ATS 311/2019, 21 de Febrero de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó sentencia, con fecha 5 de febrero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 84/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, como Sumario Ordinario nº 1028/2016, en la que se condenaba a Simón como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración del art. 181.1 º, 2 º y 4º del Código Penal , con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y comunicar con la víctima por tiempo de cinco años, además de la libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Igualmente se condenaba a Victoriano como autor responsable de un delito de abuso sexual con penetración del art. 181.1 º y 2º del Código Penal , con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de un año de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y comunicar con la víctima por tiempo de dos años, además de la libertad vigilada por tiempo de un año.

Todo ello, además del pago por cada uno de ellos de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Simón deberá indemnizar a Rita . en la cantidad de 8.000 euros, en concepto de daño moral, y Victoriano en la cantidad de 1.500 euros, por daño moral.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Simón y Victoriano , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, con fecha 13 de junio de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuesto por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Xavier Goñi Echevarría, actuando en nombre y representación de Simón , con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal .

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.2 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

4) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Evacuado el traslado del artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , Victoriano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Sergio Cabezas Llamas, presentó escrito adhiriéndose a los motivos de recurso tercero y cuarto formulados por el recurrente.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Rita , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ángel Sánchez Jáuregui Alcaide, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal .

1. Afirma que los hechos probados no contienen los elementos propios del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado al expresar que el recurrente "procedió a penetrar" a la víctima. El relato de hechos probados debe ser taxativo y en este punto no lo es, pues "proceder a penetrar" es una expresión confusa que implica dar comienzo a la penetración pero no que existiese la misma, por lo que, dado lo equívoco del término, debería favorecerse al reo y decretar su absolución.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo demás, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que sobre las 00:30 horas del día 1 de mayo de 2016, los acusados Simón , Victoriano y Apolonio , acudieron al bar "La Kama", sito en el barrio de Sam Juan de Pamplona, donde se encontraron con Rita . y dos amigas de ésta, Eloisa y Esmeralda .

   Sobre las 01:30 horas todos ellos se dirigieron al bar "Candela", donde se encontraron con Vidal y estuvieron bailando y consumiendo bebidas alcohólicas.

   Estando en dicho establecimiento, Rita ., en un momento determinado, se encontró muy mal debido al alcohol ingerido, de modo que, siendo las 04:00 horas, aproximadamente, decidieron todos ellos ir a la vivienda en la que reside el acusado Simón , sita en la CALLE000 número NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 , de Pamplona.

   Una vez en dicha vivienda, y dado que Rita . no se recuperaba, Eloisa y Esmeralda la metieron en la ducha, la cambiaron de ropa y la tumbaron en la cama de la habitación que ocupa en dicha vivienda el citado acusado Simón , donde, hallándose en un considerable estado de embriaguez, se quedó dormida, continuando los demás bebiendo en esa misma habitación.

   Posteriormente, entre las 5:30 y las 6:00 horas aproximadamente, los tres acusados, así como Eloisa y Vidal , decidieron acostarse y dormir, habiéndose marchado Esmeralda a su domicilio.

   En un momento dado, estando Eloisa y Vidal tumbados en el suelo, los acusados, aprovechando el estado de intoxicación en que se hallaba Rita ., realizaron los siguientes hechos sin el consentimiento de ésta. El acusado Simón se tendió al lado de ella en la cama y sin necesidad de utilizar fuerza o violencia alguna, la desnudó, bajándole el pantalón que vestía. Al mismo tiempo, el acusado Victoriano sacó su pene y lo acercó a la boca de Rita . y el acusado Apolonio se reclinó sobre el abdomen y pechos de la misma.

   Al apreciar Vidal que algo sucedía en la cama, creyendo que se estaba manteniendo una posible relación sexual, se lo comentó a Eloisa , que estaba durmiendo junto a él en el suelo, incorporándose ésta, viendo en ese momento a los tres acusados realizar los hechos descritos, saliendo Vidal y Eloisa de la habitación, sin reaccionar de otro modo ante estos hechos.

