que representa o para la de quienes están dentro del ámbito de regulación del Título IV sea la misma, citando a tal efecto el art. 106 del Real Decreto 1211/1990 y el art. 58, en relación con la representación en el Comité Nacional de Transportes por carretera.

Igualmente, se ha presentado escrito de impugnación del recurso por la Federación Estatal de Servicios de UGT que, en relación por la falta de legitimación para impugnar el Acuerdo por ilegalidad, refiere que no ha quedado constatado el interés lesionada, desde una situación actual cuando su actividad principal es la de transporte discrecional de viajeros por carretera y el transporte regular de uso especial, citando a tal efecto la STS de 14 de abril de 2000, recurso 982/1999 .

El Ministerio Fiscal ante la Audiencia Nacional emitió informe en el sentido de señalar que, al margen de que la falta de legitimación para impugnar el Acuerdo por lesividad no contradice el que, también, pueda apreciarse por ilegalidad, considera que debe desestimarse el recurso porque su pretensión realmente no viene determinada por los términos del Acuerdo sino por los términos de la propia concesión administrativa en el caso de que a ellos les pudiera afectar, cuando resulta que no les es de aplicación el Titulo IV al no prestar servicios en régimen de convenios administrativos ni bajo otra fórmula.

El Fiscal ante esta Sala considera improcedente el recurso, compartiendo el criterio que ya expuso el Fiscal AN y reproduciendo el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

1.- La sentencia recurrida ha apreciado la falta de legitimación activa de la demandante para impugnar por ilegalidad del Acuerdo Marco, según razona en el fundamento de derecho cuarto en el que se resuelve esta excepción, porque considera que las legitimadas a tal fin son las asociaciones empresariales que acrediten un interés legítimo para impugnarlo, entendiendo que concurre ese interés respecto de las empresas a las que se les aplica la regulación que se impugna, en una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de manera que la anulación que se pretende provoque automáticamente un beneficio o perjuicio actual o futuro pero cierto. Por otra parte, la sentencia recurrida ha negado, también, legitimación activa a la parte demandante para impugnar el convenio por lesividad, por no ostentar la condición de tercero, al estar incluido en el ámbito de aplicación del Convenio.

2. - La resolución del recurso exige partir de las siguientes consideraciones:

   1. El art. 24.1 CE concede el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, "imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las Leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales" [ STC 139/2010, de 21 de diciembre y las que en ella se citan]. Esto es, el acceso al proceso judicial es un derecho nuclear de la tutela judicial efectiva por lo que las causas de inadmisión de la demanda, como puede ser la que aquí se ha aplicado en la sentencia de instancia, debe ser analizada eliminando cualquier decisión irrazonable o rigorista, bajo el principio de interpretación más favorable al acceso a la jurisdicción y, en definitiva, para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. Con base en lo anterior, se ha dicho que los órganos judiciales deben interpretar las normas procesales que regulan el proceso con un sentido amplio y no restrictivo, esto es conforme al principio pro actione "con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso".

      Sobre la legitimación activa, esta Sala ha señalado que consiste en la capacidad para poder ser sujeto de la relación procesal o capacidad para ser parte (legitimación ad procesum) que se diferencia de la legitimación para actuar en un concreto proceso y respecto de una determinada pretensión (legitimación ad causam) [ STS 200/2017, de 9 de marzo ].

   2. La determinación de la existencia o no de legitimación activa es materia de orden público procesal. Así lo recuerda la sentencia anteriormente citada, diciendo que "Según la jurisprudencia, la existencia o no de legitimación "ad causam" es cuestión que afecta al orden público procesal y por ello examinable de oficio en tanto en cuanto nos encontremos ante un supuesto de "manifiesta falta de acción", entendida ésta en sentido concreto, porque atañe a la cuestión de si se ostenta interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución o, según también se ha dicho, que la falta de legitimatio ad causam" para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello" ( SSTS, 1ª, de 3 de Julio de 2.000, r. 2485/1995 ; 15 de octubre de 2002, r. 697/1997 ; 7 de julio de 2004, r. 394/2001 ; 13 de diciembre de 2006, r. 257/2000 y 15 noviembre de 2011, r. 923/2008 , entre otras). Y así, por ejemplo, se reconoce expresamente ex lege al Mº Fiscal en determinados procesos civiles, como en los que se ejerciten acciones en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios ( art 11.5 LEC ) y, en el ámbito laboral, a sindicatos, asociaciones empresariales y otros para promover procesos sobre conflictos colectivos ( art 154 LRJS )". Por tanto, esta Sala puede de oficio, resolver al respecto ya que se trata de interpretar el art. 165 de la LRJS y aplicarlo, como norma de derecho necesario que ha de ser cumplida.

