STS 824/2014, 3 de Diciembre de 2014

Al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción del art 18.3 y 18.2 CE en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , a la presunción de inocencia, secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías .

Segundo.- Al amparo del art 849 de la LECr ., 5.4 LOPJ , por infracción del art 24.2 CE y del derecho de presunción de inocencia, todo ello derivado de un error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación del subtipo atenuado del art 368.2º CP .

Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 368 y 377 CPen cuanto a la determinación de la pena de multa.

(2) RECURSO DE D. Romeo .

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por violación de derecho al secreto de las comunicaciones , por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

Segundo.- Al amparo en el art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación de derecho a la defensa, y el principio acusatorio .

Tercero.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación de derecho al secreto de las comunicaciones , por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

(3) RECURSO DE D. Luis Miguel .

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación de derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho de defensa, por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

Segundo.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación de derecho a la defensa, y el principio acusatorio .

Tercero.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ . por violación de derecho al secreto de las comunicaciones , por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

(4) RECURSO DE D. Baltasar .

Al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del derecho de defensa, por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

Segundo.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ .,por violación de derecho a la defensa, y el principio acusatorio .

Tercero.- Al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , se configura por violación de derecho al secreto de las comunicaciones , por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

(5) RECURSO DE D. José .

Se ampara en el art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Se basa en vulneración de precepto constitucional, en relación a un proceso con todas las garantías, y sin crear indefensión.

Tercero.- Se ampara en el art 852 LECr 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia del art 24.2 CE .

(6) RECURSO DE D. Roque .

Al amparo del art 5.4 , 11.1 LOPJ y 849.1 LECr , por violación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , por inaplicación indebida del art 21, en relación con el art. 20.2 CP ; así como del párrafo segundo del art 368 CP y 377 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22 de Julio de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 5 de Noviembre de 2014 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 26 de Noviembre de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura al amparo del art 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción del art 18.3 y 18.2 CE en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , a la presunción de inocencia, secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías .

1. Se entiende, en primer lugar, que el auto de 4-2-2011 que da inicio a las actuaciones está falto de motivación, por basarse en un oficio policial de 28-1-2011, que hace referencia solo a sospechas y meras conjeturas de que D. Juan se estaba dedicando a la venta de droga, sin aportar dato alguno objetivo contrastable, y tiene carácter solo prospectivo, siendo por ello nula la intervención telefónica de los números SIM presuntamente utilizados por el coacusado Juan .

   Igualmente, se reprocha que se ha vulnerado el derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho de defensa, por la inclusión en plenario de grabaciones y escuchas, acotadas por el Ministerio Fiscal, 47 a 67, no incorporadas al procedimiento durante la fase de instrucción, y por tanto no conocidas por el Juez instructor, y carentes de su control judicial, y que le fueron negadas a la defensa para formular su escrito de conclusiones, que efectuó a pesar de ello, sólo ad cautelam. Y ello porque el Atestado de 13-7-2011 solamente aportó resúmenes, con interpretaciones subjetivas realizadas por los investigadores.

   Y en tercer lugar, se alega que, contra la oposición y planteamiento por el recurrente como cuestión previa, la sala de instancia admitió indebidamente a instancia del Ministerio fiscal, con fraude de ley las escuchas en el plenario para tratar de subsanar la nulidad denunciada por falta de control judicial de la ejecución y desarrollo de la intervención telefónica.

2. Ante todo, por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkader vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

3. De conformidad con lo expuesto, en nuestro caso, el motivo no puede ser acogido. El auto de fecha 4 Febrero 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción tiene su base en un oficio policial precedente, en el cual, en contra de lo que dice el recurrente, no se realiza una investigación prospectiva, sino concreta y determinada en relación con un delito contra la salud pública, y ello en base a una serie importante de indicios que se recogen en el oficio policial tras la existencia de diversas confidencias y de una denuncia de unos particulares. La Sentencia en el análisis de las cuestiones previas contesta de forma precisa a la cuestión ahora planteada, y en los folios 19 y siguientes de la misma, procede a realizar un análisis tanto del Auto de 4 Febrero 2011 como del oficio policial de 28 Enero 2011 que le precedió, en el cual constan la existencia de seguimientos efectuados a la persona del acusado, la existencia de contactos y conversaciones que se infieren de las conversaciones telefónicas que mantenían que fueron observadas por funcionarios de Policía, los antecedentes policiales que tenía acerca de la tenencia y ocupación en fechas anteriores del año 2010 de cápsulas de cocaína, la carencia de trabajo retribuido, el alto nivel de vida, la existencia de contactos en lugares apartados, así como el desplazamiento en coche adoptando medidas de seguridad para evitar el seguimiento.

   Por ello, entendemos con la Sentencia que los indicios son bastantes para la investigación de un delito de la gravedad del que se ha investigado y que en consecuencia, es legítima la intromisión en las conversaciones telefónicas y correcto el Auto del Juzgado de Instrucción, tanto el inicial como aquéllos que de él traen causa, ratificando y ordenando la continuación de las intervenciones telefónicas, que se realizan en base a nuevos datos aportados por la Policía así como transcripciones de conversaciones telefónicas realizadas. Ello al margen de que no se aportaran las grabaciones de audio al Juzgado, lo cual no es condición imprescindible para la adecuada información del Instructor y en consecuencia para que éste de forma válida pueda dictar los autos correspondientes a la prórroga de las intervenciones telefónicas.

   La suficiencia de la motivación de las resoluciones judiciales se comprueba, tanto respecto al auto inicial, como de los que le siguieron, y no precisamente por mera remisión, sino por su propio texto, contenido, principalmente, en sus fundamentos jurídicos segundo, tercero o cuarto. Así es de ver en autos de:10-3-2011 (fº 42 y ss); 30-3-2011(fº 77 y ss); 27-5-2011(fº 136 y ss); 3-6-2011(fº 155 y ss);10-6-2011(fº 164 y ss);17-6-2011 (fº186 y ss); 8-7-2011(fº 223 y ss);14-7-2011 (fº 44 y ss); 27-7-2011(fº 258 y ss);11-8-2011 (fº 301 y ss); 16-8-2011 (fº 314 y ss);17-8-2011(fº 322 y ss);19-8-2011 (fº 337 y ss); 29-8-2011 ( fº 314);19-9-2011 (fº 407 y ss); 26-9-2011 (fº 428 y ss); 7-10-2011 (fº 457 y ss; 493 y ss.); 3-11-2011 (fº 508 y ss).

4. En segundo lugar, se plantea la vulneración del art 18.3 CE por la inclusión en el plenario de las grabaciones de las escuchas telefónicas y la atribución de valor probatorio suficiente a las mismas para desvirtuar la Presunción de Inocencia. Lo que se deduce del conjunto de las motivaciones es que, dado que la mayoría de las cintas telefónicas conteniendo las conversaciones telefónicas no fueron unidas a las actuaciones hasta la fase del Juicio Oral, se entiende que el juez de instrucción no tuvo los elementos imprescindibles necesarios para acordar las prórrogas de las intervenciones telefónicas dado que no se le entregaron transcripciones suscritas bajo la fe del Secretario, ni las grabaciones (DVD's) y por ello entiende que se ha vulnerado el artículo 18.3 por el deficiente control de las intervenciones telefónicas por parte del juez de Instrucción.

   Como dice la Sentencia en los folios 13 y siguientes: "Este Tribunal ha facilitado el acceso a las partes de toda la documentación en que se basa la acusación, habiéndose aportado por la Policía la totalidad de las conversaciones acotadas entre las que se encuentran las conversaciones números 47 a 68, lo que fue comunicado a las partes poniendo a su disposición la totalidad de las grabaciones con anterioridad a la celebración del juicio oral. De otro lado, -sigue diciendo- en el acto de la vista oral las partes han dispuesto de las correspondientes transcripciones de las conversaciones acotadas por la Acusación pública, lo que ha facilitado su seguimiento y localización durante su escucha en el acto de la Vista. Las defensas no sólo no han efectuado alegación alguna en relación a su contenido, -sin ni siquiera interesar en el plenario su audición a los efectos de contradecir-, sino que se han limitado a manifestar que se oponían a la incorporación como documental de los soportes que contenían las grabaciones de las comunicaciones enumeradas con los ordinales 47 a 68, y a su reproducción en el acto de la vista oral; así como en la fase de instrucción nunca mostraron el más mínimo interés en su conocimiento, teniendo el Juez de Instrucción a la vista, en todo caso, los resúmenes escritos de dichas conversaciones efectuados por la Policía, que se corresponden con el contenido de las mismas, tal como ha tenido ocasión de comprobar este Tribunal (tras su audición)."

   Y, ciertamente la circunstancia de que no se haya efectuado la transcripción literal de tales conversaciones bajo la fe judicial tampoco implica afectación del derecho de defensa; los únicos requisitos que son exigibles a las intervenciones telefónicas tras haber superado los controles de constitucionalidad, son los que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, es decir, la aportación al proceso de los soportes de las grabaciones originales y la efectiva disponibilidad de este material por las partes.

   Las defensas nunca han interesado la audición de las conversaciones enumeradas con los ordinales 47 a 68 , ni tampoco las restantes. Tampoco han interesado la transcripción completa de algún extremo contenido en los resúmenes aportados por la Policía al juez instructor en base a los cuales resultó plenamente informado del contenido de las conversaciones telefónicas y, en consecuencia, dispuso de la base de hecho necesaria para acordar las prórrogas de las mismas y para entenderse que el control efectuado sobre las intervenciones telefónicas ha sido plenamente constitucional por parte del Juez Instructor. Así no puede tacharse de irreal referido contenido de transcripciones efectuadas por la Policía y remitidas al Juez Instructor sin base o prueba alguna y máxime cuando a posteriori se ha comprobado por el propio Tribunal sentenciador la plena coincidencia entre las transcripciones policiales efectuadas y el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas en el correspondiente soporte de audio.

   5 . En tercer lugar, el motivo hace referencia a la indebida admisión de prueba propuestas por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, que entiende que se ha producido con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Referida cuestión, fue y ha sido respondida de forma plenamente ajustada a derecho por parte de la sentencia, en el folio 13 y siguientes de la misma, respuesta compartible plenamente. La Sentencia explica "que la prueba interesada por el Ministerio Fiscal en trámite de cuestiones previas ha sido admitida en base a las previsiones del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por tanto su admisión la sido conforme a la previsión normativa, y entendiendo que una cosa es la aportación de un documento, y otra distinta su valoración y otra tercera los efectos de su valoración y los efectos de tal documento en relación a resoluciones ulteriores que hayan sido dictadas en el procedimiento".

   Es a partir en todo caso de la existencia de tales grabaciones aportadas como prueba documental a las actuaciones, lo cual ya era conocido por todas las partes desde el oficio de fecha 13 Junio 2011, -por lo menos desde que se levantó el secreto, podríamos apostillar- relativo a las conversaciones numeradas con los originales 47 a 68, que su audición ha sido interesada por el Ministerio Fiscal al inicio de la vista oral en el trámite de cuestiones previas. Por tanto habiéndose aportado el documento de audio por el trámite señalado, documento al cual tuvieron acceso las partes, como se desprende del oficio de la Audiencia Provincial de fecha 24 Octubre 2013, y su aportación en fecha 30 Octubre de 2013 que fue comunicado a las partes, poniendo a su disposición la totalidad de las grabaciones con anterioridad a la celebración del juicio oral, se ha posibilitado que las partes hayan podido realizar las alegaciones vertidas en trámite de cuestiones previas en ejercicio de su derecho de defensa, y por ello no existe indefensión alguna.

   Por todo ello, el motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849 de la LECr , 5.4 LOPJ , por infracción del art 24.2 CE y del derecho de presunción de inocencia, todo ello derivado de un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, declaraciones testificales y acta del juicio oral.

1. Se denuncia, por un lado, la aceptación como prueba válida de cargo, de las declaraciones prestadas por el acusado en la fase de Instrucción, - fruto de una situación sugestiva ante la posibilidad de entrega policial de su hija a la Fiscalía de Menores- en contra de lo manifestado por el mismo en el Plenario, sobre que la ínfima cantidad de droga que le fue aprehendida era para su consumo, quedando su dependencia corroborada por el informe del Centro Penitenciario Tenerife II.

   En segundo lugar, se destaca la errónea valoración de la prueba practicada con vulneración del principio de presunción de inocencia, puesto que, por un lado no existe prueba alguna de su pertenencia a red alguna de narcotráfico , no sirviendo para ello las conversaciones que cita la sentencia -fº 77 y ss- que hacen referencia a pagos que nada se refieren a negocios ilícitos, siendo los interlocutores además no identificados; y por otro, los resguardos bancarios a que se refiere el tribunal de instancia no fueron aportados a autos, efectuándose su mención por remisión a los atestados policiales. Y aún habiendo existido, podrían referirse a pagos de alquileres facturas en cajeros, muy distintos de la realización de un hecho delictivo. Tampoco existe prueba de la intervención del declarante en los dos viajes de "mulas" : Patricia , quien en ningún momento ha reconocido o nombrado al recurrente; y Roque (1-11-2011), hecho no incluido, - con el correspondiente conculcamiento del principio acusatorio y del derecho de defensa-, por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones tanto provisionales como definitivas. Apoyándose el tribunal sentenciador en este ultimo caso, como prueba, en una conversación grabada entre dos personas de nacionalidad sudamericana, presuntamente habida entre Roque y Juan , cuando el último tiene un marcado acento español peninsular que no cuadra con los intervinientes en la conversación. Y tampoco existe conexión entre el acusado y el viaje de Roque en 8-11-2011. Finalmente, la droga intervenida al recurrente y la aprehendida a Roque no tiene ningún tipo de similitud; y tampoco se le puede imputar los ingresos de la cuenta de Gallito , sin que exista conversación o prueba alguna de la que se pueda objetivar que el primero ostente el nombre de " Sordo , Culebras , Sordo o Picon ".

2. Sobre la presunción de inocencia hemos reiterado (Cfr. SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ) ex art. 24.2 CE , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles.

   Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. Por otra parte, resulta evidente la improcedencia de la alegación basada en un error de hecho , ya que esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo basado en error facti (Cfr. SSTS 10-7-2013, nº 620/2013 ; 8-5-2013, nº 405/2013 ; 14-10-2002, nº. 1653/2002 ; nº 496, de 5 de abril de 1999 etc.):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales , por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas. Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del "factum" de la recurrida para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

4. Bajo los anteriores parámetros, hay que señalar que, discutiéndose en realidad la suficiencia de la prueba, en relación con todos los recurrentes, hay que decir que existe, consistente de un lado en las declaraciones testificales de los funcionarios de la Policía Nacional en relación con las vigilancias y seguimientos, con los registros efectuados, y con las intervenciones telefónicas efectuadas; igualmente consta en autos plenamente documentada la intervención de las distintas partidas de droga a los respectivos acusados, así como el análisis pericial de las sustancias ilícitas intervenidas, y la lista de valoraciones económicas de las sustancias en el mercado ilícito. En efecto, la sentencia de instancia, mediante un muy meritorio esfuerzo, expone ordenada y exhaustivamente en el fundamento jurídico sexto (fº 52 a 119) los elementos probatorios que sustentan el pronunciamiento condenatorio efectuado.

   Así, en relación con el ahora recurrente, son de destacar las propias declaraciones efectuadas por el acusado a presencia judicial reconociendo los hechos, traídas al juicio mediante el interrogatorio por parte de su abogado, y la testifical de los agentes de la Policía, así como las sustancias y efectos aprehendidos durante su detención y en especial como consecuencia de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, así como la documental obrante en autos, sustancialmente las conversaciones telefónicas intervenidas en virtud de autorización judicial.

   Si bien el acusado se ha acogido en el plenario a su derecho de no declarar más que a las preguntas de su defensa, ésta ha traído al plenario su declaración judicial prestada el 12 Noviembre 2011 en el Juzgado de instrucción número 3 de la Laguna, declaración que, obrante a los folios 692 a 695, fue realizada en presencia judicial con todas las garantías, contando el acusado con asistencia letrada y tras ser informado de sus derechos. Y, entendiendo la Sentencia que, a partir de la propia declaración del acusado en sede judicial, se desprende su dedicación al tráfico de cocaína de modo habitual, tales declaraciones han sido corroboradas con la declaración del coacusado Roque y con los elementos de carácter objetivo que se recogen en la valoración de la prueba sobre la autoría de este otro coacusado.

   En definitiva, la Sentencia expone en los folios 52 a 87 de manera pormenorizada el conjunto de pruebas a las que hemos hecho referencia, y el relato de las conversaciones telefónicas que han tenido ocasión de ser oídas en el acto del juicio oral.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se apoya en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación del subtipo atenuado del art 368.2º CP .

1. Se defiende que, prescindiendo de los viajes de las "mulas", respecto de los que no existe ninguna conexión con el recurrente, la única droga intervenida a éste fueron dos gramos de hachís y 160Ž03 grs de cocaína, con un 7Ž5% de pureza.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2-2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

De acuerdo con ello, dados los hechos probados, además de la precisión sobre que esa cantidad era poseída "en orden a la distribución entre terceros consumidores", nos encontramos, no ante un acto aislado de venta de una pequeña cantidad de sustancia ilícita, sino ante una actividad permanente de tráfico de droga, por parte del acusado, de cantidades importantes de droga (cocaína); tanto las ocupadas al acusado como aquellas otras que intervenidas policialmente iban destinadas precisamente al ahora recurrente y otros coacusados, y que, junto al mismo, se dedicaban al tráfico de drogas.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 368 y 377 CP , en cuanto a la determinación de la pena de multa.

1. Se sostiene que se han impuesto unas multas calculadas a tanto alzado, totalmente excesivas y discordantes tanto con la cantidad como con la calidad de la sustancia intervenida, tomándose como valor unos valores para una pureza del 45%, cuando la aprehendida no pasa del 15% o incluso del 2% o del 7%.

2. El tribunal de instancia en el fundamento jurídico decimotercero, explica que "ha de partirse de las penas señalada por el artículo 368.1 del Código Penal , para los supuestos de tráfico de drogas que causen grave daño a la salud, es decir, de las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Las penas de prisión vendrán acompañadas de la de multa, tal y como dispone la norma y de la accesoria interesada por la acusación, según determina el artículo 55 en relación con el artículo 41 y en los supuestos de penas inferiores a diez años conforme al artículo 56, preceptos todos ellos del Código Penal . Con relación a la pena de multa asignada al delito, se debe tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito en la fecha de los hechos, según resulta de los listados de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Dichas tablas valorativas aportadas a las actuaciones a propuesta de la acusación y además acompañadas junto a sus conclusiones provisionales, no han sido objeto de impugnación y se acomodan a los criterios a los que se refiere la sentencia 753/2010, de 19 de julio . A este respecto, el valor es el que resulta de los hechos probados, limitándose la multa a las aprehensiones concretas cuantificadas en el relato fáctico de la acusación."

Y siguen diciendo los jueces a quibus que "Las penas de multa conllevarán la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, sólo aplicables a las penas privativas de libertad de cinco años o inferiores por disposición del artículo 53.1 , 2 y 3 del Código Penal . Respecto a la pena de multa impuesta a cada uno de los acusados, en aplicación de los preceptos citados y atendiendo al valor de la droga aprehendida a Roque , que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de consumidores de, al menos, 48.207 euros, y la intervenida a Patricia , de al menos 20.626 euros tal como resulta de la Sentencia condenatoria de la referida, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 11 de abril de 2012 y todo ello conforme resulta del listado de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes aportado a las actuaciones; entendiéndose procedente la imposición a cada uno de los acusados de la pena de multa por valor del tanto de la droga efectivamente aprehendida en cada caso."

Pues bien, con arreglo a ello, si bien la determinación de la pena de multa aplicada al recurrente no merece reproche alguno, sin embargo se aprecia que la responsabilidad personal subsidiaria prevista para el impago de la multa (1 día por cada 1.000 euros impagados, es decir hasta 120 días), conforme a las previsiones del art 53. 3 CP , no es la procedente, puesto que habiéndose impuesto la privativa de libertad de cuatro años y diez meses, aquélla no podrá exceder de 60 días o 2 meses, para no superarse en su conjunto, entre pena principal de prisión y arresto sustitutorio, los cinco años de privación de libertad, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 1-3-2005, según el que: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art 53 CP ".

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado en parte, tal como se precisará en segunda sentencia.

(2) RECURSO DE D. Romeo .

El primero de los motivos se articula al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación de derecho al secreto de las comunicaciones , por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

1. Para el recurrente el Juez instructor dictó los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas, sin tener en su poder las veinte grabaciones y las trascripciones, careciendo por tanto de control y la ponderación crítica y objetiva sobre la necesidad y proporcionalidad exigida para la ingerencia en el derecho fundamental, causando indefensión a las partes a las que no se les proporcionó esas pruebas, a las que alude la Policía en su oficio, obrante al fº 232, y en virtud del cual el Juez de Instrucción por auto de 14-7-2011, autorizó las grabaciones.

2. Por su coincidencia esencial con el motivo primero del anterior recurrente, nos remitimos a cuanto respecto de él dijimos. Y, consecuentemente por las razones allí expresadas, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo busca su amparo en los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación del derecho a la defensa, y del principio acusatorio .

1 . Se considera que se han producido los conculcamientos, al instruirse de manera deliberada el procedimiento escindido en dos, y a la postre utilizar (a instancia del Mº Fiscal, fº 1952 y ss) las pruebas y la sentencia condenatoria del primero (Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 11-4 2012, por hechos de 7 de julio de 2011, condenando a Patricia ), donde no se hace referencia al recurrente, para condenarle en el segundo en 3-12-2013, cuando la acción típica concreta ya había sido juzgada.

2. Además de la prueba común ,expuesta con relación al motivo segundo del anterior recurrente, como específica en relación con el presente acusado, ha de tenerse en cuenta la recogida en los folios 87 a 104 de la Sentencia, en la cual se valora que, si bien el acusado se acogió en el plenario a su derecho a no declarar más que las preguntas de su defensa, ha sido traída al plenario - Fº 6 del Acta de la Vista- su declaración judicial prestada el 26 Noviembre 2011 ante el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona y que obra a los folios 992 a 993 de las actuaciones, declaración que fue realizada ante la autoridad judicial competente con todas las garantías, declaración en la que niega haber mantenido conversaciones telefónicas con Baltasar , deduciéndose de lo actuado todo lo contrario según las conversaciones telefónicas grabadas y reproducidas en el acto del juicio oral y que la propia Sentencia incorpora a las actuaciones y a la Sentencia en los folios 87 y 88, así como en el 91 y 90; además constan las pruebas testificales relativas a las manifestaciones efectuadas por distintos agentes de la Policía Nacional que conectan al acusado con la droga, así como las conversaciones telefónicas con el coacusado Juan obrantes en las actuaciones y que recoge la Sentencia en los folios 93 , 94 y 95.

Y, sobre todo, merece destacarse que, en la vista del juicio oral de la causa que nos ocupa, compareció como testigo -fº NUM022 -la propia Patricia , quien precisó quienes intervinieron y se relacionaron con ella en el hecho. Así señaló: "...que fue detenida con droga; que la reclutó un tal Roberto , que era amigo de José ,...que fue quien le pagó,...para que hablase con un tal Romeo , que fue quien le entregó la maleta".

Es decir, que no es que por una sentencia anterior, resultara condenado el ahora recurrente, sino que si en efecto ha sido condenado, lo ha sido en virtud de prueba válidamente practicada en el presente procedimiento.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se viene a configurar, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación de derecho al secreto de las comunicaciones , por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

1. Entiende el recurrente que el auto inicial autorizando las intervenciones telefónicas - fº 12-es nulo, el oficio policial de 1-2-2011, en que se basa ,parte únicamente de la denuncia confidencial de determinados vecinos de pases de droga al menudeo en una zona de ocio de San Cristóbal de la Laguna, sin corroboración ni investigación de dichos extremos, dado que las actas de seguimiento mencionadas no han sido trascritas ni aportadas al oficio inicial, y respecto de ello sólo existe el testimonio de los agentes en el plenario.

2. Por su coincidencia también con el motivo primero del anterior recurrente, nos remitimos a cuanto respecto de él dijimos. Y, consecuentemente por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Luis Miguel .

El primero de los motivos se articula al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación de derecho al secreto de las comunicaciones y del derecho de defensa, por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

1. Para el recurrente el Juez instructor dictó los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas, sin tener en su poder las veinte grabaciones y las trascripciones, pues nunca se aportaron ni trascribieron, careciendo por tanto de control y la ponderación crítica y objetiva sobre la necesidad y proporcionalidad exigida para la ingerencia en el derecho fundamental. Causando indefensión a las partes a las que no se les proporcionó esas pruebas, a las que alude la Policía en su oficio de 13-7-2011, obrante al fº 232, y en virtud del cual el Juez de Instrucción por auto de 14-7-2011, autorizó las grabaciones. La Audiencia no es hasta el oficio de 30-12-2012, que solicita de la Policía las conversaciones 47 a 67, dando traslado entonces a las partes mediante audiencia. Ello fue puesto de manifiesto entre las cuestiones previas solicitando la nulidad, y ante la denegación se formuló la correspondiente protesta.

2. Observándose la coincidencia del motivo, con el primero del primer recurrente y primero y tercero del segundo, evitando innecesarias repeticiones, a lo dicho debemos remitirnos, desestimándose el presente por las razones allí expuestas.

El segundo de los motivos, se produce al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ ., por violación del derecho a la defensa, y del principio acusatorio y de presunción de inocencia .

1 . Se considera que se han producido los conculcamientos, al instruirse de manera deliberada el procedimiento escindido en dos, y a la postre utilizar (a instancia del Mº Fiscal, fº 1952 y ss) las pruebas y la sentencia condenatoria del primero (Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 11-4 2012, por hechos de 7 de julio de 2011, condenando a Patricia ), donde no se hace referencia al recurrente, para condenarle en el segundo en 3-12-2013, cuando la acción típica concreta ya había sido juzgada.

2. En relación con el presente acusado, además de la prueba común recogida en el motivo segundo del primer recurrente, ha de tenerse en cuenta la específica, recogida en la Sentencia en el folio 109 y siguientes, en la cual consta el acta - fº 782 a 784- de intervención en el domicilio del acusado, así como el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con el coacusado Romeo , y que figuran recogidas a los folios 109, 110 y 111 de la Sentencia.

Y, en efecto, la sentencia de instancia precisó: "Que el acusado se ha acogido a su derecho a no declarar más que a preguntas de su Defensa. Ha sido traída su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción el día 26 de noviembre de 2011, al igual que en los casos anteriores, en aplicación del art. 730 de la LECRIM . En dicha declaración, prestada con todas las garantías, admitió conocer a Baltasar por acudir a su peluquería, y a Romeo del Bar "Fashion" donde el declarante trabaja , si bien afirmando no conocer ni a José ni a Juan . En relación a las pastillas que fueron encontradas en su domicilio, refirió que eran para su uso personal y que las trajo de su país en el mes de marzo pasado, siendo las anotaciones encontradas, por otra parte, relativas a consumiciones y otras bebidas.

Sin embargo, tal como se infiere de las conversaciones que se citan a continuación, se desprende que la relación entre dicho acusado y Romeo no se limita a la de ser cliente de su bar, sino que antes al contrario, es plenamente partícipe de la actividad de tráfico de cocaína, estando al corriente de todo lo relativo a la operación realizada a través de la correo Patricia , realizando actos necesarios para su ejecución y lo que es más, inclusive controlando la buena marcha y conclusión de la misma, además de demostrarse un pleno dominio de la actividad de preparación de la sustancia estupefaciente para su transporte y para su distribución posterior."

Y en tal sentido hay que tener presentes las conversaciones numeradas con los ordinales 60, 61, 62, 80, 100, 103 y 104, cuyo contenido reproduce el tribunal de instancia, alcanzando la conclusión de que: " Por todo ello, se entiende acreditada la conexión del acusado con el resto de los radicados en Barcelona, significándose que con quien Luis Miguel mantenía contacto directo era con Romeo , coordinador e intermediario en la operación realizada a través de la correo Patricia , a través del que se coordinaba la misma con el resto de los acusados implicados en ella, es decir, José , Baltasar y Juan , con los que mantenía contacto mediato a través de Romeo , siendo Luis Miguel plenamente conocedor de todas las vicisitudes de la operación realizada a través de Patricia y de su destinatario tal como se desprende de las conversaciones transcritas que constatan el control del mismo en la ejecución de la operación y llegada de la correo a su destino, habiendo participado de modo determinante en su comisión, tal como se desprende del análisis conjunto de las conversaciones expuestas."

Consecuentemente, debiéndose entender que existe prueba de cargo lógica y racionalmente motivada contra el acusado, el motivo ha de desestimarse.

El tercer motivo se basa, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ . en violación de derecho al secreto de las comunicaciones , por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

1. Entiende el recurrente que el auto inicial autorizando las intervenciones telefónicas - fº 12-es nulo, el oficio policial de 1-2-2011 ,en que se basa ,parte únicamente de la denuncia confidencial de determinados vecinos de pases de droga al menudeo en una zona de ocio de San Cristóbal de la Laguna, sin corroboración ni investigación de dichos extremos, dado que las actas de seguimiento al Sr. Juan mencionadas no han sido trascritas ni aportadas al oficio inicial, y respecto de ello sólo existe el testimonio de los agentes en el plenario.

2. Por su coincidencia también con el motivo primero del anterior recurrente, y con el tercero del segundo, nos remitimos a cuanto respecto de ellos dijimos. Y, consecuentemente, por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Baltasar .

El primer motivo se ampara en el art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y del derecho de defensa, por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

1. Para el recurrente el Juez instructor dictó los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas, sin tener en su poder las veinte grabaciones y las trascripciones, pues nunca se aportaron ni trascribieron,, careciendo por tanto de control y la ponderación crítica y objetiva sobre la necesidad y proporcionalidad exigida para la ingerencia en el derecho fundamental, causando indefensión a las partes a las que no se les proporcionó esas pruebas, a las que alude la Policía en su oficio de 13-7-2011, obrante al fº 232, y en virtud del cual el Juez de Instrucción por auto de 14-7-2011, autorizó las grabaciones. La audiencia no es hasta el oficio de 30-12-2012, que solicita de la Policía las conversaciones 47 a 67, dando traslado entonces a las partes mediante audiencia. Ello fue puesto de manifiesto entre las cuestiones pruebas solicitando la nulidad, y ante la denegación se formuló la correspondiente protesta.

2. Por su coincidencia esencialmente con el primer motivo del primer recurrente, y con los coincidentes de los demás, a lo dicho respecto de ellos nos remitimos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado, por las razones allí expuestas.

El segundo motivo se ampara en los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por violación del derecho a la defensa, del principio acusatorio y del derecho a la presunción de inocencia .

1 . Se considera que se han producido los conculcamientos, al instruirse de manera deliberada el procedimiento escindido en dos, y a la postre utilizar (a instancia del Mº Fiscal, fº 1952 y ss) las pruebas y la sentencia condenatoria del primero (Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 11-4 2012, por hechos de 7 de julio de 2011, condenando a Patricia ), donde no se hace referencia al recurrente, para condenarle en el segundo en 3-12-2013, cuando la acción típica concreta ya había sido juzgada.

2. Dando por reproducidos los parámetros jurisprudenciales ya expuesto sobre los requisitos para la desvirtuación de la presunción de inocencia, y extremos ya precisados con relación a motivos similares, señalaremos ahora que, además de la prueba común al resto de los coimputados, que le es plenamente aplicable y a la cual nos referimos en el motivo segundo del primer recurrente, la Sentencia recoge específicamente las intervenciones telefónicas en las cuales figura el ahora recurrente como interlocutor en las mismas, que han sido traídas al juicio y tras ser oídas por las Sala han sido recogidas y valoradas en la Sentencia en los folios 113 a 119. A su vez constan las declaraciones testificales de Agentes de la Policía Nacional de Barcelona que especifican las investigaciones realizadas a cuenta de las informaciones procedentes la Policía Nacional en Santa Cruz de Tenerife, a ello han de unirse los registros efectuados en el domicilio del acusado en los que fueron ocupadas - con pureza respectiva del 40'5 %, 78 % y 65 %- una bolsa con 129,9 g de cocaína dos envoltorios con 1,015 g de cocaína, y 0,82 gramos de cocaína; sustancias de corte en importante cantidad, y bolsas de plástico termo-selladas.

Y, por su interés, debemos precisar que, con la minuciosidad que le caracteriza, la sentencia de instancia recoge que "el acusado Baltasar se ha acogido a su derecho a no declarar en el acto de la vista oral. Sin embargo consta en autos su declaración judicial de fecha 18 de noviembre de 2011, prestada con todas las garantías, que ha sido traída al plenario en aplicación del art. 730 de la LECRIM . En dicha declaración manifestó que "conocía a Romeo si bien hacía mucho tiempo que no le veía, y que no conocía a Luis Miguel , ni tampoco a nadie llamado Juan ni José . En relación a las sustancias y botes que fueron encontrados en su domicilio con ocasión de la diligencia de entrada y registro, refirió que se los había dejado una persona llamada Luis Alberto , conocida como " Chiquito ", que se había marchado a Santo Domingo a la boda de una hija suya y que le había dicho que esas sustancias serían recogidas por otra persona de la que desconoce su nombre y a la que " Chiquito " había facilitado el teléfono del declarante para que se pusiera en contacto con él, y pese a haberlo hecho aún no había recogido dichas sustancias. Declaró asimismo que los molinillos intervenidos son suyos, si bien dos de ellos no funcionan y el otro lo utiliza para moler productos en la cocina. Que las libretas con anotaciones no son de su propiedad y tendría que ver el tícket de viaje para ver su procedencia. Que el tupper que contenía arroz fue encontrado en una habitación que en la actualidad tienen arrendada a un joven llamado Teodosio , por lo que se desconoce su procedencia y contenido. Que los tres teléfonos que le fueron intervenidos, el Samsung es suyo, la Blackberry de su esposa, desconociendo a quién pueda pertenecer el teléfono LG que también fue intervenido. Que el declarante ha utilizado el teléfono NUM023 desde el pasado mes de mayo, si bien ha tenido que cambiarlo por el actual en el presente mes de noviembre cuando se le estropeó. Que el declarante tenía que entregar lo que guardaba y recibir 3.500 euros a cambio, de los que 500 le habían sido prometidos para él, creyendo el declarante que lo que guardaba pudiera ser cocaína."

Y, por ello concluye la sentencia recurrida que: "De lo expuesto, es decir, del hecho de la posesión por Baltasar de sustancias como las referidas anteriormente, reconociendo éste que creía que se trataba de cocaína y que las tenía que entregar a cambio de dinero, unido al resto de hallazgos encontrados en su domicilio, tal como han declarado los Agentes referidos, se desprende acreditación suficiente de la comisión por el acusado de los elementos del tipo del art. 368 del C.P .

Además, si bien es cierto que no abundan las comunicaciones telefónicas de Baltasar , a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los demás acusados, sí se cuenta con algunas de ellas que, puestas en conexión con las ya citadas , entre Juan y el resto de acusados radicados en Barcelona, especialmente con Romeo , confirma la dedicación a la actividad de tráfico de cocaína por el acusado y su conexión con los referidos acusados, siendo el origen directo de la cocaína enviada a través de la correo Patricia , para lo cual, precisamente tenía instalado en el domicilio referido un pequeño laboratorio donde se preparaba la sustancia a remitir."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos, al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ se configura por violación de derecho al secreto de las comunicaciones , por infracción del art. 18.3 CE , en relación con el art 11 LOPJ .

1. Entiende el recurrente que el auto inicial autorizando las intervenciones telefónicas -fº 12- es nulo. El oficio policial de 1-2-2011, en que se basa ,parte únicamente de la denuncia confidencial de determinados vecinos de pases de droga al menudeo en una zona de ocio de San Cristóbal de la Laguna, sin corroboración ni investigación de dichos extremos, dado que las actas de seguimiento al Sr. Juan mencionadas no han sido trascritas ni aportadas al oficio inicial, y respecto de ello sólo existe el testimonio de los agentes en el plenario.

2. Apreciada su coincidencia esencial con el primer motivo del primer recurrente, y con los coincidentes de los demás, a lo dicho respecto de ellos nos remitimos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado, por las razones allí expuestas.

(5) RECURSO DE D. José .

Sin perjuicio de la adhesión a cuantas causas de nulidad hubieren formulado los demás recurrentes, el primer motivo , se ampara en el art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

1. Insta el recurrente la nulidad del auto (20-10-2010), autorizante de las escuchas, y de todo lo demás actuado derivadamente, por cuanto, no especificándose antes, se conoció ,por manifestaciones en el plenario del testigo instructor policial, que el número de teléfono a intervenir se obtuvo facilitado por el confidente, sin saber el agente el cómo ni el modo de la obtención, y si fue lícito o ilícito, de modo que, como ha precisado la Jurisprudencia ( STS 26-9-97 ), la confidencia no puede ser el único medio para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales.

2. Igualmente debemos remitirnos a lo expresado especialmente en relación con el primer motivo del primer recurrente, debiéndose añadir únicamente que, respecto a la localización del teléfono de Juan , el PN NUM024 explico al tribunal de instancia en la vista (fº 415), cómo se obtuvo, y la sala apreciando, a través de la inmediación, tales declaraciones, concluyó que: "...en ningún caso la resolución judicial que acordó inicialmente la intervención de las comunicaciones se basó únicamente en meros "rumores vecinales" de que Juan se dedicaba a actividades de tráfico de drogas, sino que por el contrario, el auto de 4 de febrero de 2011 tuvo por base indicios de entidad suficiente y datos objetivos contrastados por las investigaciones policiales previamente realizadas, que no se limitaban a simples "confidencias policiales" sino que iban acompañadas de una efectiva y previa investigación policial, exhaustiva, que fue constatada en el Oficio y que justificaban la inicial intervención imprescindible tanto para obtener pruebas directas contra Juan como para conocer la implicación de otros partícipes, lo que excluye en todo caso que nos encontremos ante una actuación prospectiva. Es obvio que cada uno de los indicios referidos no puede por sí mismo, y considerado de modo aislado, sustentar una intervención telefónica, pero en todo caso puestos en conexión la totalidad de tales indicios y apreciados en su conjunto, resultan plenamente válidos y suficientes para acordar la intervención referida. Como bien señaló la representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, resulta además muy relevante la circunstancia de que a Juan en su detención anterior a los hechos objeto de las presentes le fueran intervenidas dos cápsulas conteniendo cocaína, ya que ello excluye su destino para el autoconsumo, confirmando los indicios de que la cocaína procedía del transporte a través de correos humanos o "mulas", tal como resultaba de la interceptación policial de correos. Todo ello determina, por tanto, la validez de los indicios determinantes para la intervención telefónica practicada, por lo que en ningún momento se ha contravenido lo dispuesto en el art. 18.3 de la C.E ni se ha producido la vulneración de derechos que ha sido alegada por las Defensas."

Por otra parte, la sentencia de instancia señaló con razón, citando Jurisprudencia (Cfr STS 1344/2009, de 16 de diciembre ), que: "los números identificativos con los que operan las terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría a nuestro criterio confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma".

"Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional, ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación", no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación".

Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional. Igualmente la STS 356/2009, de 7 de abril que declaró que "cuando se trata de la obtención de números de teléfonos de terceros que no aparecen en las listas de las compañías, es preciso admitir que las posibilidades son variadas y necesariamente no suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, "confidentes o no", hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato". En la misma línea, la STS 35/2003, de 20 de enero , señala que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el art. 18.3 de la C.E . "salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos", pudiendo la policía en su actividad de investigación criminal obtener tales números por medios lícitos, como lo constituyen las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas y las informaciones testificales de referencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en vulneración de precepto constitucional, en relación a un proceso con todas las garantías, y sin crear indefensión.

1 . Se reprocha , tanto al Juez de Instrucción como a la sala de instancia, no haber sido más diligentes en cotejar la información confidencial y el modo cómo se obtuvo el conocimiento del primer número de teléfono cuya solicitud de intervención se autorizó.

2. El recurrente viene a insistir en lo ya antes manifestado, por ello debemos estar igualmente a lo ya argumentado en el motivo anterior, quedando desestimado el motivo.

El tercer motivo se ampara en el art 852 LECr 5.4 y 11.1 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia del art 24.2 CE .

1 . Se aduce que no existe prueba directa, indiciaria ni sospechosa que justifique la condena recaída sobre Carla .

2. Increíblemente, el escrito de la representación legal del recurrente se limita a introducir su nombre en el encabezamiento de un escrito en el cual, como dice precisamente en el folio dos del mismo, tiene relación con una causa instruida por el Juzgado de Instrucción número dos de Hospitalet de LLobregat, y en referencia a una imputada llamada " Carla ".

   En nada se refiere el texto a la Sentencia del presente procedimiento, ni al recurrente al que ahora se representa, salvo que termina también el escrito pidiendo que se acoja el recurso de casación interpuesto en nombre del recurrente José .

3. Los argumentos son inadmisibles, no obstante lo cual diremos que, en relación con el Art. 18.3 de la C. E ., le serían aplicables todas las consideraciones expuestas respecto de los demás recurrentes.

   Respecto del principio de Presunción de Inocencia nos remitimos a los fundamentos de la Sentencia relativos a las pruebas comunes que constan en el motivo segundo del primer recurrente, y en relación con las pruebas específicas en relación con el presente recurrente, la Sentencia en el folio 104 a 109 y siguientes, recoge las pruebas que se han tenido en cuenta tras su práctica plenamente válida en el acto de juicio oral, siendo relevantes las declaraciones del Policía Nacional NUM024 así como las conversaciones telefónicas mantenidas entre el acusado y el coacusado Romeo , así como con el coacusado Juan , recogidas en los folios 105, 106 y 107 de las actuaciones, no pudiéndose olvidar las actas de ocupación de sustancias y objetos intervenidos en el domicilio del acusado, que resultaron ser cocaína con un peso neto de 470,9 g.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   (6) RECURSO DE D. Roque .

El primero de los motivos se constituye, al amparo del art 5.4 , 11.1 LOPJ y 849.1 LECr , por violación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, y a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia de los arts. 18,3 y 24.2 CE . .

1. Se denuncia que, tanto el auto inicial autorizante de 4-2-2011, como los posteriores impugnados (fº 223 y 244), fueron acordados sin indicio alguno que justificara la medida, puesto que, como la propia Policía reconoció, jamás se le entregaron al juez instructor ni las grabaciones, ni las trascripciones para decretar sus prórrogas.

2. Coincide el motivo con el primero del primer recurrente y los similares de los demás. A lo dicho respecto de ellos debemos remitirnos.

En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hay que entender que la misma ha sido válidamente enervada por el conjunto de la prueba practicada válida respecto de todos los acusados, que se recoge en el motivo tercero del primer recurrente, y, específicamente en relación con el acusado, tanto por su declaración en sede judicial reconociendo su conducta que fue traída al acto el juicio oral tras la lectura de la misma, como de las declaraciones testificales de los funcionarios de Policía Nacional que detectaron su presencia en el aeropuerto de Tenerife, procediendo a su detención y ocupándole cocaína con un peso neto de 813,9 g que figura recogida en la correspondiente acta de aprehensión. A lo que hemos de añadir, como perfectamente recoge la Sentencia, las diversas conversaciones telefónicas mantenidas con otros de los coimputados, y que con el conjunto de la prueba figuran valoradas de forma lógica y racional en los folios 46 a 52 de la Sentencia.

Con arreglo a lo ya expresado, el motivo ha de desestimarse.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , por inaplicación indebida del art 21, en relación con el art 20.2 CP ; así como del párrafo segundo del art 368 CP y 377 CP .

1. Se reclama por el recurrente, en primer lugar, la aplicación de la eximente incompleta del art 21.1 CP , en relación con el art. 20.2 CP , dado que debe ser considerado consumidor habitual de sustancias estupefacientes (cocaína, heroína) reconociendo que consumía 1 ó 2 gramos diarios; y constando que cuando estuvo detenido se encontraba bajo el síndrome de abstinencia, como constató el médico-forense. En segundo lugar, se insta la aplicación del párrafo 2º del art 368 CP , supuesto atenuado aplicable, teniendo en cuenta las circunstancias personales y las del hecho en sí. Finalmente, entiende que es desproporcionada la multa impuesta, teniendo en cuenta que la sustancia incautada tenía tan solo una riqueza del 2Ž7%, lo que junto a su escaso valor en el mercado, justifica la rebaja de la multa a 9.000 euros.

2. La sentencia recoge, en relación con el ahora recurrente, que le fue ocupada la cantidad de 813,9 g de cocaína, sustancia que transportaba en un vuelo a Santa Cruz de Tenerife, y que le fue intervenida por la Policía Nacional tras salir de referido aeropuerto, sustancia que, en consecuencia, no es mínima como para posibilitar la aplicación del artículo 368 párrafo segundo, además de constar que se dedica habitualmente a transportar droga para otros

En relación con la eximente incompleta planteada, la propia Sentencia -fº 119 y ss.- en su fundamento de derecho decimosegundo, explica que en modo alguno ha quedado acreditado, ni existen indicios, que permitan inferir que el acusado estaba en un estado carencial que le impidiese realizar cualquier acción tendente a la satisfacción de su adicción; máxime cuando el mismo ha reconocido la realización de variados actos de transporte de sustancias estupefacientes, inclusive uno de transporte de cocaína, la semana anterior a su detención en idénticas circunstancias.

En cuanto a la pena impuesta al recurrente, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho decimotercero, explica, con razones perfectamente compartibles, que: "al acusado Roque , en atención a su participación como correo transportando 813,9 gramos de cocaína con una pureza del 2,7%, y a la singular colaboración prestada con el remitente de la sustancia, así como a la habitualidad de su conducta que deriva de su propio reconocimiento de un acto de anterior, si bien ponderando su actividad con la circunstancia de su consumo de cocaína pese a que no se aprecie éste como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponerle la pena de prisión en la mitad inferior de la señalada al delito, en concreto, en TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa del tanto del valor de la sustancia aprehendida, entendiendo por tal, a falta de determinación de la recompensa que el acusado obtendría con el acto de transporte, el del beneficio final de la droga transportada, paralelamente a lo que se ha efectuado respecto al otro implicado en la misma operación, Juan , es decir, 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagados, y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368.1 del C.P en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

La desestimación de los precedentes recursos conlleva la imposición de las costas de los suyos respectivos a los recurrentes (2) D. Romeo , (3) D. Luis Miguel , (4) D. Baltasar , (5) D. José y (6) D. Roque , y la estimación parcial del recurso interpuesto por (1) D. Juan , supone la declaración de oficio de sus costas , de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación ,por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados (2) D. Romeo , (3) D. Luis Miguel , (4) D. Baltasar , (5) D. José y (6) D. Roque , contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, de fecha 3 de Diciembre de 2013 , en causa seguida por delito de contra la salud pública.

Y les hacemos imposición a los recurrentes de las costa s ocasionadas por sus respectivos recursos.

Y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por (1) D. Juan , declarando de oficio sus costas.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil catorce.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife en el Rollo de Sala nº 30/2013 correspondiente al Procedimiento Abreviado número 51/12, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de San Cristóbal de la Laguna, se dictó sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: