ATS 153/2019, 7 de Febrero de 2019

La Audiencia Provincial de Lugo (Sección 2ª) dictó sentencia el 20 de diciembre de 2017, en el Rollo de Sala nº 34/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 225/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Viveiro, en la que se condenó a Micaela , Avelino y Bartolomé como autores de un delito contra la salud pública, y a Nieves como cómplice del delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para Micaela , y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción para Avelino , Bartolomé y Nieves , a la penas siguientes:

1) A Avelino tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.499,9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago.

2) A Bartolomé tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6,3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

3) A Micaela tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.499,9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago.

4) A Nieves 1 año y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6,3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Nieves , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales D.ª Olga Martín Márquez, alegando como motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

También se presenta recurso de casación por Micaela , a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª María Alicia Hernández Villa, articulado en los siguientes motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en los arts. 24 y 120 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 21.2 CP , en relación con los arts. 66.6 ª y 72 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 21.7 CP , en relación con los arts. 66 y 72 CP .

Igualmente, se interpone recurso de casación por Avelino , representado por la Procuradora D.ª Helena Romano Vera, alegando infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por infracción del art. 21.2 CP en relación con el art. 66 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada D.ª Carmen Lamela Diaz.

A) Se formaliza el recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Alega que se le condena por meras conjeturas, sin aplicarse el principio in dubio pro reo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados que el acusado Avelino y su pareja sentimental, la también acusada Micaela , venían dedicándose a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes durante los años 2014 y 2015, llevando a cabo la mayor parte de las transacciones en el domicilio que compartían en la localidad de Burela sito en la CALLE000 nº NUM000 . La dinámica consistía en contactar con los compradores por el teléfono móvil de cualquiera de los acusados, NUM001 y NUM002 , mensaje o a través de whatsapp, y más tarde acudir al domicilio de los acusados, donde recogían la sustancia permaneciendo en el mismo escasos minutos. Las sustancias que vendían eran hachís, marihuana, cocaína y MDMA.

   En esta labor participaba también el acusado, Bartolomé , pareja sentimental de la también acusada Nieves , que auxiliaba también en menor medida a la venta de sustancias que llevaba a cabo su pareja. Los compradores también contactaban con Bartolomé a través de su teléfono móvil NUM003 , o a través de mensajes de texto o mediante whatsapp, y la dinámica en ocasiones era suministrar sustancias a Avelino y Micaela y en otras entregarla a los propios compradores. Las sustancias con las que traficaba eran hachís, cocaína y MDMA.

   En ambos casos utilizaban códigos de colores en las conversaciones para identificar la sustancia a entregar.

   Tras una investigación consistente en intervenciones telefónicas y seguimientos personales, se llevó a cabo en fecha 11 de agosto de 2015, la entrada y registro en los domicilios de los acusados, hallando en el habitado por Avelino y Micaela : 264 gramos de resina de cannabis; 49 comprimidos de MDMA, con un peso de 13,963 gramos y una riqueza de 92 mg. por comprimido; 3,181 gramos de MDMA con una riqueza del 84,36%; y 0,089 gramos de MDMA con una riqueza del 80,82%. Estas sustancias alcanzarían en el mercado ilícito la cantidad de 2.249,83 euros.

   En igual fecha se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio que compartían Bartolomé y Nieves , sito en la AVENIDA000 de Burela, incautándose 0,572 gramos de resina de cannabis, que alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 3,19 euros.

   Las sustancias intervenidas están incluidas en las Listas I y IV de la Convención única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada.

   La Sala sentenciadora apunta que la conducta de Nieves podría configurarse como coautora, pero en virtud del principio acusatorio se pena a título de cómplice. El Tribunal argumenta que la participación de la misma se advierte en varias conversaciones telefónicas y en los mensajes de whatsapp, que apuntan a la colaboración de la misma en la venta de sustancias estupefacientes cuando se lo pedía su pareja, Bartolomé . Asimismo, la Audiencia ha podido valorar las declaraciones de los agentes que manifestaron que, tras una conversación telefónica, vieron a la recurrente entregar a Ribeira un encargo, pudiendo observar los agentes que este último presentaba síndrome de abstinencia.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por otra parte, respecto a la valoración como prueba de cargo de las conversaciones telefónicas cuando su contenido es claramente incriminatorio, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. La STS 824/2014, de 3 de diciembre , condensa la jurisprudencia respecto al valor probatorio de las grabaciones obtenidas a consecuencia de intervenciones telefónicas y afirma, en esencia, que los únicos requisitos que son exigibles a las intervenciones telefónicas tras haber superado los controles de constitucionalidad, son los que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, es decir, la aportación al proceso de los soportes de las grabaciones originales y la efectiva disponibilidad de este material por las partes, como en el presente caso.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autora de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Procede la inadmisión del recurso, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Micaela

A) El motivo primero del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Alega, en esencia, que se desconoce quién fue el funcionario encargado de recoger las sustancias intervenidas en su casa, cómo se procedió a la identificación de las mismas y a su traslado; y que no coincide el número de ovoides de hachís analizados por el Área de Sanidad con la relación contenida en las actuaciones.

2. En cuanto a la "cadena de custodia", hemos de dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad en la misma no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio ).

3. En el presente caso, no se aprecian anomalías en la cadena de custodia.

El registro en el domicilio de la recurrente se llevó a cabo en presencia de los letrados de los detenidos y del Juez Instructor (folio 857), así como de varios agentes, entre los que se encontraba el agente nº NUM004 ; y en el acta que se levantó al efecto se reseñaron las sustancias incautadas. Al folio 909 obra oficio de la policía judicial solicitando del Juez Instructor autorización para remitir las sustancias incautadas a Sanidad para su pesaje y análisis, firmado por el agente mencionado, constando también en las actuaciones fotografía de los objetos incautados; y al folio 964 oficio del Juzgado dirigido a Sanidad acordando que se proceda al pesaje y análisis de dichas sustancias. Asimismo, consta en los autos la recepción en Sanidad de tales sustancias (folio1162), y su pesaje y analítica (folios 1163).

Por otra parte, en el registro se encontraron 30 ovoides y medio de hachís, más dos trozos de hachís, pero también se halló en poder de la recurrente un trozo de 3,5 gramos brutos de hachís (folio 909), que se corresponde con el número 10 del análisis de sanidad que da un peso neto de 3,323 gramos. Así, en Sanidad constan entregadas treinta porciones ovoidea y media, así como medio ovoide de sustancia resinosa marrón de 3,323 gramos.

Por tanto, quedó asegurada y documentada la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad de la droga, no existiendo ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia y de que se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) Los motivos segundo y tercero se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en los arts. 24 y 120 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia; y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 21.2 CP , en relación con los arts. 66.6 ª y 72 CP .

En ambos motivos viene a sostener que no se razona en la sentencia porque se impone pena superior al mínimo legal. Por lo que procede su examen conjunto.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

   De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre ).

3. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. En el fundamento quinto de la sentencia, la Sala de instancia, atendiendo al art. 66 CP , impone a Avelino y a Bartolomé , como autores del delito contra la salud pública en los que concurre la atenuante de drogadicción, la pena mínima de tres años; y a la recurrente, respecto a la que no se aprecia dicha atenuante, se le impone una pena muy ligeramente superior y próxima al mínimo legal, tres años y seis meses de prisión.

   En definitiva no se aprecian razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben, siendo muy próxima la pena impuesta al mínimo previsto legalmente.

   Por todo lo cual procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) El motivo cuarto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 21.7 CP , en relación con los arts. 66 y 72 CP .

Alega, de un lado, que procede la aplicación de la atenuante analógica por drogadicción porque en el Instituto Médico Forense no se descarta un uso esporádico de drogas; y, de otro, que concurre la atenuante de analógica de estado de necesidad por la situación de penuria económica en la que se encontraba ella y su esposo porque no tenían empleo.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECRIM han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

3. La Audiencia argumenta que el análisis del cabello de la acusada -con una larga melena- no arrojó consumo que evidenciara su condición de drogodependiente, ni por tanto que la comisión de los hechos tuviera relación con tal condición.

   Por otra parte, jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. En el presente caso, ni siquiera consta acreditado un consumo continuado de drogas, y menos, por tanto, que tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

4. La STS 1221/2011, de 15 de noviembre , indica que esta Sala en innumerables sentencias (entre las que pueden citarse como muestra las de 924/2003, de 23-6 , 359/2008 de 19 - 6 , 468/2009 de 30-4 , 1216/2009, de 3-12 ; 13/2010 de 21-1 ; 853/2010, de 15-10 ), que han estudiado el estado de necesidad como eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, señala que se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito. Se viene señalando que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

   1. Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

   2. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

   3. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

   4. Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

   5. Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última "ratio" como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos.

   Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico, como la alegada en el presente caso, al tráfico de drogas, porque tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al autor, de forma que este delito en principio y como regla general no pueda ser compensado, ni de manera completa e incompleta, con la necesidad de tal remedio económico (en este sentido, STS 649/2013, de 11 de junio ). En consecuencia, no puede estimarse la concurrencia de la alegada atenuante analógica de estado de necesidad.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

   RECURSO DE Avelino

A) El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por infracción del art. 21.2 CP en relación con el art. 66 CP .

Alega que, según el informe del Instituto de Medina Legal, su consumo de cocaína es repetido, debiendo aplicarse la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

2. Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho, y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

   La circunstancia solo puede ser apreciada como muy cualificada cuando las razones de la atenuación concurran con una especial intensidad ( STS 262/2010, de 23 de marzo ).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de conducir a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

   La Audiencia justifica la aplicación al recurrente de la atenuante de drogadicción en el hecho de que la analítica del recurrente arroja "consumo reiterado".

   Pero no consta la afectación que por ello sufren sus facultades intelectivas y volitivas, y menos se deriva esa especial intensidad que exigiría la apreciación de dicha atenuante como muy cualificada, y que debería implicar, en el supuesto de autos, la constatación de una merma importante de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente.

   Procede, pues, la inadmisión del recurso, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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