   3. En lo que ahora nos ocupa, la legitimación para impugnar por ilegalidad o lesividad un convenio colectivo se ha restringido legalmente ( artículo 165 LRJS ) a unos concretos sujetos y, constitucionalmente, se ha considerado que tal limitación es conforme con el art. 24 CE "en la medida en que existen sujetos colectivos que encarnan el interés común y que representan legalmente a los incluidos en el ámbito del convenio" [ STC 89/2001, de 2 de abril ] y, además, es "proporcionada a los límites que el derecho a la negociación colectiva y el carácter vinculante de los Convenios justifica que se impongan" [ STC 88/2001, de 2 de abril ]. Y ello porque los intereses particulares de quienes se encuentran en el ámbito del Convenio tienen vías procesales en las que combatir los concretos actos en los que se aplica [ STC 56/2000 de 28 de febrero ] pudiendo incluso interesar que el órgano jurisdiccional entre a valorar la posible nulidad de las cláusulas cuya ilegalidad se propugna [ STC 56/2000 , de 28 de febrero ]. Igualmente, esta Sala recuerda que "la limitación de la legitimación activa para instar el control abstracto de los convenios colectivos no supone el establecimiento de obstáculos innecesarios o excesivos de acceso a la jurisdicción y es una medida razonable y proporcionada porque responde a la finalidad de "promoción de la estabilidad del convenio" ( STS 10 febrero 1992, rec. 1048/91 , que a su vea invoca STC 47/1988 , cuyo fund. jur. 4º establece esa doctrina; también, STS 15 febrero 1993, rec. 715/1991 , citada antes)." [ STS 14/04/2000, R. 982/1999 ].

   4. Como recordaba la STS de 28 de octubre de 2004, rcud 1943/2003 , en los niveles de relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, cabe diferenciar tres niveles,

      "

   1. Uno primero consistente en un interés genérico y abstracto en preservar la aplicación del derecho en un determinado sentido, pero sin que ello influya en la esfera de intereses propios de quien lo ejercita, que queda fuera del ámbito de la legitimación pues nadie, ni tampoco un Sindicato, puede comparecer en un proceso "como un guardián abstracto de la legalidad".

   2. Un segundo nivel calificado por el interés en defender un derecho que sí atañe de forma directa al ámbito de actuación de la persona física o jurídica que actúa, puesto que la solución que se dé al pleito afecta a la esfera de derechos que le son propios, en cuyo caso estamos ante la defensa de un interés legítimo y por ello legitimador.

   3. Un tercer nivel, que es el propio de la legitimación en su sentido tradicional que es el que manifiesta quien se atribuye la condición de titular del derecho subjetivo que se halla discutido en el pleito "

      Dicha sentencia analiza la legitimación de un Sindicato, en tanto ostentan la defensa de los intereses económicos y sociales que le son propios y que la LOLS y el art. 17 LPL le reconocía y que entendemos trasladable al caso en tanto que dichas organizaciones, al igual que la empresariales, tiene en aquel precepto procesal el mismo tratamiento. Pues bien, partiendo de la doctrina constitucional y en atención al principio de tutela judicial efectiva, sostiene aquella sentencia que de esos tres niveles de actuación dichas organizaciones "se hallan legitimados para actuar y defenderse en juicio los Sindicatos que se hallan en relación con el objeto del proceso en cualesquiera de los dos niveles últimos citados, quedando excluido el primero por cuanto la defensa del derecho en general constituye un objeto demasiado vago y abstracto como para obtener su actuación por medio del proceso judicial".

      Sigue razonando que "La legitimación del segundo nivel citado deviene de la existencia de un "vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada" - Sic 210/1994, de 11 de julio - traducido en la existencia de un interés en sentido propio derivado de aquella conexión, "interés que ha de entenderse referido en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico, y que doctrinal y jurisprudencialmente viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esto es, tiene que existir un vínculo especial y concreto entre el sindicato (sus fines y actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate" (Sic 89/2003, de 19 de mayo)". Estaríamos, según dice la propia sentencia, en la existencia de un "interés legítimo".

   5. En términos constitucionales, se ha dicho respecto de la legitimación activa, en relación con el interés legítimo que "se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real. Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta (por todas, STC 52/2007 , de 12 de marzo , FJ 3)" [ STC 139/2010, de 21 de diciembre ]. Esto es, la legitimación se focaliza, como sigue diciendo el TC, en relación con las organizaciones sindicales, en la existencia de un interés legítimo, identificado con " la noción de interés profesional o económico; concepto este que ha de entenderse referido en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico, y que doctrinal y jurisprudencialmente viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esto es, tiene que existir un vínculo especial y concreto entre el sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate ( SSTC 7/2001 , de 15 de enero, FJ 5 ; y 24/2001 , de 29 de enero , FJ 5)" [ STC 148/2014, de 22 de septiembre ].

   6. Por último, en orden a la carga de la prueba sobre la legitimación, se ha dicho que la misma corresponde a la parte demandante que está interesada, a tenor del art. 217.2 de la LEC [ STS 106/2018, de 7 de febrero ].

3. - En la aplicación de estos preceptos y bajo los criterios constitucionales, así como los jurisprudenciales, antes referidos, se debe concluir en que los demandantes deben ser alguno de los sujetos que, identificados por el artículo 165 LRJS , representen los intereses de un colectivo, debiendo mediar, además, un interés de los mismos en la concreta pretensión, como señala la STS de 23 de marzo de 1994, R. 2256/1992 , al decir que "el calificativo "interesados" cobra una indiscutible importancia a los efectos de determinar cuáles son las entidades o representaciones sobre los que se asienta la legitimación que comentamos: sólo puede reconocerse ésta a las que ostenten esa condición".

   Esto es, ese interés no solo se configura como un interés colectivo de quienes se representan sino que debe existir un vínculo especial y concreto entre dicho sujeto -que al ser persona jurídica se vincularía a sus fines, actividad, etc.- y el objeto del debate en el pleito de que se trate, "vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( SSTC 7/2001, de 15 de enero ...y 24/2001, de 29 de enero ... ( SSTC 164/2003 y 112/2004 )" [ STS 16/12/2016, R. 124/2007 ].

   Más específicamente y en relación con las Asociaciones empresariales se ha dicho que, a tenor del precepto legal antes citado, no todas las asociaciones empresariales están legitimadas activamente, sino solo aquellas en las que concurra la cualificación de "interesadas". Y Así se ha reconocido interés "en sentencia de 15 de febrero de 1993 (recurso 715/91 ), que ha indicado que "está desde luego interesada en la impugnación por quedar sus representados incluidos en el campo de aplicación del Convenio y por afectar el mismo a las posibilidades de negociación estatutaria de la propia demandante". En esta línea. la sentencia de 15 de octubre de 1996 (recurso 1883/95 ), reconoce legitimación activa "a aquellas Asociaciones de empresas interesadas en la impugnación por estar sus representados incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio" [ STS 14/04/2000, R. 982/1999 y 15/03/2004, R. 60/2003 ].

   Igualmente se ha apreciado que existe interés "por quedar sus representados incluidos en el campo de aplicación del Convenio y por afectar el mismo a las posibilidades de negociación estatutaria de la propia demandante", con cita de las SSTS 15/02/1993 -rco 715/1991 -; 15/03/2004 -rco 60/2003 -; y 22/03/17 -rco 127/2016 [ STS 106/2018, de 7 de febrero ].

   Todo ello, dentro del marco legal en el que se configuran las asociaciones empresariales, como derecho fundamental que se reconoce en el art. 7 de la CE , como organizaciones que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios. Esto es, la asociación se constituye en la rama de actividad que estima conveniente para la defensa de sus intereses respectivos, tal y como reconoce el art. 1.1 de la Ley 19/1977, de 1 de abril , reguladora del derecho de Asociación Sindical, y el art. 1 del Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo , sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales.

1.- En el caso que nos ocupa resulta que la Asociación de Empresas de Transporte discrecional de Viajeros de Castilla y León (ASETRADIS) impugna el Acuerdo Marco Estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor (código de convenio número 99100125072015) que fue suscrito con fecha 22 de diciembre de 2014, de una parte por la Federación Empresarial Nacional de Transporte de Viajeros por Carretera (F- ASINTRA) y la Federación Empresarial de Transporte Interurbano de Viajeros en Autobús (FENEBUS) en representación de las empresas del sector, y de otra por los sindicatos del sector estatal de carretera de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC. OO. y de la Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la UGT en representación de los trabajadores; y que fue publicado en el BOE de 26 de Febrero de 2015.

La Asociación impugnante, hoy recurrente, ASTRADIS está afectada por el referido Acuerdo Marco, pero no fue firmante del mismo. Su pretensión se centra en la impugnación de los artículos 19, en sus apartados 4,5 y 6, 20 y 21, apartado c del referido Acuerdo Marco. Tales preceptos regulan la "sucesión convencional y la subrogación" y según el artículo 19.1, lo previsto en el presente título "será de exclusiva aplicación a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del Conductor, prestados en régimen de concesión administrativa o por cualquiera de las fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público. Y todo ello con independencia de que la Empresa que preste o vaya a prestar este tipo de servicios se dedique a otra actividad de transporte o de la industria o los servicios".

La sentencia recurrida niega legitimación a la recurrente por las dos vías posibles que ofrece la LRJS. Por un lado, le niega la condición de tercero en el convenio, al estar afectado por el ámbito de aplicación del referido Acuerdo Marco; y, por otro, le niega la posibilidad de impugnar el convenio por ilegalidad por entender que ASTRADIS no tiene interés en dicha impugnación, dado que la regulación impugnada no resultaría de aplicación a las empresas que representa.

2. - La recurrente, como se avanzó, en un único motivo de recurso, entiende infringidos los artículos 24 CE y 165 LRJS , limitando el objeto del recurso a la denegación de legitimación activa para la impugnación de parte del Acuerdo Marco por ilegalidad. La aplicación de la doctrina expuesta en el anterior Fundamento jurídico, los datos relevantes que obran en los hechos probados, a los que se hará oportuna referencia y la propia literalidad de los preceptos impugnados abonan una respuesta estimatoria del recurso que se fundamenta en los siguientes razonamientos:

1. La demandante y recurrente, ASTRADIS, es una Asociación empresarial que asocia a empresas cuya actividad principal es el transporte discrecional de viajeros por carretera y el transporte regular de uso especial, tal como consta en los hechos probados de la sentencia. Consecuentemente, cabe perfectamente que en el seno de ASTRADIS existan empresas cuya actividad principal sea la descrita, pero que, con carácter no principal o de manera accesoria realicen la actividad de transporte regular.

2. Entender que ninguna empresa de ASTRADIS realiza diferentes actividades de transporte de viajeros, incluido el transporte regular, es una suposición que no tiene reflejo en los hechos probados de la sentencia recurrida, ya que una cosa es decir que las actividades principales no están incluidas en el ámbito de aplicación de los preceptos impugnados y, otra muy distinta, negar la realidad de que cualquier empresa afiliada a la recurrente se dedique, de facto, o pueda dedicarse en el ámbito temporal a que se contrae el Acuerdo Marco a la actividad de transporte regular.

3. El artículo 19.1 del Acuerdo Marco, literalmente, incluye a "los servicios de transporte regular permanente de uso general", y excluye a los que no lo sean; pero no realiza la inclusión/ exclusión en relación a las empresas que efectúen tal servicio porque, obviamente, parte de la premisa de que existen empresas de transportes de viajeros que realizan simultáneamente servicios de transporte regular permanente, de transporte regular no permanente o de transporte discrecional. Lo que, erróneamente efectúa la sentencia recurrida es identificar actividad y empresa, algo que ni realiza el convenio ni es compatible con la propia realidad del sector a que se refiere el Acuerdo Marco.

4. Concurre, por tanto, el interés legalmente exigido pues, como se avanzó, la acreditación del interés legítimo y, por consiguiente, la condición de asociación empresarial interesada se obtiene, como es el caso, cuando los representados por el sujeto demandante están incluidos en los ámbitos funcional y personal del convenio colectivo impugnado.

5. Efectuar, como hace la sentencia recurrida, una interpretación restrictiva que descansa en que los preceptos impugnados podrían no afectar a las empresas integradas en la entidad impugnante porque agrupa "principalmente", pero no "exclusivamente" a las empresas de transporte discrecional y no regular, implica restringir indebidamente el ámbito de la legitimación activa, tal como ha sido establecido normativamente e interpretado jurisprudencialmente y, lo que resulta más grave, afecta al principio por actione y al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .

Lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, comporta la estimación del recurso y, consecuentemente, obliga a casar y anular la sentencia recurrida, ordenando devolver las actuaciones al órgano judicial de procedencia a fin de que, partiendo de que la demandante está activamente legitimada para impugnar por ilegalidad los preceptos a que se refiere su demanda del Acuerdo Marco Estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor (código de convenio número 99100125072015), resuelva, con libertad de criterio, el contenido de la demanda objeto de las presentes actuaciones.

Los razonamientos que contiene la sentencia de la mayoría en relación con la doctrina general en materia de legitimación, coincidente con la propuesta que se presenté al Pleno, los comparto pero con las matizaciones que, en el concreto supuesto en el que se ha pronunciado la sentencia recurrida, voy a exponer y que, en definitiva y a mi entender, justificaban la desestimación del recurso, negando la legitimación de la Asociación empresarial recurrente ya que, de la sentencia mayoritaria se obtiene que ostentan legitimación activa para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad quien representa a empresas que están bajo el ámbito de aplicación del mismo, sin más.

1. Es interesante remontarse a la Ley 7/1989, de 12 de abril, de Bases de Procedimiento Laboral, por ser en ella en donde se hace referencia de forma expresa y por primera vez en la regulación procesal laboral a la relevancia de la actuación de los grupos sociales organizados, indicando que "la legislación procesal ha de tomar nota de la relevancia de los grupos sociales organizados y arbitrar aquellas medidas que permitan a los sindicatos y a las asociaciones empresariales el ejercicio de las funciones que les son propias . A ello responden las previsiones contenidas en la base 6, que reconoce a sindicatos y asociaciones empresariales una legitimación "ad processum" para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios , en expresión ceñida al testo constitucional, así como, y en un ámbito más específico , las de la base 27 que les concede una legitimación para promover conflictos colectivos y, señaladamente, la previsión contemplada en la base 7.4, que atribuye a los sindicatos la actuación enjuicio en nombre e interés de los trabajadores, defendiendo sus derechos individuales". En esa línea, la Base 6ª, relativa a la legitimación procesal, introdujo al sindicato y la asociación empresarial como sujetos legitimados, en términos similares a los que hoy se mantienen en la LRJS. Más específicamente, si acudimos a la Base 28ª allí se decía, en orden a la impugnación de los convenios colectivos, que "Si fuesen los representantes de los trabajadores o empresarios afectados los que sostuviesen la ilegalidad o así lo invocaran directamente los terceros lesionados, y el convenio no hubiera sido aún registrado, instarán previamente a la autoridad laboral que curse al Juzgado o a la Sala su comunicación de oficio. Transcurrido el plazo que se señale sin obtener contestación o ante la negativa a cursar dicha comunicación, así como cuando el convenio se hubiera registrado, se podrá demandar por los trámites del proceso de conflictos colectivos. La legitimación para impugnar directamente la legalidad de un Convenio corresponderá tan sólo a los sindicatos, a los órganos de representación unitaria de los trabajadores o a las asociaciones empresariales interesadas".

   Estos términos fueron trasladados al Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, en sus artículos 17.2 y 162.1 a). Esta regulación permaneció en Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral - arts. 17.2 y art. 163.1 a)- y en la actual LRJS .

2. - Atendiendo al desarrollo legislativo de la regulación del proceso especial de impugnación de convenios colectivos, a la hora de poder definir el concepto de asociación empresarial interesada, como parte legitimada activamente para impugnarlo por ilegalidad, han de ponerse en relación los dos preceptos que referimos - art. 17.2 y 162.1 a) LRJS -.

   Y ello debe ser así porque, realmente, en la LRJS, al igual que ocurría en los texto procesales que la precedieron, el concepto persona o sujeto con interés, interés legítimo, interés directo, interés personal, interesado y parte interesada es utilizado por la norma procesal de forma muy variada y en intervenciones procesales de diferente alcance por lo que, a la hora de poder dar contenido al calificativo "interesada" que se da a la asociación empresarial para actuar como legitimada activamente en el proceso laboral y, en concreto en el especial de impugnación de convenios colectivos, debemos tomarlo del art. 17.2 que es el que atribuye a dichas organización la legitimación ad procesum con carácter general.

   En ese sentido, comparto toda la doctrina que se recoge en la sentencia mayoritaria y que se incluida en la propuesta que llevé al Pleno, debiendo añadir que, en orden a la carga de la prueba sobre la legitimación, se ha dicho que la misma corresponde a la parte demandante que está interesada, a tenor del art. 217.2 de la LEC [ STS 106/2018, de 7 de febrero ].

   La regulación legal y jurisprudencia examinada llevan a entender que la demandante no acreditó la existencia del interés en la pretensión que articula.

1.- Por un lado, es cierto que la sentencia de instancia ha negado legitimación activa a la parte demandante por no ostentar la condición de tercero, al estar incluido en el ámbito de aplicación del Convenio (lesividad) y, por otro lado, por no presentar un interés (ilegalidad). Si la primera se niega por estar afectada, con carácter general, por el Convenio, parece que ello debería abocar a apreciar su legitimación para impugnar por ilegalidad el Acuerdo. O a la inversa, si se le niega la legitimación por ilegalidad por no estar en el Título IV que se impugna, ello llevaría a entender que es tercero en lo allí establecido y por tanto que estaría legitimado.

Esas conclusiones, en esos genéricos términos, podrían entenderse contradictorias pero ello no es así porque, como bien hace la sentencia de instancia, el análisis de la legitimación que se ha negado en la sentencia recurrida no hay que hacerlo recaer solo en si el sujeto está incluido en el ámbito de la norma colectiva impugnada y, por tanto, no es tercero, como tampoco en que no es tercero al estar incluido porque, como dijo la STS de 10 de febrero de 1992, R. 1048/1991 , "no es posible admitir que la misma persona jurídica sea, a la vez, sujeto incluido y tercero respecto del mismo convenio". Hay un requisito añadido que justifica que sea posible no ostentar ninguna de las dos legitimaciones porque, estando incluida en el ámbito del convenio colectivo, no se constate un interés legítimo para impugnarlo -falta de legitimación en la ilegalidad-, que es lo que aquí se está combatiendo, o, siendo tercero, no se acredite el interés lesionado gravemente.

Esto es, ese interés no solo se configura como un interés colectivo de quienes se representan sino que debe existir un vínculo especial y concreto entre dicho sujeto -que al ser persona jurídica se vincularía a sus fines, actividad, etc.- y el objeto del debate en el pleito de que se trate , "vínculo o nexo que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( SSTC 7/2001, de 15 de enero ...y 24/2001, de 29 de enero ...)" ( SSTC 164/2003 y 112/2004 )" [ STS 16/12/2016, R. 124/2007 ].

2. - Más específicamente y en relación con las Asociaciones empresariales se ha dicho que, a tenor del precepto legal antes citado, no todas las asociaciones empresariales están legitimadas activamente, sino solo aquellas en las que concurra la cualificación de "interesadas". Y así se ha dicho que "no basta con que la parte actora sea una asociación empresarial, sino que se pide además claramente que sea una asociación "interesada". Cualificación que, por simple concordancia gramatical, resulta exigida a estas asociaciones y no a los órganos sindicales o de representación trabajadora, quizá por las grandes facultades que para ellos arbitra la LO. 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical", esto es, "El interés de que venimos hablando presupone que la declaración judicial perseguida coloca al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio o que con la persistencia o mantenimiento de la situación jurídica preexistente se le ocasiona un perjuicio o se le mantiene en posición de agravio" [ STS 14/04/2000, R. 982/1999 ].

Así se ha reconocido interés "en sentencia de 15 de febrero de 1993 (recurso 715/91 ), ha indicado que "está desde luego interesada en la impugnación por quedar sus representados incluidos en el campo de aplicación del Convenio y por afectar el mismo a las posibilidades de negociación estatutaria de la propia demandante". En esta línea. la sentencia de 15 de octubre de 1996 (recurso 1883/95 ), reconoce legitimación activa "a aquellas Asociaciones de empresas interesadas en la impugnación por estar sus representados incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio" [ STS 14/04/2000, R. 982/1999 y 15/03/2004, R. 60/2003 ].

Respecto de sujeto interesado, no existe interés "si de lo actuado en un concreto proceso se deduce que la asociación empresarial que demanda no tiene un solo afiliado del sector afectado por la norma paccionada (o por lo menos, ni lo alega ni lo prueba), es fácil concluir que no ha acreditado su interés para la impugnación perseguida" ( STS/IV 14-abril-2000 recurso 982/1999 ). [ STS 16/12/2016, R. 124/2007 ].

Ni tampoco cuando "cabe concluir que la entidad demandante es ciertamente una asociación empresarial, regularmente constituida y hasta dotada de representatividad en sentido legal; pero carece de todo interés en este litigio, porque no cuenta entre sus afiliados, que se sepa, con empresario alguno al que tutelar en relación con el convenio atacado; y hasta es dudoso que, en estas circunstancias, quepa afirmar que se lesiona expectativa alguna de participar en una próxima negociación. Que ello ocurra, o no, dependerá en realidad de acontecimientos futuros, sobre los que nada cabe decir en este momento" [ STS 14/04/2000, R. 982/1999 ]. Es más, y para dejar constancia de si existe ese interés tutelable en relación con lo impugnado, en ocasiones se ha acudido a los Estatutos de la asociación demandante en los siguientes términos "En rigor, a idéntica conclusión habría que llegar si se tiene a la vista los Estatutos de la Confederación empresarial accionante, sobre los que ha llamado la atención, no solamente ella, sino el propio Ministerio Fiscal, y que están, como dijimos, unidos a los autos. Su art. 7º describe los fines de la entidad; y aunque utiliza expresiones genéricas, es significativo que en los núms. 4), 6) y 8) se aluda a funciones de representación, gestión o defensa de los intereses generales y comunes de "sus miembros", o de "sus asociados". Esto equivale a decir que la asociación se autoimpone una limitación en sus actividades de representación y defensa, que determinan su ajenidad al tema controvertido" [ STS 14/04/2000, R. 982/1999 ].

La parte actora no es una asociación empresarial interesada, a los efectos de la impugnación del Título IV del Acuerdo Marco estatal sobre materias del transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida:

1. - Si la carga de la prueba corresponde a la parte actora, no hay dato alguno del que obtener que la Asociación empresarial tenga otras actividades accesorias a la principal o que, en definitiva, actúe en los servicios de transporte regular permanente de uso general, de viajeros por carretera. Si, como dice la sentencia de la mayoría, es una suposición entender que las empresas no realizan otras actividades que la del transporte discrecional, lo mismo debería apreciar respecto de que pueden tener otras actividades accesorias a estas últimas. En cualquier caso. es la propia parte recurrente la que a lo largo de su escrito de interposición del recurso viene a reconocer que no tiene empresarios que estén actuando en esa actividad y es por ello que su legitimación la amparan en que la actividad de transporte discrecional requiere de autorizaciones administrativas y ello, a su juicio, les abre las puertas para entrar en la actividad de transporte regular permanente de uso general de viajeros y pone de manifiesto el interés que le legitima activamente. Por otro lado, su denominación, que es lo que singulariza y distingue a la misma, no viene a comprender la actividad de transporte a la que se destina el Titulo impugnado (partiendo de lo dispuesto en el Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales).

2. - El art. 19.1 del Acuerdo marco estatal, en su Título IV, objeto de impugnación, hace referencia a que lo que regula "será de exclusiva aplicación a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del Conductor, prestados en régimen de concesión administrativa o por cualquiera de las fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público ., lo que, a juicio de la sentencia mayoritaria, justifica que dicha regulación no está excluyendo a las empresas que se destinen a otra actividad. Pero tal afirmación debe ir acompañada de lo que, también dice seguidamente dicho precepto cuando indica que "Y todo ello con independencia de que la Empresa que preste o vaya a prestar este tipo de servicios se dedique a otra actividad de transporte o de la industria o los servicios". Esto es, la actividad empresarial es elemento necesario para estar afectada por la regulación y siendo así, se está vinculando a la empresa sin que, lógicamente, el hecho de que una empresa tenga un ámbito de actividad más amplio -distintas actividades de transporte - impida que la misma esté bajo la aplicación del Titulo IV, pero ello no significa que afecte el Título IV a quién no tenga esa actividad.

3. - En definitiva, no consideramos que, a la vista de la anterior doctrina, se pueda decir que cuando los representados de las asociaciones empresariales estén incluidos en los ámbitos funcional y personal del convenio colectivo impugnado tengan, automáticamente, reconocida la legitimación para su impugnación por ilegalidad cuando la norma que regula la legitimación no dice eso sino que identifica la legitimación con un interés, en los términos que se han interpretado por la jurisprudencia y doctrina constitucional.

A lo anterior, y dado que negamos, como la sentencia recurrida, la legitimación de la asociación empresarial, debemos añadir que el interés no viene determinado por las razones que se apuntan en el escrito de recurso.

1. - La falta de legitimación no está disociando el ámbito de aplicación del Acuerdo sino analizando si es parte interesada en la concreta nulidad del mismo que pretende. Esto es, desde el momento en el que las reglas en materia de sucesión convencional y subrogación del referido Titulo son "de exclusiva aplicación" a una actividad de transporte en la que la parte no tiene ningún afiliado que la desempeñe no es posible apreciar interés alguna de dicha parte en la nulidad de tal regulación cuando no le es aplicable a sus miembros.

2. - Tampoco sirve el que el servicio de transporte discrecional esté sometido a autorizaciones administrativas y, por ende, las empresas asociadas a la recurrente, puedan actuar en ese otro ámbito de actividad.

El régimen legal que se establece en materia de transporte público de viajeros, en lo que aquí interesa, para una y otra actividad es relevantemente diferente (en el transporte público regular de uso general: arts. 64.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del transporte terrestre; así como el art. 67 b) que define el transporte regular de uso general, entre cuyas modalidades está la de servicios permanentes que requiere de resolución administrativa de establecimiento del servicio y tienen el carácter de servicio público de titularidad de la Administración Pública y se lleva a cabo por la empresa a la que le haya sido adjudicado el contrato de gestión del servicio público, al que se refiere el Título IV del Acuerdo impugnado; o el art. 74.2 y 4 en materia de subrogación en las relaciones laborales, "Sin perjuicio de la legislación laboral que resulte de aplicación al efecto"; en el transporte público discrecional, nos encontramos con el art. 91.1, que habla de habilitaciones; art. 94.1 se dice que "La actuación de los titulares de licencias o autorizaciones de transporte público en relación con la prestación de servicios de carácter discrecional se regirá por el principio de libertad de contratación ", art. 99.1 relativo al alcance de las habilitaciones).

Las singularidades que cada actividad presenta permite concluir que el interés que legitima la demanda se encuentre en que se ostenta una autorización administrativa y con ello impugnar un régimen de subrogación convencional de otro sector de actividad, que resulta ajeno a los asociados que se representa.

Al efecto debemos indicar que si bien es cierto que, como recoge el art. 42.1 de la Ley 16/1987 , la realización de transporte público de viajeros y mercancías estará supeditada a la posesión de una autorización/habilitación administrativa, es lo cierto que dicho requisito está condicionado al cumplimiento de determinados requisitos, según el art. 43.1 de dicha Ley , entre los cuales se encuentra el siguiente: "Cumplir, en su caso, aquellas otras condiciones específicas necesarias para la adecuada prestación de los servicios que reglamentariamente se establezcan, atendiendo a principios de proporcionalidad y no discriminación, en relación con la clase de transporte de que se trate en cada caso ". Esto es, en cada autorización/habilitación se otorga para el ámbito de actividad de transporte para la que se pide. Además, el art. 50.1 b ) y c) del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, viene a distinguir diferentes Secciones del Registro, entre ellas está la relativa a las "Autorizaciones habilitantes para la realización de transportes discrecionales", y, diferente de ésta, también se encuentra la Sección correspondiente a las "Concesiones y autorizaciones habilitantes para la realización de transportes regulares de uso general". Por tanto, estamos ante ámbitos de actividad diferenciados a nivel administrativo por mucho que en todos se precise de una autorización/habilitación administrativa.

En esa línea de diferenciación entre servicios, está previsto que una concesionario de servicios regulares pueda realizar servicios de carácter discrecional, bajo unas determinadas exigencias -art. 77.1 de la Ley, en relación con el art. 84 del Reglamento- pero no a la inversa, lo que supone que dichos servicios de transporte son autónomos y diferenciados con sus especificidades y, por tanto, que no basta con la simple autorización habilitante para con ello entender que cualquier empresa del sector pueda tener un interés en todo lo que afecte a otro sector dentro de esa actividad.

Es más, el servicio al que se refiere el Titulo IV es un servicio público propio, prestado por el Estado por medio de un concesionario y, por ende, sometido a concesión administrativa, mientras que la prestación de servicios de carácter discrecional se rigen por el principio de libre contratación ( art. 94.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres ), y, como servicio público impropio, para su desarrollo los titulares deben obtener tan solo una licencia o autorización. Esto es, en el servicio de transporte regular, como servicio público propio, se está indirectamente gestionando el servicio titularidad de la Administración, en régimen de concesión administrativa, como servicio público propio mientras que esta exigencia no se encuentra en el transporte discrecional que, como servicio púbico impropio, tan solo se requiere una autorización administrativa general u ordinaria en tanto que se va a desarrollar una actividad del "interés público" sometido a la libre contratación., al margen de las repercusiones que uno y otro puedan tener en otros ámbitos del derecho.

En definitiva, la autorización administrativa general, como título habilitante para que los particulares puedan participar en la prestación del servicio público de transporte, no implica que, en lo que aquí se está cuestionando, el régimen jurídico en materia de sucesión convencional y subrogación de un determinado servicio de transporte -transporte regular de uso general, afecte a quienes atiende el servicio de transporte discrecional, sometidos a un régimen de libre contratación, no correspondiendo la titularidad de su ejercicio a la Administración.

Del mismo modo debemos negar que la legitimación de la parte actora encuentre apoyo en la mera posibilidad de ser parte en los procedimientos de adjudicación de concesiones de servicio público, por ser ya titulares de una autorización administrativa para el desarrollo de actividades de transporte discrecional y regular de uso especial. Y ello porque si bien es posible que las empresas asociados puedan en un momento determinado y de futuro decidir dar mayor cobertura a su rama de servicios, ampliándolas a otras modalidades de transporte, ello no permite a la demandante defender intereses inexistentes ni, por consiguiente, actuar impugnando una regulación que resulta ajena a los fines que le son propios y que en su caso se centran en la defensa de sus asociados, que los están por tener una actividad de transporte discrecional. Esto es, ahora lo que se está analizando es si la demandante acredita que sus representados van a conseguir con su pretensión un determinado beneficio o lo que es lo mismo si la regulación actual les ocasiona un perjuicio, y ello no se advierte por las razones que hemos expuesto. Como hemos indicado anteriormente, el interés no es potencial, hipotético o de futuro sino real, actual o próximo.

Esa exigencia de actualidad o realidad de afectación no se refiere a la existencia de una concesión administrativa del servicio o, en otras palabras, a la de poder ser concesionario de un servicio público propio sino a que sus afiliados mantengan la actividad de transporte que está sometido a una concesión administrativa. Una asociación empresarial que represente a empresas de servicios de transporte regular tendría legitimación aunque ninguna de ellas fuera actualmente concesionaria y ello porque estaría afectada por lo que se ha regulado en el Titulo IV pero, como se viene diciendo, ese no es el sector concreto de actividad en el que se desenvuelve la asociación demandante ni sus miembros.

La relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, en definitiva, no es real ni cierta ni vinculada a un futuro en tanto que la asociación empresarial representa a un colectivo que no está conectado con el régimen de la concesión de un servicio público de transporte regular permanente de uso general de viajeros con determinados vehículos, de lo que se desprende la falta de afectación del régimen de subrogación y sucesión convencional que se impugna.

El Titulo IV está imponiendo al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador, en determinadas relaciones laborales (subrogación y sucesión convencional) y esta previsión de la normativa laboral, en tanto que ha sido acordada al amparo del art. 83.3 ET , no supone que quienes quieran participar en la gestión de un servicio no puedan hacerlo, respetando las previsiones mínimas que imponga el contrato de gestión y sin perjuicio de las que la legislación laboral aplicable establezca ( art. 75.4 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , en relación con el vigente art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ). Esto es, si la parte considera que ese Título está creando barreras de entrada a nuevos operadores y otorgando ventajas competitivas a los actuales titulares, deberá dejar constancia de que esa regulación tiene ese efecto para poder analizar si, realmente ostenta ésta u otra legitimación activa. Pero tal alcance no consta y no es posible obtenerlo por el mero hecho de que pueda asumirse personal que no sea el estrictamente indicado en el pliego de condiciones, centrado en los conductores de los vehículos afectos al servicio, cuando es el propio pliego de condiciones el que debe impedir que sus previsiones incurran en tratos discriminatorios, favoreciendo a los previos contratistas -ex art. 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internalización- y tomar en consideración las posibles fórmulas que, para dar cumplimiento a normas convencionales, se contienen en el informe de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia en su informe de 27 de marzo de 2014, sobre los pliegos tipos de condiciones para los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de uso general de viajeros por carretera, en su apartado III.2.4 "personal".

En fin, lo que no puede pretender la parte por esta vía y para justificar su interés es que la concesión administrativa tenga un determinado contenido ya que cuando quiera introducirse en aquel sector puede, perfectamente, impugnar las condiciones de la concesión e invocar en vía administrativa los derechos que aquí alega ya que es el pliego de condiciones el que debería formularse sin incurrir en tratos discriminatorios porque la adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

Tampoco puede obtenerse el interés por el mero hecho de que haya podido seguirse esa regulación por los negociadores de ámbitos de negociación convencional de otros sectores de transporte de viajeros por carretera ya que, por mucho que aquí se pudiera negar su legalidad, la validez de aquellos acuerdos debería valorarse desde otra perspectiva jurídica y en atención a la forma en que lo ha sido, todo lo cual resulta ajeno al presente proceso.

Todo ello, negando que la falta de legitimación que ha apreciado la sentencia y que en este Voto compartimos, venga a suponer una vulneración del principio pro actione y del derecho de tutela judicial efectiva, porque no se está realizando una interpretación restrictiva del concepto de asociación interesada, en los términos que la propia jurisprudencia y doctrina constitucional ha entendido y que, a nuestro modo de ver, no viene determinado por el simple hecho de estar incluido en el ámbito del convenio colectivo o, como en este caso sucede, de un Acuerdo Marco, suscrito al amparo del art. 83.3 del ET .

No queremos concluir este Voto sin hacer referencia a la falta de legitimación activa por lesividad que la sentencia recurrida, igualmente, ha apreciado, aunque la recurrente nada ha referido al respecto e implica que está conforme y se aquieta con esa excepción que, por no ser tercero, ha decidido la sentencia de instancia.

No obstante y para justificar que a la parte actora no se le ha limitado el acceso al proceso, en ningún caso, y que no se le priva de su derecho a la tutela judicial efectiva, queremos recordar la doctrina de esta Sala, en relación con esa legitimación, a la luz de lo establecido en el art. 165.1 b) de la LRJS , cuando identifica como sujetos legitimados a los terceros - "b) Si el motivo de la impugnación fuera la lesividad, a los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado. No se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio"-.

Sobre la condición de tercero, esta Sala ya señalo, bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, "Con esta regla la ley ha descartado una de las opciones que un sector de la doctrina científica había defendido en la interpretación del artículo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores , recogiendo una orientación interpretativa de los órganos judiciales del orden social, que estableció la necesidad de correspondencia entre el carácter colectivo de la pretensión y el sujeto accionante en los procesos de impugnación directa de convenios colectivos, facultando únicamente una impugnación directa individual por los terceros lesionados, es decir, por quienes son externos a la unidad de negociación. El Tribunal Constitucional ha considerado que la exigencia de correspondencia entre interés colectivo y la legitimación para la impugnación del convenio no es contraria al artículo 24.1 de la Constitución Española y en este sentido la sentencia 47/1988, 21 de marzo , señala que la limitación de la legitimación activa para instar el control abstracto de los convenios colectivos "no supone el establecimiento de obstáculos innecesarios o excesivos" de acceso a la jurisdicción y es una medida razonable y proporcionada, porque responde a una finalidad de "promoción de la estabilidad del convenio" y porque "la atribución de legitimación a unos sujetos representativos" deja abierta la impugnación indirecta por la vía de la inaplicación a los que sin tener la condición de terceros quedan singularmente afectados por el convenio. El mismo criterio aplican las sentencias del Tribunal Constitucional 65/1988, de 13 de abril , y 124/1988, de 23 de junio " [ STS de 10 de febrero de 1992, R. 1048/1991 ].

El tercero debe tener un interés en la pretensión y, además, que esté haya resultado lesionado gravemente. Esto es, no basta con no estar dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo, sino que, también aquí, debe acreditarse otro elemento configurador de aquella legitimación como es la existencia de un daño efectivo, real y actual, no meramente hipotético ni potencial, como señaló la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 1993, rec. núm. 1730/1991 y recuerda la de 2 de marzo de 2007, R. 131/2005.

En definitiva, el recurso debió ser desestimado, con confirmación de la sentencia recurrida.

En Madrid, a 4 de marzo de 2019