ATS, 14 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:13518A |
| Número de Recurso | 1842/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1842/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J. PAÍS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1842/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 14 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 8 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2017, en el procedimiento n.º 271/2017 seguido a instancia de D.ª Elisenda contra la Asociación Bilbaína de Amigos de la Ópera, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 20 de febrero de 2018, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de marzo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Mireia Sabaté Canelles en nombre y representación de D.ª Elisenda, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 27 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de febrero de 2018 (rollo 185/2018)-, con estimación parcial del recurso de la actora, declara la improcedencia del cese, fijando una indemnización de 3.366,66 € y unos salarios de tramitación de 34.667,67 €, con derecho de la empresa demandada a optar entre indemnizar a la actora o abonarle los salarios de tramitación indicados. La actora suscribió con la demandada Asociación Bilbaína de Amigos de la Ópera el 13 de mayo de 2015 un contrato como soprano para la actuación en 4 representaciones, interpretando el papel de Dña. Elvira en la ópera Don Giovanni de Mozart. La relación entre las partes se regía por el RD 1435/1985 por el que se regula la relación especial de artistas en espectáculos públicos.
Tras el primer ensayo, la directora musical y el director artístico de la Asociación comunicaron verbalmente a la actora el 2 de febrero de 2017 que estaba "recusada", conforme a lo recogido en la cláusula 7ª de su contrato, al no encontrarse en el nivel técnico vocal que se le exige.
La sentencia de suplicación, en lo que ahora interesa, considera que la cláusula contractual a la que se acogió la demandada para rescindir el contrato de la actora es inválida, al no acomodarse a lo recogido en la norma estatutaria, por lo que se declara la improcedencia del despido.
Y en cuanto a la indemnización que debe reconocerse a la actora se indica que, tratándose de una relación laboral especial temporal y resultando imposible la readmisión de la demandante son dos los conceptos a los que resulta acreedora la trabajadora: indemnización por una parte y salarios de trámite, por otra, y hasta la fecha en la que hubiera finalizado el contrato normalmente. Pero ello, sin perjuicio del derecho de la demandada a optar conforme a lo recogido en el art. 56 del ET. En cuyo caso y, de mediar opción expresa en tal sentido, sólo cabría reconocer a la actora el derecho a percibir la indemnización por despido improcedente.
Consta en las actuaciones que por escrito de 23 de febrero de 2018 la ABAO optó por indemnizar a la actora e ingresó en la cuenta del Juzgado de lo Social la suma de 3.366,66 €.
Recurre en casación unificadora la actora articulando un único motivo de recurso en relación a la indemnización por despido improcedente de artista.
Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 13 de abril de 1999 (rollo 80/1999), que examina el supuesto de una cantante y Bailarina de la Orquesta Los Guaranys, que planteó demanda de despido porque, según consta en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, en el curso de una discusión entre los miembros de la misma, el empresario dijo algo similar a "hasta aquí hemos llegado; estos aparatos --refiriéndose al camión, la furgoneta, los equipos de sonido y de luces- es la última vez que los veis, porque a partir de mañana no salen"; no habiendo vuelto a actuar desde entonces la referida orquesta, de lo que la sala deduce la existencia de un despido tácito. Y en cuanto a las consecuencias económicas de tal pronunciamiento, se indica que, habiéndose pactado una retribución de 10.000 ptas. por actuación y habiéndose dejado de realizar 16 actuaciones como consecuencia del despido, a la actora le corresponde una indemnización de 160.000 ptas., sin salarios de trámite ni posibilidad de que el empresario opte por la readmisión.
En ambas sentencias se trata de determinar los efectos económicos de la declaración de improcedencia del despido de dos trabajadoras a las que les es de aplicación el RD 1465/1985. Ahora bien, no puede apreciarse la contradicción alegada pues son distintas las situaciones fácticas contempladas. Así, en la recurrida lo que consta es que la actora fue contratada por la asociación demandada para actuar en 4 representaciones y, después del primer ensayo y sin haber llegado a participar en representación alguna, fue "recusada" por no reunir las condiciones técnico-vocales exigidas, conforme a lo recogido en el contrato suscrito, por lo que se debate si la cláusula contractual es válida o no. Mientras que en supuesto de referencia la actora había sido contratada verbalmente, participando como cantante y bailarina en seis representaciones de la temporada, extinguiéndose la relación de forma verbal por voluntad exclusiva del empresario a pesar de que faltaban por efectuarse 16 representaciones esa temporada. Y en este último caso se debate si ha existido o no despido. Todo lo cual resulta trascendente a la hora de cuantificar la indemnización que corresponde percibir a las trabajadoras.
Plantea en la interposición del recurso la recurrente unas consideraciones adicionales sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Materia para la que no cita sentencia alguna de contraste ni en el escrito de preparación ni en el de interposición, lo que comporta que haya de acordarse la inadmisión de plano, dada la imposibilidad de establecer la comparación necesaria para la viabilidad de este recurso extraordinario.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta sala la falta de contradicción. Tampoco es posible atender las razones aducidas por la parte en relación a la falta de aportación de sentencia de contraste con respecto al motivo relativo a la vulneración de derechos fundamentales, pues la formalización del recurso, tanto en la fase de preparación como en la de interposición, se sujeta a unos estrictos cauces formales que son de estricta responsabilidad de la parte, y que, además, son insubsanables.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Mireia Sabaté Canelles, en nombre y representación de D.ª Elisenda contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 20 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 185/2018, interpuesto por D.ª Elisenda, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Bilbao/Bizkaia de fecha 10 de octubre de 2017, en el procedimiento n.º 271/2017 seguido a instancia de D.ª Elisenda contra la Asociación Bilbaína de Amigos de la Ópera, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