   Con ocasión de la situación descrita, Simón procedió a penetrar a Rita . por vía vaginal sin su conocimiento ni consentimiento.

   Transcurridos unos cinco minutos, regresaron Vidal y Eloisa a la habitación, observando ambos, al acceder a la habitación, que Simón estaba penetrando vaginalmente a Rita ., estando ambos en ese momento en el suelo, cesando en tal acción cuando Eloisa le preguntó qué estaba haciendo, marchándose seguidamente de la vivienda Vidal y Eloisa , quedando en ella Rita ., que, aturdida, no reaccionó a la indicación de Eloisa de que la acompañase.

   Transcurridos varios minutos, regresaron de nuevo a aquella vivienda Vidal y Eloisa , en compañía de Esmeralda y se llevaron a Rita .

   Ésta, mientras ocurrieron los hechos, se encontraba aturdida, desorientada y con tal grado de afectación por la ingesta de bebidas alcohólicas, que no era capaz de moverse ni reaccionar, percibiendo que había sido tocada, pero ignorando que había sido penetrada por vía vaginal.

   Rita . acudió a denunciar los hechos, en compañía de los citados Vidal y Eloisa , a las dependencias de la Policía Municipal de Pamplona sobre las 6:45 horas.

   Posteriormente fue trasladada al Complejo Hospitalario de Navarra, donde, en el servicio de urgencias de ginecología de dicho Complejo Hospitalario, fue valorada conjuntamente por una especialista de dicho servicio y por el médico forense, constando en el informe de dicho forense que el reconocimiento tuvo lugar a las 10:45 horas.

   En hora no concretada con exactitud, pero a instancia del médico forense que, como se ha dicho, la reconoció a las 10:45 horas, se tomó muestra de sangre y orina a Rita . para realizar el oportuno análisis, que arrojó un resultado de 0,76 gramos de alcohol por litro de sangre.

   Los acusados, en el momento de los hechos, se encontraban influenciados por las bebidas alcohólicas previamente ingeridas, con disminución, al menos leve, de su voluntad y de su capacidad de entender como consecuencia de dicha ingestión.

   La cuestión ya fue planteada en la apelación, aún en términos distintos a los ahora señalados. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir que no existió consentimiento libre alguno prestado por la víctima para la realización de los actos de contenido sexual relatados en el factum.

   A tal fin, se subrayaba que, no siendo objeto de debate -por haber sido reconocido expresamente por el acusado- que tuvo lugar el acceso carnal mediante penetración por vía vaginal, sino sólo el hecho de si hubo o no consentimiento, la Audiencia Provincial, a la hora de tipificar los hechos, había tomado en consideración tanto la declaración de la víctima -afirmando ignorar a la mañana siguiente lo que había sucedido-, debidamente corroborada por la testifical de Eloisa y Vidal , como la prueba pericial, reveladora del estado de embriaguez que la perjudicada presentaba, determinante de un estado de consciencia-inconsciencia que le incapacitaba para poder otorgar un consentimiento libre para la ejecución de actos como los que tuvieron lugar.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. La STS 680/2008, de 22-10 , entre otras muchas, ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, pudiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de la conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

   Por tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado de plano. De los elementos fácticos resulta correcta la subsunción que de los mismos se efectúa por la Audiencia en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal .

   Pero, además, el motivo no respeta el relato de hechos probados, de cuya intangibilidad se ha de partir, y donde se recoge expresamente que el recurrente "procedió a penetrar a Rita . por vía vaginal sin su conocimiento ni consentimiento", así como que "estaba penetrando vaginalmente a Rita ., estando ambos en ese momento en el suelo", cesando en tal acción cuando uno de los testigos le preguntó por lo que estaba haciendo. En fin, en el factum se recoge claramente cómo el hoy recurrente penetró vaginalmente a la víctima, sin que los matices lingüísticos expuestos por el recurrente desvirtúen la corrección de la subsunción efectuada por la Audiencia o de los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia al tiempo de resolver el recurso de apelación y que, como se advertía, únicamente se centró en discutir la existencia o no de consentimiento libre, pero no la existencia misma de la penetración que ahora en la casación se niega.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.2 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que debió apreciarse la eximente incompleta o atenuante de embriaguez muy cualificada, dado que en los hechos probados consta que se encontraba influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas y que todos los intervinientes confirmaron que había ingerido abundantes cantidades de alcohol, por lo que los efectos del alcohol eran de tal intensidad que determinó el mantenimiento de relaciones sexuales con la víctima.

