ATS, 4 de Diciembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2016, en el procedimiento nº 100/2016 seguido a instancia de D.ª Antonia contra Catalunya Banc SA, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, Federación Sindicat D'Estalvi de Catalunya-Sindicato de Empleados de Cajas, Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores, Sinticato CSICA-ATB, Sindicato CSIF y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 27 de octubre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. José Hurtado Cobles en nombre y representación de D.ª Antonia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Con fecha 19 de febrero de 2018 se presentó escrito designando a la Procuradora D.ª Aurora Gómez-Villaboa Mandri para la representación de la parte actora.

Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de octubre de 2017, R. Supl. 3541/2017, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda contra las empresas Catalunya Banc, SA, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, los sindicatos Sindicat de Estalvi de Catalunya, Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores, Sindicato CSICA-ATB y Sindicato CSIF, y calificó el despido como procedente y válidamente extinguido el contrato de trabajo, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas.

La trabajadora venía prestando servicios por cuenta de Catalunya Banc, SA, (CX), en funciones de técnico, área de desarrollo de negocio digital, dirección comercial, servicios centrales; mediante contrato en la modalidad de indefinido y en jornada reducida por guarda legal de un menor de doce años, siendo de aplicación el convenio colectivo de cajas y entidades financieras de ahorro (BOE del 29 de marzo de 2012).

El 31 de diciembre de 2015 la actora cesó por decisión empresarial al amparo del artículo 52.c) ET, por causas económicas, organizativas y de producción, poniéndose a disposición una indemnización de 20.162,42 €.

En abril de 2015 el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) adquirió el 98,40% del capital social de CX y por el consultor ITASU se elaboró un informe técnico y memoria explicativa de las causas técnicas del despido colectivo, con plan de viabilidad.

El 10 de junio de 2015, CX convocó a todas las secciones sindicales de la empresa y se inició un período de negociación que acabó en un preacuerdo de reestructuración de la plantilla, en dos fases, una de adscripción voluntaria y otra de procedimiento de despido colectivo. Desde el 10 de junio al 31 de julio de 2015 se levantaron nueve actas. No se entregó la documentación prevista en los artículos 3, 4 y 5 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

El 1 de octubre de 2015 se inició el procedimiento de despido colectivo, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas. El 19 de octubre de 2015 se extendió acta final de acuerdo del periodo formal de consultas, con aprobación por el 100% de la representación legal de los trabajadores, que contemplaba un número final de afectados para la reducción de plantilla a acometer de 1557, con prejubilaciones, excedencias de mutuo acuerdo, dimisiones voluntarias incentivadas y extinciones de contratos de trabajo (un total de 239 trabajadores), con 400 puestos de trabajo objeto de asignación en el mes de noviembre de 2015 y materialización efectiva hasta la fecha máxima del 31 de diciembre de 2016. El 19 de octubre de 2015 se había levantado la 4ª acta, de conversaciones mantenidas en el marco del periodo de consultas, aportando el SEC un escrito de consideraciones respecto a las causas justificativas.

El 20 de octubre de 2015 se comunicó a la demandante que era una de las 494 personas afectadas por el despido colectivo (extinciones del contrato de trabajo), a los que se iban a dirigir las 400 vacantes existentes en BBVA.

El 17 de diciembre de 2014 la Comisión Europea dictó una Resolución en el asunto "Ayuda Estatal nº SA.39402 (2014/N) - España / Reestructuración de Catalunya Banc, SA tras su venta al BBVA". Dentro de lo que se denominaba "Listado de plazos para la reestructuración de Catalunya Banc, SA". El 14 de mayo de 2015 se comunica por el Consejero Delegado a los empleados de CX la nueva estructura de todos los comités, así como que se dejan sin efecto el anterior protocolo interno: "Comités de Catalunya Banc S.A. y la normativa interna".

La trabajadora, en su recurso de suplicación denunciaba que la empresa había omitido información y documentación necesaria para que la parte social pudiera evaluar la verdadera situación, lo que se desprendía del acta de 19 de octubre de 2015, redactada dos horas antes del acta definitiva, en la que los sindicatos hicieron sus conclusiones; argumentando que no se había aportado el documento completo de la Unión Europea donde se establecen las obligaciones vinculadas a la compra de CX por parte de BBVA (Term Sheet: Ayuda de Estado nº SA 39402 (2014N).

La sala desestima el motivo de recurso porque la recurrente nada decía sobre cuál debía ser el contenido de aquella documentación, ni cuáles las consecuencias negativas para la negociación derivadas la no aportación de dicho documento en el ámbito de la negociación, concluyendo ahora que su omisión no puede tener las consecuencias pretendidas, siendo que además, sí consta la Resolución de la Comisión Europea de 17-12-2014 que, al parecer, estaba en la web de dicho organismo.

Tampoco considera acreditado la sala que durante el periodo de consultas la parte social requiriera el documento relativo a "Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos", ni que se alegara falta de información sobre los criterios de amortización de puestos de trabajo en las oficinas y la trascendencia de dicha omisión, por lo que no puede considerarse que dicha falta de información fuera trascendente para la parte sindical o que obstaculizara las negociaciones entre las partes.

En cuanto al motivo de recurso en el que la parte recurrente denunciaba la infracción del art. 44 ET y 3.1 y 7.1 de la Directiva 2001/23/CE sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en los traspasos de empresas; la sala constata que en abril de 2015 se llevó a cabo la adquisición por el BBVA del 98'40% del capital social de Catalunya Banc S.A., pero dicha compra no puede confundirse con la absorción de la empresa que sí se produjo en septiembre de 2016, y que sí supuso la extinción de la empresa absorbida que quedó integrada dentro de la absorbente. Concluye la sentencia que antes de dicha fecha, ambas empresas mantenían su independencia, si bien el Consejo de Administración de Catalunya Banc pasó a estar integrado por personas vinculadas al Grupo BBVA, -lo que evidencia su pertenencia al grupo- dejando sin efecto el anterior protocolo interno y normativa interna, pero Catalunya Banc mantuvo su propia dirección, órganos y estructura y, por tanto, su propia gestión, no acreditándose que no mantuviera su patrimonio independiente, formalizándose entre BBVA y Catalunya Banc acuerdos de colaboración para prestación de servicios.

La parte recurrente en suplicación denunciaba la infracción de la Resolución de 17 de diciembre de 2014 de la Comisión Europea y jurisprudencia concordante, por entender la recurrente que la reestructuración de Catalunya Banc estaba sometida a dicha resolución, dictada para solventar la situación de crisis financiera de la entidad y la obtención de ayudas públicas.

La sala de suplicación argumenta sin embargo que la Resolución cuya infracción se impugna, aunque forme parte del acervo comunitario, no constituye una norma jurídica del Derecho de la UE de cuya infracción corresponda conocer a los Tribunales de los Estados miembros, sino que como resolución dirigida a garantizar la compatibilidad entre las "ayudas" al Estado y el mercado interno, su incumplimiento es recurrible ante el TJUE ( artículo 108 TFUE, antiguo artículo 88 TCE).

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso, centrando el primero en la pretensión de nulidad del acuerdo colectivo y del despido del trabajador por falta de entrega de documentación trascendental. La sentencia citada de contraste para este primer motivo de recurso es la dictada por el Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 2013, R. Casación 81/2012, en la que se enjuiciaba un despido colectivo declarado nulo en la instancia por falta de aportación suficiente de documentación a los representantes de los trabajadores al inicio del período de consultas. La sentencia de contraste consideró que no se habían cumplido los requisitos de información exigidos, ya que si bien se entregó a los representantes de los trabajadores una pequeña memoria de tres páginas, citando una serie de anexos con datos económicos, estos anexos nunca fueron entregados, por lo que los representantes carecían de información suficiente para poder negociar en un despido en el que se alegaban causas económicas.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas a los efectos de este primer motivo de recurso, porque en el caso de la referencial constaba que el periodo de consultas se había cerrado sin llegarse a ningún acuerdo, y que con la notificación de la apertura del expediente la empresa entregó la memoria económica, sin relacionar los documentos que se entregaban, sin que se aportasen los anexos relativos a los detalles y gráficos de facturación que se indicaban en la memoria, y sin que se entregasen las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos, de todo lo cual dedujo la sala la existencia de graves defectos formales en la tramitación del expediente, lo que determinaba la nulidad de los ceses, de conformidad con lo previsto en el artículo 124, 11. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la redacción dada por el R.D.L. 3/2013, por cuanto que no se había dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del R.D. 801/2011 -entonces vigente- en lo relativo a la tramitación del expediente y la entrega necesaria de documentación a los representantes de los trabajadores para proceder a la extinción de los contratos de trabajo.

Sin embargo en el caso de la sentencia recurrida lo que se manifestaba por la recurrente era que no se había aportado el documento completo de la Unión Europea donde se establecían las obligaciones vinculadas a la compra de CX por parte de BBVA (Term Sheet: Ayuda de Estado nº SA 39402 (2014N), y la sentencia desestimó el motivo de recurso porque la recurrente nada decía sobre cuál debía ser el contenido de aquella documentación, ni cuáles las consecuencias negativas para la negociación derivadas la no aportación de dicho documento en el ámbito de la negociación, concluyendo que aparte que no podía tener las consecuencias pretendidas, sí constaba, al parecer, en la web de la Comisión la Resolución 17 de diciembre de 2014. La sala tampoco consideró acreditado que durante el periodo de consultas la parte social requiriera el documento relativo a "Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos", ni que se alegara falta de información sobre los criterios de amortización de puestos de trabajo en las oficinas y la trascendencia de dicha omisión, por lo que no podía considerarse que fuera trascendente dicha falta de información.

El segundo motivo de recurso se centra en la pretensión de nulidad del despido, basado en el hecho de haberse encubierto una sucesión de empresa, siendo el despido colectivo anterior al acuerdo de fusión sin informar de ello ni negociar al respecto con la representación de los trabajadores. La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de julio de 2014, R. Supl. 1893/2014.

Sin embargo no puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas a los efectos de este segundo motivo de recurso, porque en el caso de la sentencia de contraste se desestimó el recurso de la empresa y se confirmó la improcedencia del despido del trabajador porque en la empresa en la que éste prestaba servicios se produjo un ERE y a los pocos días de extinguirse los contratos de los afectados los mismos fueron contratados por la empresa sucesora de la que había sido su empleadora, y para continuar la actividad de la absorbida, pero sin respetar la antigüedad en la anterior empresa, por lo que la sala consideró que se había producido un ERE encaminado a producir una transmisión patrimonial sin cargas laborales, de la que se había beneficiado la entidad sucesora, con los trabajadores afectados por el ERE y sin que existiera una verdadera amortización de puestos de trabajo.

Nada parecido sucede en el caso de la sentencia recurrida en la que se produjo una adquisición de capital social de una empresa (Catalunya Banc) por otra (BBVA) y posteriormente una absorción de la primera que supuso la extinción de la misma. Entre ambos momentos se desarrolló un procedimiento de despido colectivo para la reducción de la plantilla de Catalunya Banc para la reducción de la plantilla de ésta, que pasó desde las 2000 extinciones inicialmente planteadas a 1557, de los cuales un total de 1063 se adhirieron voluntariamente y en relación con las 494 extinciones forzosas se alcanzó el compromiso de ofrecer hasta 400 vacantes en el seno del grupo BBVA, constando finalmente que al suscribir el proyecto común de fusión por absorción de Catalunya Banc por BBVA se había subrogado a los trabajadores.

El tercer motivo de recurso postula la nulidad del despido por el incumplimiento de las condiciones dispuestas en la Resolución CE de 17 de diciembre de 2014.

La sentencia citada de contraste es la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de octubre de 2015, dictada en el asunto C-352/14 (y acumulado C- 353/14), en la que se planteaba por el tribunal remitente de la cuestión prejudicial si la decisión de reestructuración del grupo BFA y los artículos 107 y 108 TFUE, se oponen a la aplicación de una normativa nacional que fija un importe de indemnización superior al mínimo legal, en el marco de un litigio correspondiente a un despido colectivo, y si puede el órgano judicial en interpretación de aquellos preceptos modular las indemnizaciones.

El TJUE, en la sentencia citada ahora de contraste respondió a la cuestión prejudicial planteada que la Decisión C(2012) 8764 final de la Comisión, de 28 de noviembre de 2012, relativa a la ayuda concedida por las autoridades españolas para la reestructuración y recapitalización del grupo BFA, y los artículos 107 TFUE y 108 TFUE, en los que se basa dicha Decisión, no se oponen a la aplicación, en el marco de un litigio relativo a un despido colectivo comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Decisión, de una normativa nacional que, en caso de despido improcedente del trabajador, fija un importe de indemnización superior al mínimo legal.

En los apartados 25 y 26 de dicha sentencia del TJUE se manifiesta que la aplicación del sistema de control de las ayudas de Estado previsto en el Derecho de la Unión se basa en un control preventivo de los proyectos cuya aplicación incumbe por una parte a la Comisión y por otra a los órganos jurisdiccionales nacionales y que mientras la compatibilidad de las medidas de ayuda con el mercado interior es competencia exclusiva de la Comisión Europea, que actúa bajo el control de los órganos jurisdiccionales de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales velan por la salvaguarda de los derechos de los justiciables frente a un posible incumplimiento por parte de las autoridades estatales de la prohibición, establecida en el art. 108 TFUE, apartado 3, de ejecutar un proyecto de ayuda antes de que la Comisión se pronuncie sobre la compatibilidad de éste.

La posibilidad de que la contradicción se presente en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sin perjuicio de otros órganos jurisdiccionales nacidos en el marco de Tratados internacionales en los términos indicados- fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social. Esta Sala IV ya ha manifestado que en casos en los que se aporte como contradictoria una sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS, pero teniendo en cuenta las singularidades de los respectivos procedimientos en que fueron dictadas, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS. ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud.1307/15).

En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, puesto que en la sentencia recurrida, y respecto del motivo de recurso en el que se denunciaba la infracción de la Resolución de 17 de diciembre de 2014 de la Comisión Europea, la sala manifestó que aunque aquella resolución formara parte del acervo comunitario, no constituía una norma jurídica del Derecho de la UE de cuya infracción correspondiera conocer a los Tribunales de los Estados miembros, sino que como resolución dirigida a garantizar la compatibilidad entre las "ayudas" al Estado y el mercado interno, su incumplimiento es recurrible ante el TJUE.

Dicha conclusión en absoluto puede considerarse contradictoria con lo manifestado por el TJUE en la referencial, al manifestar que la aplicación del control preventivo de los proyectos de ayudas de Estado previstos en el Derecho de la Unión incumbe por una parte a la Comisión y por otra a los órganos jurisdiccionales nacionales y que mientras la compatibilidad de las medidas con el mercado interior es competencia exclusiva de la Comisión Europea, que actúa bajo el control de los órganos jurisdiccionales de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales velan por la salvaguarda de los derechos de los justiciables frente a un posible incumplimiento por parte de las autoridades estatales de la prohibición, establecida en el art. 108 TFUE, apartado 3, de ejecutar un proyecto de ayuda antes de que la Comisión se pronuncie sobre la compatibilidad de éste.

Por providencia de 20 de septiembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.

La parte recurrente, en su escrito de 1 de octubre de 2018 considera que existe contradicción entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste insistiendo en la trascendencia del documento al que se refiere el primer motivo de recurso, omitido a la representación de los trabajadores, considerando que existe la identidad necesaria entre las dos sentencias recurrida y de contraste. Respecto del segundo motivo, considera la recurrente que en ambas sentencias se suscita un supuesto fáctico similar de un despido anterior al acuerdo de fusión por absorción, y finalmente considera que existe contradicción respecto del tercer motivo de recurso, en cuanto a la vinculación de los órganos jurisdiccionales nacionales respecto de las Decisiones de la Comisión Europea. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.