STS 1002/2018, 29 de Noviembre de 2018

Con fecha 15 de julio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda que han originado estos autos, formulada por D. Braulio, debo de condenar y condeno a la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y CONSEJERIA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA a pagarle la cantidad de 1146,31€ en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad correspondiente a los meses de julio de 2013 a mayo de 2014, ambos meses incluidos, más 114,63 euros de intereses moratorios."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- D. Braulio trabaja como personal laboral para la Junta de Andalucía con destino actual y desde el día 16/7/2007 en el denominado Grupo de Servicios, con categoría profesional de Peón (grupo V del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía). SEGUNDO.- El demandante en su puesto de trabajo está expuesto a riesgos que le hacen acreedor del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, concretamente: reparación de obras de carretera, extensión y mezclas bituminosas, aglomerados, riesgos asfálticos, reposición de señales, regulación de tráfico, barreras de seguridad y trabajos de conservación de carreteras en general. TERCERO.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 139 de 28/11/02), del que se reseñará que en su art. 58.14, bajo el epígrafe Complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad, se establece lo siguiente: " Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe de ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de esta plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución." CUARTO.- Correlativamente al Salario base del actor (521,05 €/mes), el importe del Plus de Peligrosidad durante la totalidad del periodo reclamado asciende a 5.916,87 euros (de octubre de 2009 a mayo de 2014, ambos incluidos. QUINTO.- El día 1/7/2014 el demandante presentó reclamación administrativa previa, relativa al reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad porque -según describe- ocupaba un puesto de trabajo que conllevaba la realización de sus tareas habituales".

Contra la anterior sentencia, la Letrada Dª Yolanda López Martín, en nombre y representación de D. Braulio y el Letrado de la Junta de Andalucía en la representación que ostenta, formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2016, recurso 3410/2015, en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por la Letrada Doña Yolanda López Martín, en nombre y representación de Don Braulio, y por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA (Consejería de Hacienda y Administración Pública y Consejería de Obras Públicas y Transportes), contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social número n° 2 de los de Córdoba, recaída en autos n° 649/2014 sobre contrato de trabajo promovidos por Don Braulio contra la JUNTA DE ANDALUCÍA (Consejería de Hacienda y Administración Pública y Consejería de Obras Públicas y Transportes) confirmamos dicha sentencia. Sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el letrado de la Junta de Andalucía, en, en nombre y representación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública y Consejería de Obras Públicas y Transportes, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 24 de abril de 2013, recurso 3029/2011.

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión litigiosa se limita a decidir si procede conceder el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad a un trabajador que presta servicios a la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía, regulado en el VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, sin que la Comisión del Convenio haya emitido resolución reconociendo el citado plus, a pesar de que el trabajador solicitó que se emitiera la pertinente resolución.

2. - El Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba dictó sentencia el 15 de julio de 2015, autos número 649/2014, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Braulio contra LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre DERECHO y CANTIDAD, condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 1.146,31 €, en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, correspondiente a los meses de julio de 2013 a mayo de 2014, ambos inclusive, más 114,63 €, de intereses moratorios.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor es personal laboral de la Junta de Andalucía, prestando servicios desde el 16 de julio de 2007 en el denominado "Grupo de Servicios", con categoría profesional de peón, grupo V del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía. El demandante en su puesto de trabajo está expuesto a riesgos, concretamente su trabajo consiste en reparación de obras de carretera, extensión y mezclas bituminosas, aglomerados, riesgos asfálticos, reposición de señales, regulación de tráfico, barreras de seguridad y trabajos de conservación de carreteras en general. El demandante presentó reclamación administrativa previa entendiendo que tenía derecho al percibo de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad ya que ocupaba un puesto de trabajo que conllevaba estos riesgos. El demandante ha solicitado a la Comisión del Convenio el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, no habiendo convocado la Administración Andaluza a la Comisión del Convenio.

3. - Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Yolanda López Martín, en nombre y representación de D. Braulio y por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en representación de LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 23 de noviembre de 2016, recurso número 3410/2015, desestimando los recursos formulados.

   La sentencia entendió que "como reiteradamente viene declarando esta Sala (así, en sentencias de 19.05.2016, rec. 1336/2015; de 14.07.2016. rec. 1866/2015; o 26.10.2016, rec. 2397/2015): "A pesar del tiempo transcurrido no se ha pronunciado la Comisión del Convenio, que es la competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de puestos de trabajo. Y, por lo tanto, al no haber dado una respuesta la Comisión u órgano competente sobre la existencia de un derecho o complemento, debe resolverse si procede que el actor lucre el plus reclamado. En este sentido, se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009 (Rcud 4370/2008 ) que, para un caso análogo, resolvió en sentido afirmativo a las pretensiones ejercitadas."

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla el 24 de abril de 2013, recurso número 3029/2011.

   La parte recurrida no se ha personado, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 24 de abril de 2013, recurso número 3029/2011. desestimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Higinio frente a la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz, en autos número 16/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

   Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la demandada. Durante el periodo de 2006 a 2009 su trabajo se ha desarrollado con categoría de oficial 2ª de oficios, en la Delegación Provincial de la Consejería en Cádiz, no constando que durante dicho periodo realizara su trabajo en contacto directo con animales. La Comisión del Convenio no ha procedido a reconocer el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad respecto de los trabajos desarrollados por D. Higinio.

   La sentencia invocando la sentencia de esta Sala de 8 de diciembre de 2012, que se pronunció en relación con la CIVEA y la reclamación de un complemento del personal laboral al servicio de la Administración General del Estado, entendió que "no puede sustraerse a la negociación colectiva la resolución de esta cuestión. Por lo tanto, a pesar del tiempo transcurrido, no puede resolver este órgano judicial, por lo que se ha de desestimar su pretensión".

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

1.- Tal y como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2018, recurso 3804/2016, en asunto similar al ahora examinado y en el que se invocaba la misma sentencia de contraste:

"

1. A la vista de cuanto antecede, debe considerarse no concurrente la contradicción doctrinal entre la sentencia impugnada y la designada como término de comparación, tal y como exige el art. 219 LRJS.

   Algunas similitudes son evidentes. En ambos supuestos se trata de trabajadores que reclaman de la Junta de Andalucía el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecido en el VI Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía. En los dos, también, se carece de pronunciamiento por parte de la Comisión del Convenio Colectivo.

2. Sin embargo, aparecen diferencias relevantes. La sentencia recurrida considera que la ausencia de decisión de la Comisión del Convenio no impide que pueda acudirse a la via judicial y entrar a conocer del derecho reclamado por cuanto que no fue voluntad de las partes negociadoras que esa circunstancia impida que los trabajadores puedan percibir el plus cuando realicen trabajos con actividades penosas, peligrosas o tóxicas. Por tanto, entra a decidir sobre el derecho reclamado y lo concede.

   La sentencia referencial niega que pueda reclamarse judicialmente el derecho al plus sin que la Comisión del Convenio responda a la solicitud del trabajador, y lo que sucede es que en el caso ésta no aparece formulada.

3. Esa ausencia de reclamación ante la Comisión es elemento relevante para descartar la contradicción por cuanto que lo que viene a decidir la sentencia recurrida es que la falta de contestación a la solicitud no impide reclamar judicialmente el derecho que se le ha demandado y es lo que le permite entrar a conocer del fondo de la cuestión. Aquí procede reiterar las consideraciones del ATS de 4 de marzo de 2009 (rcud 4307/2007) respecto de asunto similar, planteado respecto de personal sujeto al Convenio Colectivo del Personal al servicio de la Administración del Estado:

   "No existe contradicción entre las sentencias comparadas, a pesar de que en la interposición del recurso la recurrente sólo argumenta acerca de la necesidad o no de resolución de la Civea para la revisión judicial del derecho a los complementos. La contradicción no puede ser apreciada porque, si bien existe divergencia doctrinal entre las sentencias comparadas -al considerar la recurrida que el derecho a los complementos reclamados está condicionado al acuerdo previo de la CIVEA, y la de contraste entender lo contrario-, lo cierto es que, la sentencia de contraste examina el derecho a los complementos reclamados -en este caso coherentemente con la postura doctrinal expresada en su fundamentación jurídica- y estima que concurren las condiciones exigidas para la percepción de uno de ellos mientras que en la sentencia recurrida sólo se establece que es necesario el acuerdo de la CIVEA para la revisión judicial del derecho a los complementos"

4. En la misma línea, el ATS de 21 de abril de 2016 (rec. 3203/2015) viene a poner de manifiesto la relevancia de tal elemento diferenciador. Aprecia la falta de contenido casacional respecto de un supuesto en el que la sentencia recurrida había negado el derecho al plus del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo para el Personal de la Junta de Andalucía por falta de solicitud ante la Comisión del Convenio, aplicando la doctrina que se invoca en la sentencia que aquí se trae como referencia.

   "El recurso carece de contenido casacional al ser la sentencia recurrida acorde con la doctrina de esta Sala establecida en numerosas sentencias de las que son ejemplo las de 18- 1-07 (rcud. 123/05), 14-9-07 (rcud. 3543/06), 12-11-07 (rcud. 899/07), 11-12-07 (rcud. 2902/06), 26-12-07 (rcud. 1070/07), 20-2-08 (rcud. 1064/07), 26-2-08 rcud. 1811/07), 14-5-08 (rcud. 3021/06), 28-5-08 (rcud. 154/07), 11-6-08 (rcud 910/2007), 30-6- 08 rcud. 3077/07), 11-7-08 (rcud. 2893/07), 11-2-09 (rcud 3943/2007), 18-12-2012 (rcud 4454/2011) y 17-9- 2014 (rcud 3185/2013), entre otras muchas, conforme a la cual hasta que la CIVEA no asigne los complementos a los concretos puestos de trabajo, no surge el derecho del trabajador a la percepción de los mismos, pues hacer lo contrario supondría desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37.1 CE y el art. 82 Estatuto de los Trabajadores".

5. En igual sentido los AATS de 2 de julio de 2014, rcud 209/21014, y 31 de octubre de 2017, rcud 633/2017. Pero, insistimos, esa doctrina parte de la falta de cumplimiento del trámite ante la Comisión Paritaria competente -al igual que ocurre en la sentencia de contraste del presente recurso- lo que no es el caso de la sentencia recurrida en la que ese trámite se abrió por los demandantes, no dándose respuesta por la Comisión lo que, según la sentencia recurrida, no puede obstaculizar el que el solicitante, ante esa falta de respuesta o negativa tácita, pueda acudir al proceso judicial y acreditar en él la concurrencia de las circunstancias de penosidad, peligrosidad o toxicidad que permita reconocerle el derecho al plus."

   2. - Aplicando el anterior razonamiento al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, se ha de concluir que no concurre la necesaria contradicción, ya que en la sentencia recurrida consta que, aunque el trabajador solicitó a la Comisión del Convenio el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, ésta no se pronunció, en tanto en la sentencia de contraste no ha habido petición del trabajador a la Comisión del Convenio para que procediera al reconocimiento del citado plus.

   3. - Superada la fase de admisión del recurso, como ahora sucede, cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso queda transformada en causa de desestimación, como reiteradamente viene sosteniendo nuestra doctrina. En tal sentido, por ejemplo, SSTS 4 noviembre 2014 (rec. 2679/13) 11 noviembre 2014 (rec. 2246/2013) o 18 noviembre 2014 (rec. 1858/2013).

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.