2. En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero ; 1001/2010, de 4 de marzo ).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008 ), lo que en el presente supuesto no acontece. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo ).

3. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción prácticamente íntegra del de apelación previo.

   El Tribunal de instancia consideró que no procedía apreciar la atenuación reclamada en la cualificación apuntada en atención a que, si bien podía concluirse que la ingesta de alcohol pudo afectar o disminuir, siquiera en forma leve, la capacidad de los acusados, no habría quedado suficientemente probado -ni siquiera fue así expresado por éstos en sus declaraciones- que los mismos hubieren sufrido una disminución de sus facultades intelectivas y volitivas tan relevante o de una intensidad suficiente como para así justificarlo.

   Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia ratificó los pronunciamientos de la Audiencia Provincial subrayando que no sólo no existen pruebas acreditativas de un grado superior de afectación de las facultades intelectivas y/o volitivas del apelante, sino que tampoco hizo mención a tal circunstancia en las primeras declaraciones que prestó ante los órganos policiales ni judiciales.

   También hizo hincapié en el hecho de que no puede servir a tal efecto la suposición que se efectúa por el recurrente a partir del estado en que se encontraba la víctima, derivado éste de una prueba médica efectuada tras la extracción de sangre y orina de la misma, considerando improcedente extraer de ello, sin prueba objetiva alguna -documental o pericial- que lo sustentase, que el grado de afectación de éste fuera el mismo o similar al de aquélla. Por último, resaltaba que la exacta percepción y recuerdo del apelante de detalles, incluso mínimos, de los hechos, evidenciaría un estado de consciencia muy superior al que ahora pretende mantener al efecto de que sobre él pueda descansar la pretendida apreciación de la eximente o atenuante reclamada.

   La respuesta del Tribunal es acertada y esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. De un lado, el recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio , que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

   Además, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados y que, si bien recoge que éste podría tener sus facultades disminuidas por la ingesta de alcohol, tal afectación sólo fue leve. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, cabe declarar adecuada la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la procedencia de estimar la eximente invocada a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula como tercer motivo del recurso de casación por infracción de ley, consistente en la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas contemplada en el artículo 21.6º del Código Penal .

1. Se sostiene que, aunque se trate de un sumario, no se han practicado diligencias que justifiquen el tiempo empleado en su tramitación, tratándose de un procedimiento sencillo. El informe pericial tardó cinco meses en ser enviado al Juzgado y hasta el 3 de enero de 2017 no se dictó auto de Procedimiento Abreviado, además, erróneamente, por lo que transcurrieron otros ocho meses desde la transformación en Sumario hasta la celebración del Juicio Oral.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre , recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. El Tribunal Superior de Justicia razona al final de su fundamento octavo, para rechazar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que el Tribunal a quo ya valoró la existencia de un cierto retraso en la tramitación del procedimiento, que ni estimó grave ni extraordinario, en la aplicación de la pena. Y ello porque se tuvo en consideración que ni el plazo de más de siete meses entre el momento en que se acordó la práctica de las pruebas de ADN y la emisión del informe, que ocasionó la paralización por tal causa, ni el transcurrido hasta la celebración de juicio, justificaban la apreciación de unas dilaciones indebidas, incidiendo en que la tramitación del proceso como Sumario siempre es de tramitación más lenta, según viene establecido legalmente, al exigir unos trámites que deben ser observados necesariamente.

   Tales pronunciamientos merecen refrendo en esta instancia. De un lado, el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo y, a lo sumo, los dos períodos aludidos.

   Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001 , de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995 , entre muchas otras) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE ) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

   En definitiva, no se apreció un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

   Por lo demás, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte de ambos Tribunales, limitándose el recurrente a reiterar sus alegaciones, careciendo, por ello, la cuestión suscitada de relevancia casacional.

   Debe, por tanto, inadmitirse el motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como último motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de error en la valoración de la prueba.

1. Señala, como documento acreditativo del error, el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios nº 116 a 118), relativo al análisis del grado de alcohol etílico que la víctima presentaba y cuyo resultado arrojó una tasa de alcohol en sangre de 0,76 gramos por litro.

   El referido informe apuntaría también (folio nº 117) a que una concentración de etanol en concentraciones de sangre de 0,3 a 1,2 gramos por litro implicaría una disminución de atención, juicio o control, pero no una disminución de las facultades volitivas o intelectivas, ni a una situación de inconsciencia, por lo que considera que no habría quedado acreditado que la perjudicada presentara un estado de aturdimiento o semiinconsciencia que le impidiera conocer o consentir las relaciones sexuales.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (vid. por todas, STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. El recurrente reitera en esencia las mismas alegaciones que hiciera ante el Tribunal a quo y el de apelación y, como se concluyó por ambas instancias, en el caso se contó con prueba de cargo bastante para apreciar el estado de intoxicación etílica que presentaba la víctima frente a la que no puede operar una nueva valoración de la pericial ni de las declaraciones de los intervinientes. Se trata de prueba personal, cuya valoración le incumbe en exclusiva al órgano de instancia, debido a la posición privilegiada que goza a la hora de apreciar la prueba en su totalidad.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, como advirtió el Tribunal Superior, el informe pericial ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente. Según se especificó, el importante estado de intoxicación etílica que presentaba la perjudicada fue corroborado por prueba testifical y pericial, habiendo comprobado el propio forense al tiempo de examinarla cómo, a pesar de las horas transcurridas, ésta se hallaba aún en un cierto estado de aturdimiento (confusión post intoxicación), confirmando en la vista oral que, dado el tiempo transcurrido entre la hora en que tuvieron lugar los hechos y la extracción de sangre y orina, practicada sobre las 10:40 horas del día siguiente, permite entender que en aquel momento el grado de alcohol en sangre rondaría los 1,5 g/l, teniendo en cuenta el tipo de absorción en sangre, sin que a tal conclusión afectase mínimamente el peso y la altura de la afectada, por lo que concluyó que tal situación afectaría a la coordinación, a la desinhibición y a la alteración de la conciencia.

   Conclusión ésta que, a su vez, vendría confirmada por otros datos, desde la decisión de ducharla para recuperar la temperatura (ducha repetida después de la relación sexual acaecida, según refirió el recurrente), o el haberla acostado en la cama donde se quedó dormida en la misma habitación donde continuaron la fiesta los acusados, los testigos y Esmeralda sin que ésta se despertase, ni siquiera durante el acto sexual. Por ello, el Tribunal avaló plenamente los pronunciamientos de la Audiencia a propósito del estado de aturdimiento e inconsciencia acusado o de entidad importante que la víctima padecía, rechazando los argumentos que ahora se reiteran al efecto de desvirtuar las conclusiones expuestas por el forense, pues las mismas, además de no contradichas en otros informes periciales, no pueden calificarse de arbitrarias o irracionales.

   Por lo demás, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido del documento en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente el mismo. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de las pruebas que se indican, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Victoriano

La última cuestión que resta por analizar es el recurso formulado por Victoriano por vía de adhesión a los motivos tercero y cuarto del recurso del anterior y, por tanto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, y del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

En este sentido, el recurrente se limita a manifestar su adhesión a los motivos indicados, sin añadir alegación alguna que requiera un trato diferenciado.

Por tanto, nos remitimos al desarrollo efectuado en los anteriores Razonamientos Jurídicos tercero y cuarto.

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3 º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: